《刑事审判参考》（2004年第3辑，总第38辑）

【第303号】李某1组织卖淫案——组织男性从事同性性交易，是否构成组织卖淫罪

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二、主要问题

组织男性从事同性性交易活动的，是否构成组织卖淫罪？从表面上看，上述问题仅涉及”卖淫”一词内涵的界定，但在深层次上，其实质关乎整个罪刑法定原则下的刑法解释方法问题。

三、裁判理由

组织卖淫罪，是指组织他人卖淫的行为。所谓”组织”，根据1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行（全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定）的若干问题的解答》（以下简称《解答》）第二条的规定，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。所谓”他人”，从有关卖淫嫖娼犯罪的立法沿革不难看出，应当是既包括女性，也包括男性。但是，何谓”卖淫”？对此，刑法本身及相关立法、司法解释均未作出明确界定。

本案中，被告人李某1的行为从其方式、对象看，显然符合组织卖淫罪的特征。具体而言：（1）李某1通过张贴广告、登报的方式招聘多名男青年作”公关人员”，并为他们制定了严格的《管理制度》进行约束。从《管理制度》的内容看，这些所谓”公关人员”的活动均由李某1及其同伙刘某2、冷某3等人安排、布置、调度，亦即均在李某1等人的控制之下。由此可见，李某1的行为明显属于”组织”行为。（2）李某1组织的虽是男性”公关人员”，但如前所述，组织卖淫罪的对象也可以是男性。因此，从对象上看，李某1的行为也符合组织卖淫罪的特征。但是，李某1组织下的男性”公关人员”所从事的活动是否属于、能否认定为”卖淫”呢？这是本案争执的焦点。在此问题上，辩方给出了否定的回答。其主要理由是，根据有关辞典的解释，”卖淫”是指妇女出卖肉体的行为，而涉案男性”公关人员”所从事的活动不符合这一特点；李某1的行为不构成组织卖淫罪。但控方及审判机关则作出了肯定的回答。他们认为，同性之间的金钱与性的交易活动，也属于”卖淫”的一种；对被告人李某1应当以组织卖淫罪论处。

我们赞同本案两审法院的意见。我们认为，”卖淫”，就其常态而言，虽是指女性以营利为目的，与不特定男性从事性交易的行为；但随着立法的变迁，对男性以营利为目的，与不特定女性从事性交易的行为，也应认定为”卖淫”；而随着时代的发展、社会生活状况的变化，”卖淫”的外延还可以、也应当进一步扩大，亦即还应当包括以营利为目的，与不特定同性从事性交易的行为（为论述方面，以下简称此种卖淫行为为”同性卖淫”）。对”卖淫”作如上界定，并不违背刑法解释原理和罪刑法定原则，相反，是刑法立法精神的当然要求，主要理由是：

（一）如上所述，至今，刑法本身及相关立法、司法解释均未曾对刑法中”卖淫”一词的内涵作出过明确界定，均未曾明确限定”卖淫”仅限于异性之间的性交易行为。鉴此，认为”卖淫”也包括同性卖淫，并不与现行立法和有效刑法解释相抵触；或者说，至少在形式上并不违背罪刑法定原则。

（二）由于种种原因，辞典，尤其是非专业性辞典对某一刑法用语的解释，往往与我们对该刑法用语所作的规范解释不尽一致，有的甚至与刑法本身规定相冲突。例如，根据有关辞典的解释，”卖淫”是”指妇女出卖肉体”，而如上所述，在《关于严禁卖淫嫖娼的决定》作出后，刑法中的”卖淫”已明显不只限于妇女出卖肉体，也包括男性出卖肉体。再如，根据有关辞典的解释，”抢劫”是指”用暴力把别人的东西夺过来，据为己有”，这一解释，不仅明显与刑法第二百六十三条关于抢劫是”以暴力、胁迫或者其他方法”强行劫取公私财物的规定不尽一致，同时也模糊了抢劫与抢夺之间的界限。等等。此种状况表明，辞典对刑法用语的解释不能成为我们办理具体案件的”法律依据”；不能以辞典的解释取代我们对刑法用语的规范解释；对刑法用语作出不同于辞典解释的专业解释并不必然违背罪刑法定原则，相反，在有些场合下，是坚持罪刑法定原则的当然要求。

（三）我们认为，刑法所规定的”卖淫”的本质特征在于，其是以营利为目的，向不特定的人出卖肉体的行为。至于行为人的性别是男是女，以及其对象是异性还是同性，均不是判断、决定行为人的行为是否构成”卖淫”所要考察的因素。之所以这样理解，是因为无论是女性卖淫还是男性卖淫，无论是异性卖淫还是同性卖淫，均违反了基本伦理道德规范，毒害了社会风气，败坏了社会良好风尚。从此角度看，将同性卖淫归人”卖淫”范畴，以组织卖淫罪追究组织同性卖淫的行为人的刑事责任，并不违背而完全符合刑法有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神。

（四）根据刑法解释原理，对刑法用语，应当适应社会发展，结合现实语境，作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释。这并不违背罪刑法定原则，相反是贯彻罪刑法定原则的当然要求。因为：其一，”一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的”；法律制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的含义；”任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命”；在解释刑法时，必须正视刑法文本的开放性，适应社会生活事实的发展变化科学界定法律用语的准确含义，不能将”熟悉与必须”相混淆，否则便会人为窒息刑法的生命，使刑法惩治犯罪、保护法益的功能无法有效实现。其二，坚持罪刑法定原则不仅要求做到”法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，也要求做到”法有明文规定应为罪，法有明文规定应处罚”；同时，将罪刑法定原则中的”法无明文规定”曲解为”法无明确规定”是教条的、错误的，在有的场合下，甚至可以说在很多场合下，即便刑法本身及有权刑法解释对某些行为（实质是某些刑法用语）并未作出明确、具体的规定，但若能在准确把握刑法精神、科学运用刑法解释原理的前提下，将该行为解释进刑法的明文规定之中，则对该行为进行定罪处罚就并不违反罪刑法定原则，相反，恰恰是贯彻罪刑法定原则的当然要求。据此，结合目前社会生活事实的发展变化——已出现同性卖淫行为；现时代一般社会观念对男性之间以营利为目的的性交易行为的认识——人们已习惯用同性”卖淫”来指称这种现象；以及刑法精神——禁止任何有伤风化的淫媒行为，以组织卖淫罪追究本案被告人李某1的刑事责任，是符合罪刑法定原则的。

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