《刑事审判参考》（2004年第3辑，总第38辑）

【第301号】田某1诈骗案-银行出纳员用自制”高额利率定单”，对外虚构单位内部有高额利率存款的事实，将吸存的亲朋好友的现金占为已有的行为如何定性

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二、主要问题

银行出纳员用自制”高额利率定单”，对外虚构单位内部有高额利率存款的事实，将吸存的亲朋好友的现金占为己有的行为如何定性？

三、裁判理由

本案公安机关立案侦查的案由是非法吸收公众存款，检察机关起诉指控的罪名是贪污罪，在审理阶段，合议庭还存有是金融凭证诈骗罪还是诈骗罪的定性争议。本案应如何定性，涉及到准确把握以下几个罪的区别：

（一）被告人田某1的行为是否构成非法吸收公众存款罪根据刑法第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。何谓”非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，1998年7月国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条对其作出了行业性的解释：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。这就为准确认定本罪的客观方面提供了规范性的依据。根据上述解释，符合本罪的客观行为，其中必须具备的一个核心要件就是”向社会不特定对象吸收资金”。本案被告人田某1吸收资金的对象，涉及人数11人，固然众多，但经查明均是其亲朋好友，是向特定的多数人吸收资金，而不是”向社会不特定对象吸收资金”，不属于吸收或变相吸收公众存款，因此，不符合非法吸收公众存款罪客观方面的要件，不构成非法吸收公众存款罪。

（二）被告人田某1的行为是否构成贪污罪

根据刑法第三百八十二条的规定，贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物或者国有财物的行为。贪污罪侵犯的对象必须是公共财物或国有财物，根据刑法第九十一条的规定，所谓公共财产，是指”国有财产；劳动群众集体所有的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产以及在国家机关、国有公司、企业、集团企业和人民团体管理使用或者运输中的私人财产”。原则上，储户存入国有商业银行的资金，肯定属于在国有企业管理使用中的私人财产，当以公共财产论，但本案被告人田某1所吸收的资金，并非个人储蓄存款，因为被告人单位实际上并没有开展所谓的高额利率存款的业务，该项业务纯属被告人虚构。被告人吸收的资金也没有进入其单位的资金帐户，而是落人被告人的口袋。故被告人亲朋好友交给被告人的现金是不可能转化为个人储蓄存款的，即不属于公共财物。其次，贪污罪在客观上表现为行为人利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。”利用职务上的便利”，是指行为人利用本人职务范围内主管、支配和具体负责经营公共财物所形成的便利条件，以行使职务的名义、借口和便利，不为人知地或者”名正言顺”地将公共财物非法占为己有。田某1的职务是银行出纳员，向储户吸纳存款的业务并非其职权范围，况且其所在银行并未开展高额利率存款业务，”高额利率定单”完全是其自造的。根据银行内部储蓄规定，存单须有出纳、会计共同审核盖章并加盖银行储蓄专用章后方能生效。田某1系出纳，只负责保管本人印鉴和银行储蓄专用章，并不负责保管其他工作人员的印鉴。”高额利率定单”上的公、私章均是田某1在同班人员疏忽大意完全不知的情况下利用工作上的便利条件偷盖的，使定单看起来像银行的存单，让亲朋好友误以为是银行存单。可见，田某1的行为不是利用职务上的便利条件，而是利用工作上的便利条件，也不符合贪污罪的客观要件。综上，田某1的行为所侵犯的财产性质及其手段均不符合贪污罪的构成要件，不能定贪污罪。

（三）田某1的行为是否构成金融凭证诈骗罪

根据刑法第一百九十四条第二款规定，金融凭证诈骗罪是指使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证，骗取他人财物，数额较大的行为。被告人田某1的行为是否构成此罪，关键看其使用的”高额利率定单”是否为伪造、变造的银行结算凭证。从银行结算凭证的范围来看，”高额利率定单”肯定不属于委托收款凭证、汇款凭证，那么是否属于银行存单呢？”银行存单”是银行凭以办理收付次数比较少、具有固定性的储蓄业务。它是由储户向银行交存款项，办理开户，银行签发载有户名、帐号、存款金额、存期、存入日、到期日、利率等内容的凭证，凭以办理存款的存取。存款到期后，银行有到期绝对付款的责任，可以挂失。因此，银行存单是一种重要的信用和结算凭证。本案所谓的”高额利率定单”虽然盖有银行的公章和会计、出纳的私章，但因是田某1私自制作的虚假单据，银行并不存在这样的定单格式，故此定单不属于伪造或变造的银行存单，更谈不上使用伪造、变造的银行存单问题。所以，田某1的行为也不构成金融凭证诈骗罪。

（四）田某1的行为是否构成诈骗罪

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财产数额较大的行为。此罪最主要的特征是主观上出于故意，且具有非法占有公私财物的目的。客观上表现为行为人实施了诈骗的行为，即以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使公私财物的所有人、管理人产生错觉，信以为真，”自愿”把财物交出。至于诈骗的财物是归自己挥霍享用，还是转归第三人，都不影响本罪的成立。就本案而言，主观上，被告人田某1具有非法占有他人财物的目的。本案至案发时扣除已还部分和利息，累计吸收的现金高达90.1万元，除被告人归案后退赃41.4万元，其余款项均被用于个人消费。分析田某1在主观上是否具有非法占有他人财物的故意，除了其个人供述，还要结合其行为来看。根据田某1的供述，她开始是想利用银行出纳员的身份来取得亲朋好友的信任，使他们将现金交给她，这样她就可以用于偿还个人债务了。可是，田某1连个人债务都无法偿还，那么，银行出纳员的工资就更不可能使她将取得的亲朋好友的大量资金还上。田某1明知这种情况，却仍向多人推荐”高额利率定单”，取得了近百万资金，而且这些资金除还债外，主要都被用于购买、装修房屋、购买汽车等高消费上，可见，其主观占有的目的十分明显。在客观上，被告人田某1实施了诈骗的行为。田某1分别向众多的亲朋好友虚构了银行内部有高额利率存款的事实，使亲朋好友信以为真，主动把现金交给她以取得高额利率的回报。田某1自制虚假的”高额利率定单”，偷盖储蓄业务专用章和同班人员印鉴等行为，是为了让亲朋好友相信银行确有高额利率存款的事实，以达到取得亲朋好友资金的目的，这些都是骗取财物所采取的手段，完全符合诈骗罪的客观要件构成。因此，田某1的行为符合诈骗罪的主客观构成要件。

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