《刑事审判参考》（2004年第3辑，总第38辑）

【第299号】王某1绑架案——杀害被绑架人未遂的，是否属于刑法第二百三十九条第一款规定的“杀害被绑架人的”情形

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杀害被绑架人未遂的，是否属于刑法第二百三十九条第一款规定的“杀害被绑架人的”情形?

裁判理由

刑法第二百三十九条第一款规定:以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。据此，刑法将绑架罪的死刑适用仅限定在致使被绑架人死亡和杀害被绑架人这两种情况。而本案的问题是:杀害被绑架人未遂的，能否适用死刑。在这一问题上，实践中分歧较大，至今没有统一认识，造成法律适用不统一，影响了法律的严肃性。本案在审理过程中，存在如下两种不同意见:

第一种意见认为，“杀害被绑架人”，按照汉语语义只限于故意杀人既遂，而不包括故意杀人未遂。否则对于杀人未遂，仅造成轻伤的，或者故意杀人中止等情形，按照杀害被绑架人处死刑的规定，也必须判处死刑，有违罪刑相适应原则。

第二种意见认为，“杀害被绑架人”既包括故意杀人既遂，也包括故意杀人未遂，否则，虽杀人未遂，但手段特别残忍致被绑架人重伤或造成严重残疾，论罪应当判处死刑的，也只能判处无期徒刑以下刑罚，这将导致绑架罪和故意杀人罪间的刑罚不平衡。

我们认为，刑法第二百三十九条规定的“杀害被绑架人”应当包括杀害被绑架人未遂的情况。理由是:

(一)比较其他涉及侵犯公民人身权利罪的法定刑，刑法对绑架罪规定了最为严厉的法定刑，其最低刑为十年有期徒刑，最高刑是死刑。从法定最低刑看，起刑点即为十年有期徒刑，其严厉性相当于具有加重情形的抢劫罪、强奸罪等，重于故意杀人罪；从法定最高刑看，由于刑法对“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”这两种情形只设置了惟一的即绝对确定的法定刑死刑，明显重于故意杀人罪、具有加重情形的抢劫罪、强奸罪等。刑法作此规定反映了立法者对绑架罪的不同寻常的否定评价。刑法将“致使被绑架人死亡”和“杀害被绑架人”这两种情形归入绑架罪进行综合评价，对其处罚，理所当然地应当重于对这两种行为独立发生时的处罚。如果将杀害被绑架人未遂的情况排除在可判处死刑的情形之外，显然，与立法者对故意杀人罪和绑架罪的评价不相符。

此外，如果将绑架罪与故意伤害罪相比较，亦有助于对这一问题的理解与把握。刑法第二百三十四条第二款中规定:“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”这表明，故意伤害他人身体，尽管没有造成被害人死亡，但具有法定严重情形的，仍可能适用死刑。与故意伤害罪相比较，绑架罪是一种更为严重的犯罪，因此，法定刑的设置比故意伤害罪更为严厉。如果认为“杀害被绑架人”仅指杀人既遂，势必可能出现故意杀害被绑架人未遂，但手段残忍造成被绑架人严重残疾的，量刑反而要比类似情形的故意杀害罪更轻。这显然不是立法者的意图，更不能视为是立法可能的疏忽。因此，对“杀害被绑架人”的合理解释，应当是将杀害被绑架人未遂的情况包括进去。

(二)从比较“致使被绑架人死亡”和“杀害被绑架人”这两类情形的罪过形式来看，致使被绑架人死亡可能包括行为人过失致使被绑架人死亡的情形，杀害被绑架人则指对被绑架人实施故意杀害的行为。显然，故意杀害被绑架人的主观恶性程度明显高于过失致被绑架人死亡的情形，对过失致使被绑架人死亡的情形尚需适用死刑，那么对故意杀害被绑架人未遂的，特别是手段残忍、后果严重的这类情形，就更没有理由不适用死刑了。

我们认为将“杀害被绑架人”扩张解释为包括杀害被绑架人未遂的情况在内，更符合立法本意。而仅按“杀害”的字面含义，贸然断论这里的“杀害”就是仅指“杀死”则未免偏颇。其偏颇之处就在于这种理解，将导致对那些绑架并杀害被绑架人未遂，但手段特别残忍、后果特别严重论罪应当判处死刑的情形，则不能直接适用绑架罪的相关条款对其准确定罪量刑。

需要特别注意的是，我们主张，将“杀害被绑架人”理解为包括杀害被绑架人未遂这一情形在内，绝不等于说，对所有绑架并杀害被绑架人未遂的情形，都必须一律判处死刑。根据刑法第四十八条的规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。虽然刑法第二百三十九条第一款中规定“杀害被绑架人的”，其法定刑为绝对确定的法定刑死刑，但在具体量定刑罚时，还要贯彻不同情况区别对待的原则。就杀害被绑架人未遂的情况而言，我们认为，对其中那些杀害被绑架人手段特别残忍且已造成特别严重后果的，应依法考虑判处死刑。但造成的后果并非特别严重，如没有造成特别严重残疾的，并非不能从轻判处，如有的可考虑判处死缓。需要说明的是，杀害被绑架人未遂这一隋形本身，能否作为一个法定的从轻或减轻的情节来考虑，目前尚有争议。有观点认为，杀害被绑架人未遂，并非绑架罪未遂，因此，不能作为一个的独立的法定从轻或减轻的情节。这种观点有一定的道理。我们认为，即便如此，把杀害被绑架人未遂的情形，视作为一个可以酌定从轻或减轻处罚的情节，应当是没有什么疑问的。在没有其他法定从轻或减轻处罚情节的条件下，如根据案件特殊情况，确需要在法定刑(死刑)以下量刑的，则应依照刑法第六十三条规定的特别程序来解决。

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