《刑事审判参考》（2003年第6辑，总第35辑）

【第273号】南某1、南某2盗窃案——对累犯“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”要件的理解

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二、主要问题

被告人南某1因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月，1997年2月3日刑满释放。2003年8月8日，被告人南某1伙同南某2盗窃耕牛，在销赃时被公安人员抓获。根据同案被告人南某2的供述，公安机关侦查发现，被告人南某1曾于1998年3月伙同南某2盗窃一头耕牛。本案审理过程中，对以下两个问题上存在不同意见:

1.被告人南某1于1998年3月伙同他人实施的盗窃行为是否已过追诉期限？

2.被告人南某1是否构成累犯？

三、裁判理由

（一）本案不属于连续犯，被告人南某1于1998年3月伙同他人实施的盗窃行为已过追诉期限，依法不应追究其该起盗窃行为的刑事责任

所谓追诉时效，是指依照法律规定追究犯罪分子刑事责任的有效期限。根据刑法第八十七条规定，追诉期限可分为四个不同档次，即:法定最高刑不满五年有期徒刑的，追诉期限为五年；法定最高刑在五年以上不满十年有期徒刑的，追诉期限为十年；法定最高刑在十年以上有期徒刑的，追诉期限为十五年；法定最高刑为无期徒刑或者死刑的，追诉期限为二十年，如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。超过上述追诉期限的，除法定最高刑为无期徒刑或者死刑，且经最高人民检察院特别核准追诉的之外，均不应再追究犯罪分子的刑事责任。根据刑事诉讼法第十五条的规定，已经追究并进入刑事诉讼程序的，应当视情况分别作撤销案件、不起诉或者终止审理等处理。本案被告人南某1伙同南某2于1998年3月盗窃他人耕牛，价值人民币2500元，按照有关司法解释的规定，属盗窃公私财物数额较大，其行为已构成盗窃罪。刑法第二百六十四条对于盗窃数额较大规定的法定最高刑为三年有期徒刑，被告人南某1的该起盗窃犯罪行为的追诉时效应为五年，而被告人南某1直至2003年8月才被立案侦查，在此之前，没有发生在司法机关立案侦查以后逃避侦查以及被害人对其提出控告但司法机关不予立案等可导致追诉期限延长的法定事由，因此，就被告人南某1该起盗窃行为而言，明显已过追诉期限。那么，能否以被告人南某12003年8月又实施盗窃行为为由，重新确定其该起盗窃行为追诉期限的起算之日呢？对此，我们的答案是否定的。首先，被告人南某1两次盗窃行为不属追诉时效中断的情形。根据刑法第八十九条第二款规定，追诉时效的中断，是指在前罪的追诉期限之内又犯罪，前罪所经过的追诉时效期限依法归于无效，需重新计算追诉期限的起算时间，即从犯后罪之日起计算。被告人南某11998年3月所实施的盗窃犯罪，在2003年3月追诉期限即已届满，此后所犯新罪，已经不属于刑法规定的“在追诉期限以内又犯罪”的情形，不能因此再重新计算前罪的追诉期限。其次，被告人南某1两次盗窃行为不属连续犯。本案审理过程中，有意见认为，被告人南某1于1998年3月盗窃耕牛后，又于2003年8月盗窃耕牛，属于连续犯，依照刑法第八十九条第一款关于“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”的规定，对其1998年3月所实施盗窃行为的追诉时效应自2003年8月新罪实施终了之日起算，故应追究其前罪的刑事责任。我们认为，连续犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的情形。连续犯必须具备以下四个条件:第一，数个犯罪行为必须出于同一或者概括的犯罪故意；第二，须存在数个独立的同一性质的犯罪行为；第三，数个犯罪行为之间，须具有连续性；第四，数个犯罪行为所触犯的系同一罪名。数个犯罪行为之间是否存在连续性，时间先后只是一个外在的判断因素，关键的因素在于行为人所实施的数个犯罪行为是否基于同一或者某一概括的犯罪故意，也就是说，行为人所实施的数个犯罪行为之间是否具有主观故意上的连续关系。在连续犯中，行为人在开始实施第一个犯罪行为时，即有连续实施数个犯罪行为的犯罪意图，或者是为完成一个预定的犯罪计划，或者是为实现一个总的目标，或者是预见到了总的犯罪结果。这是连续犯与同种数罪的主要区别所在。被告人南某1前后两个盗窃行为虽均独立构成盗窃罪，但该两个行为时间间隔在五年以上，很难认定其在实施前次盗窃犯罪时，对五年之后再次实施的盗窃犯罪已经具有主观上的连续故意，因此，不应将其实施的两次盗窃行为作为连续犯罪，不能以犯后罪为由重新起算其前罪的追诉期限。被告人南某1于1998年3月伙同他人实施的盗窃行为已过追诉期限，依法不应追究其该起盗窃行为的刑事责任。

（二）是否构成累犯，须结合具体的再次犯罪行为来加以具体认定。被告人南某1刑满释放后所实施的两起盗窃行为，或者因为过了追诉时效，依法不应追究刑事责任；或者因为已经届满5年。不符合累犯的法定期限要件，故不构成累犯

在本案中，被告人南某1受到指控的盗窃犯罪事实有两起，其中，第一起盗窃实施于1998年3月，距其刑满释放不足两年；第二起盗窃实施于2003年8月，距其刑满释放已届六年。如果第一起盗窃行为未过追诉期限，因该起盗窃行为依法应当判处有期徒刑，被告人南某1将毫无疑问构成累犯。本案的特殊性在于，被告人南某1第一起盗窃行为已过追诉期限，依法不应再追究其该起盗窃行为的刑事责任，在此情形下，能否认定被告人南某1构成累犯呢？本案审理过程中，有一种意见认为，被告人南某1于1998年3月所实施第一起盗窃行为，是在其刑罚执行完毕以后五年以内再犯罪，依法应当判处有期徒刑，符合法律规定的累犯要件，因此应当认定为累犯。对其该起盗窃犯罪不再追究刑事责任，只是由于过了追诉期限，但对累犯的认定并不构成障碍，因为，追诉时效仅仅是相对于责任追究而言的，犯罪行为并不因为过了追诉时效而不复存在，或者不再属于犯罪。这就提出了一个问题，即对于刑法第六十五条关于累犯构成规定中的“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”应作何种理解？“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”，仅仅是一个单纯的事实要件，还是兼及法律评价和刑事追究的复合要件？如依照前者，被告人南某1当然构成累犯；如依照后者，被告人南某1则不构成累犯。我们同意后一意见，此种情形不应认定被告人南某1构成累犯。理由是，累犯是刑法基于再次犯罪行为及改造需要对犯罪人作出的更为严重的否定评价。它不同于犯罪学上的累犯，不仅仅是一个单纯的身份概念，而是犯罪人与犯罪行为的统一体，其中，犯罪行为更为刑法所关注。因为累犯作为一项量刑制度，是针对需要依法裁量决定刑罚的具体犯罪行为而言的，“再犯应当判处有期徒刑以上之罪”，既是构成累犯的基本条件，也是累犯“应当从重处罚”的法律后果必要的载体。因此，刑法规定的“应当判处有期徒刑以上之罪”必须是依法应予追究刑事责任之罪，否则，累犯法律制度将无从适用，从重处罚的规定也将无从落实。被告人南某1刑满释放后所实施的第一起盗窃行为，由于已经过了追诉时效，依法不应再追究其刑事责任，不能认定为“再犯应当判处有期徒刑以上之罪”；第二起盗窃行为是在刑罚执行完毕五年以后所实施的，也不符合累犯的法定期限要件。因此，龙井市人民法院对被告人南某1不认定为累犯是正确的。

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