《刑事审判参考》（2003年第5辑，总第34辑）

【第266号】李某1盗掘古文化遗址案——盗割石窟寺内壁刻头像的行为应如何定罪

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二、主要问题

盗割石窟寺内壁刻头像的行为应如何定罪？

刑法第三百二十八条中的“古文化遗址”是否包括石窟寺等其他不可移动的文物在内，是本案争议的焦点。由此对本案的定性产生了三种观点:

第一种观点认为，考虑立法意旨，刑法第三百二十八条中的“古文化遗址”应当包括石窟寺等其他不可移动的文物在内，李某1为牟取非法利益，故意盗掘具有较高历史、艺术、科学价值的省级文物保护单位石窟寺内壁刻头像，其行为已构成盗掘古文化遗址罪。

第二种观点认为，《中华人民共和国文物保护法》第二条第一项规定:“在中华人民共和国境内，下列文物受国家保护:（一）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画。”第三条第一款规定:“古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物，根据它们的历史、艺术、科学价值可以分别确定为全国重点文物保护单位、省级重点文物保护单位，市县级文物保护单位。”据此可见，古文化遗址不应包括石窟寺在内。其次，所谓“盗掘”，本意应当是指私自开挖，挖掘的行为，开挖，挖掘的对象主要是地下埋藏的文物。本案被告人李某1盗凿省级文物保护单位石窟寺内壁刻头像的行为，并不属于严格意义上的“掘”。故本案不宜定盗掘古文化遗址罪。由于本案被告人李某1盗凿省级文物保护单位石窟寺内壁刻头像的行为客观上已造成省级文物保护单位的部分毁损，故可定故意损毁文物罪。

第三种意见认为，故意损毁文物罪的主观方面只能是损毁的故意，本案被告人李某1盗凿省级文物保护单位石窟寺内的壁刻头像，是以非法占有，出售牟利为目的，故其行为不构成故意损毁文物罪，而应定盗窃（文物）罪。

三、裁判理由

（一）对刑法第三百二十八条中的“古文化遗址”，应作广义上的理解，其应当包括石窟寺、石刻、古建筑、地下城等。

《中华人民共和国文物保护法》（以下简称文物保护法）将“古文化遗址”与“石窟寺”并列表述。其中所称的“古文化遗址”，是指除古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近现代重要史迹和代表性建筑等之外的不可移动文物的一个种类，是不可移动文物种类上的专业细分，故其含义相对较窄。主要是指古代的建筑废墟以及古人类社会活动的所遗留下来的遗迹。石窟寺，简称石窟，则主要指是古代一种在崖体开凿而成，内有佛像或佛教故事的壁画、石刻等的佛教建筑。原则而言，在刑事立法中使用有关的专业术语，以及在刑事司法中对刑法条文内有关专业术语的解释，都应当尽量与相关部门法的专业用语保持一致，这是保持各部门法律整体内在统一性的需要。但考虑到刑法规范与相关行政管理法规范所要规制的目的不同，有时二者虽使用同一术语，但在含义上却有所不同，或者说需要作出不同的解释，这也是常见的现象。比如，刑法中所使用的伪劣商品就不能等同于产品质量管理法中所称的伪劣商品，前者是狭义的，后者是广义的。“古文化遗址”也有广义、狭义之分。广义的“古文化遗址”可以用来泛指一切古代文化活动的遗迹或遗物，也就是说，在不可移动文物中，除近现代重要史迹和代表性建筑因不属于古文化范畴，古墓葬因刑法另由单独规定外，其他如石窟寺、石刻、古建筑、地下城等，都可以视为是广义的“古文化遗址”。文物保护法使用的是狭义上的“古文化遗址”，目的是为了尽可能的列举不可移动文物所包含的种类，形态，明确文物保护范围。而对于刑法第三百二十八条所称的“古文化遗址”，其含义应当是广义的，或者说有必要作与文物保护法所不同的广义上的理解。也只有如此解释，才能将石窟寺、石刻、古建筑、地下城等不可移动文物（文物保护单位）纳入刑法的保护范围，才更加合乎刑事立法的意旨。

（二）所谓“盗掘”既包括私自开挖，挖掘地下埋藏的文物的行为，也应包括将不可移动文物的一部分从其整体中挖掘，凿割下来的行为。

“掘”乃挖掘之意，将完全于地下埋藏的文物如古墓葬开挖出来，是“掘”；将半埋于地下（一部分在地下，一部分在地上）的不可移动文物挖出也是“掘”。此外，那种将不可移动文物的一部分从其整体中挖掘，凿割下来的行为，同样也是“掘”。可见，“掘”既包括朝地下垂直式的挖掘，也包括水平面上的挖掘。如本案被告人李某1凿挖附着于山体表面上的壁刻头像的行为，就是一种水平面上的挖掘。那种将“掘”理解为仅指向下开挖地下文物的行为，显然是机械、片面的。

综上，我们认为，本案被告人李某1以占有出售为目的，盗凿已被确定为省级文物保护单位的石窟寺内壁刻头像的行为，符合盗掘古文化遗址罪的特征，对其应以盗掘古文化遗址罪定罪，且得在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或没收财产的法定刑幅度内处断刑罚。被告人李某1在实施上述行为时，虽主观上具有损毁省级文物保护单位文物的放任故意，客观上已造成省级文物保护单位文物部分毁损的后果，但其直接故意并非损毁文物，因此，不能定故意损毁文物罪。即便说李某1的上述行为系一行为同时触犯两罪名，由于盗掘古文化遗址罪的法定刑重于故意损毁文物罪，根据择一重处断的原则，本案也应以盗掘古文化遗址罪定罪。

另外需要指出的是，本案也不能定盗窃（文物）罪。盗窃（文物）罪的对象一般应当是可移动文物。根据文物保护法第三条第二款规定，历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等可移动文物，分为珍贵文物和一般文物，珍贵文物又分为一级文物、二级文物、三级文物。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，也是根据行为人所盗窃的文物是一般文物，还是珍贵文物，属于何种等级的珍贵文物以及盗得的文物数量来确定相关的处刑标准的。针对不可移动文物（文物保护单位）的犯罪行为，其主要形式是盗掘和损毁，是否属于国家或省级重点文物保护单位是其定罪量刑的重要依据之一。不可移动文物和可移动文物是文物的基本分类之一，前者作为一个完整的整体，具有不可分割性，实践中很难整体被盗走，而对其任何一个部分进行涂、画、刻、凿、割等行为，都是对整体文物价值的破坏，应按其行为性质分别确定为是损毁还是盗掘。将不可移动文物的一部分凿割下来盗走的行为，属于盗掘，被盗掘走的部分，有的可能再被看做是一个独立的文物（从办案角度看，需要事后另作文物鉴定），有的也可能构不成一个独立的文物或者文物价值完全丧失。而盗窃可移动文物的行为一般是秘密径直窃走，无需针对文物本身采取如挖、掘、凿、敲、钻等行为方式。本案的犯罪对象是省级文物保护单位石窟寺，属不可移动文物，行为方式是挖掘，不符合盗窃罪的犯罪对象和行为方式特征。此外，本案被盗凿下来的壁刻头像，是否具有独立的文物价值，能否再被看做是一个独立的文物，也没有鉴定，若认定为盗窃（文物）罪，在量刑上也将无法适从。且盗掘古文化遗址罪与盗窃（文物）罪法定最高刑一致，将本案认定为盗掘古文物遗址罪，既符合该罪构成和被告人的行为特征，又能体现罪责刑相一致的原则，对被告人处以相应的刑罚。

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