《刑事审判参考》（2003年第5辑，总第34辑）

【第264号】梁某1招摇撞骗案——法条竞合及其法律适用原则，招摇撞骗罪与诈骗罪的区分

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二、主要问题

1.法条竞合概念、特征及法律适用原则?

2.如何区分招摇撞骗罪与诈骗罪?

三、裁判理由本案的处理，涉及法条竞合这一复杂的理论问题。

（一）法条竞合及其法律适用原则

法条竞合，又有称法规竞合、法律竞合、规范竞合，是指一个犯罪行为，同时符合数个法条规定的数个犯罪构成，但从法条之问的逻辑关系看，只能适用其中一个法条，而当然排除适用其他法条的情形。法条竞合是一个客观存在的法律现象，其不只是刑法理论上的一个概念，而且有其刑事立法依据。例如，刑法第二百三十五条规定:“过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。”该规定表明，如果某种行为虽然符合过失致人重伤罪的构成要件，但又符合其他法条规定的犯罪构成要件的，则应依其他法条论处，不再适用刑法第二百三十五条。这不仅肯定了法条竞合的存在，而且肯定了法条竞合时只能适用其中一个法条。

对于法条竞合，既可以从静态方面加以研究，即分析哪些刑法分则条文之间存在竞合关系；也可以从动态方面研究，即在具体案件中实际分析行为人的行为是否属于同时触犯数个存在竞合关系的法条，并进而决定案件的法律适用（在此意义上，亦不妨将法条竞合称为“法条竞合犯”）。从静态方面看，法条竞合的基本特征在于数个刑法分则条文的竞合性；从动态方面看，法条竞合具有如下主要特征:其一，行为人基于一个罪过实施了一个犯罪行为。其二，行为人的一个犯罪行为同时触犯了数个刑法分则条文。该数个刑法分则条文，既可以为同一法律所规定，如现行刑法第二百六十四条（盗窃罪）和第一百二十七条（盗窃枪支、弹药、爆炸物罪）；也可以为不同法律所规定，如1979年刑法典第一百八十六条（泄露国家机密罪）和《中华人民共和国军人违反职责罪条例》第四条第一款。其三，行为人一行为同时触犯的数个刑法分则条文，所规定的必须是性质不同的犯罪构成（即罪名相异）。同种犯罪的未完成形态与完成形态之间不存在所谓法条竞合关系，同种犯罪的实行犯与教唆犯、组织犯、帮助犯之间，结果加重犯与基本犯之间，实害犯与行为犯、危险犯之间，也无所谓法条竞合问题。认为同种犯罪的不同形态、构成之间亦存在法条竞合的观点，既混淆了法条竞合与犯罪停止形态、共同犯罪形态以及犯罪基本构成和加重构成等刑法范畴之间的界限，又没有实际意义，并不科学。其三，行为人一行为同时触犯的数个性质相异的刑法分则条文，在逻辑上存在竞合关系。

具体何谓法条之间的“竞合”关系，或者说法条竞合可以表现为哪些形态，这在刑法理论上一直久有争论。对此，我们的基本观点是:（1）法条竞合中数法条之间的竞合关系，不仅可以表现为包容竞合（即数法条所规定的犯罪构成要件在外延上存在包容与被包容的关系），也可表现为交叉竞合（即数法条所规定的犯罪构成要件在外延上存在部分交叉、重叠关系）；交叉竞合客观存在，如刑法第二百五十四条（报复陷害罪）与第二百五十五条（打击、报复会计、统计人员罪）之问、第二百六十六条（诈骗罪）与第二百七十九条（招摇撞骗罪）之间、第二百七十五条（故意毁坏财物罪）与第二百七十六条（破坏生产经营罪）之问以及第二百七十五条（故意毁坏财物罪）与第二百九十九条（侮辱国旗、国徽罪）之间等等，均存在交叉关系；否认交叉竞合的存在，不符合立法实际；将交叉竞合排除在法条竞合之外，一方面势必将导致此类法律现象在理论研究上无所归属，另一方面也不利于相关案件的正确处理。（2）有学者提出，法条竞合包括独立竞合（指一个罪名概念的外延为另一个罪名概念的外延的一部分，而犯罪行为正适合于这一部分的情形）、包容竞合（指一个罪名概念的外延是另一个罪名概念的外延的一部分，但犯罪构成的内容已超出外延窄的罪名概念的情形）、交叉竞合（指两个罪名概念之间各有一部分外延相互重合）和偏一竞合（指两个法条交叉重合，但犯罪已经超出重合范围的情形）四种形态。此种观点是否能否更为科学准确地反映法条之间的竞合关系，并为我国的立法与司法实践所运用，尚有待进一步研究和实践。

法条竞合的法律适用原则，是法条竞合理论与实践的最为重要的问题。由于法条竞合是因一个犯罪行为同时符合数个刑法条文所引起的法律现象，因此，其法律适用的一个总的原则是对行为人只能选择适用竞合数法条中的一个法条进行定罪量刑，而不能重复适用数法条，不能实行数罪并罚。对此，不存在任何疑义。但是，究竟应当以什么样的标准来具体确定竞合数法条的选用呢?这在理论上尚有颇多争议，在实践中也多有困惑。基于我国刑法立法现状，结合我们关于法条竞合形态的基本观点，我们认为，在法条竞合情形下，应当按以下原则选择适用法律:首先，刑法已对竞合法条的法律适用已作明确规定的，应当按照刑法规定。例如，刑法第一百四十九条第二款规定:“生产、销售本节第一百四十一条至一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”；再如，刑法第二百三十三条（过失致人死亡罪）后半段、第二百三十四条（故意伤害罪）第二款后半段、第二百三十五条（过失致人重伤罪）后半段、第二百六十六条（诈骗罪）后半段以及第三百九十七条（玩忽职守罪、滥用职权罪）第一款后半段均规定有“本法另有规定的，依照规定”，在办理相关案件时，应当按照上述有关刑法条文的明确规定选择所应适用的法律。其次，对刑法未明确规定法律适用原则的竞合法条，通常情况下应当按照特殊法优于普通法的原则选择适用法律，在例外情况下，如果按照特殊法优于普通法的原则适用法律将导致罪刑明显有失均衡，则应当按照重法优于轻法原则选择适用法律。对此，需要明确以下两个问题:

（1）在刑法理论上，有观点认为，将重法优于轻法作为法条竞合的补充法律适用原则，违背了立法原意，悖离了罪刑法定原则，是应当予以反对的。因为:立法之所以在普通法条之外又另立特别法条，就是要运用该特别法条对某些特定的社会关系给予特殊保护，申言之，在此种情形下，只有适用特别法条方切合立法意旨，方符合罪刑法定原则的精神；相比于罪责刑相适应原则而言，罪刑法定原则处于更高层次，不能以牺牲罪刑法定原则为代价追求罪责刑相适应的效果；有的特殊法条规定的刑罚偏轻，不能适应惩治犯罪的需要，应当通过修改完善法律的途径来解决，而不应刑法解释来“弥补”，否则便会混淆立法权与司法权的界限。我们认为上述观点值得商榷。应当说，在法条竞合的一般情况下，特别是在刑法已对法条竞合的法律适用作出明确规定的情况下，依照刑法规定选择适用特别法，无疑是正确的，也是必须的。然而，当刑法对竞合法条的法律适用未作明文规定时，主张无论何种情形，即便在适用特别法对行为人定罪量刑将导致罪刑明显有失均衡时，也必须一律坚持特别法优于普通法的原则，否则就“悖离了立法原意”，则未免过于绝对。因为刑法未对这部分竞合法条的法律适用作出明确规定，原因比较复杂，并非是立法者的疏忽，也不是因为立法者认为不需作出规定而只需按特别法优于普通法原则选择适用法律即可。在我们看来，对那些刑法并未明确规定其法律适用原则的法条竞合，实际上大多蕴含着这样一种立法技术和思想:立法者有意给司法者留予了裁量空间，即由司法者根据案件的具体事实和刑法基本原则决定法条选择适用的原则。其中，如按照特别法优于普通法原则选择适用特别法，并不存在罪刑明显失衡问题，则适用特别法，这样可以更为准确地反映案件的性质和行为人的行为特征；而如果适用特别法将导致罪刑明显失衡时，则按照重法优于轻法原则选择适用重法，从而避免最终的定罪量刑结论与罪责刑相适应之刑法基本原则相冲突。显然，在此种情形下，并不存在违背罪刑法定原则的问题。因为，第一，刑法并未明文规定必须适用特别法；第二，在法条竞合的情况下，行为人的行为同样符合普通法、重法规定之罪的构成；第三，这样处理也符合立法者的立法意旨。

（2）需要特别指出的是，在数法条交叉竞合时，仍存在特别法与普通法之别，因此，对交叉竞合，原则上仍应首先考虑适用特别法优于普通法原则，只有在按该原则定罪量刑将明显有违罪责刑相适应原则时，才应考虑适用重法优于轻法原则。以刑法第二百七十五条（故意毁坏财物罪）与第二百七十六条（破坏生产经营罪）为例。如果行为人故意毁坏的是用于生产经营的机器设备，且行为人毁坏这些财物是为了泄愤报复的，则相对于一般的故意毁坏财物罪行而言，其显然更为特殊，因此，应当认为第二百七十五条规定属于普通法条，第二百七十六条规定属于特殊法条；在二者交叉竞合的范围内，应当适用第二百七十六条规定而不是第二百七十五条规定。

（二）刑法第二百六十六条（诈骗罪）与第二百七十九条（招摇撞骗罪）规定的选择适用

招摇撞骗罪与诈骗罪在构成要件上的区别并不难辨明，此处不拟对之展开论述。此处所欲着重探讨的是刑法第二百六十六条（诈骗罪）与第二百七十九条（招摇撞骗罪）规定的选择适用问题。上已提及，该两法条之间存在交叉竞合关系；而第二百六十六条后半段又明确规定有“本法另有规定的，依照规定”，据此，当行为人的行为同时符合该两法条规定的犯罪构成时，应当一律适用第二百七十九条规定，以招摇撞骗罪追究其刑事责任。过去乃至现在一直有一种观点认为，在招摇撞骗人骗取数额较大的财物的情况下，招摇撞骗罪与诈骗罪之间存在法条竞合关系，应按照重法优于轻法的原则适用法条。这种观点似乎未能注意到刑法第二百六十六条后半段所明确规定的特别法优于普通法原则。但是，能否认为无论行为人招摇撞骗了多少财物都符合招摇撞骗罪的构成，进而依照刑法第二百六十六条后半段的规定，均只能适用刑法第二百七十九条规定，对其以招摇撞骗罪论处呢?显然不能。否则，便会导致罪刑明显有失均衡——骗取同样数额的财物，行为人以一般方式行骗的，最高得处无期徒刑，而行为人以冒充国家机关工作人员身份这一性质更为恶劣、危害性更为严重的方式行骗的，反倒最高只能处10年有期徒刑。那么究竟应当如何厘定招摇撞骗罪的构成要件、如何评价以冒充国家机关工作人员身份的方式骗取财物的行为?有些学者提出，“冒充国家机关工作人员招摇撞骗，原则上不包括骗取财物的现象，即使认为可以包括骗取财物，但也不包括骗取数额巨大财物的情况”。上述学者的思路是正确的，但其结论似有待推敲。在我们看来，即便是冒充国家机关工作人员骗取数额巨大的财物，也宜认为符合招摇撞骗罪的构成条件，进而依照刑法第二百六十六条后半段所确立的特别法优于普通法原则，仍宜以招摇撞骗罪追究行为人的刑事责任；只有在冒充国家机关工作人员骗取数额特别巨大的财物的情况下，方宜认为此种行为已超出刑法第二百七十九条规定的招摇撞骗罪所能评价的范围，而只符合刑法第二百六十六条规定的诈骗罪的构成要件。主要理由是，在行为人冒充国家机关工作人员骗取财物，数额并非特别巨大的情况下，适用刑法第二百七十九条规定，以“情节严重”的招摇撞骗罪追究其刑事责任，并不存在罪刑明显失衡的问题（目前虽尚无关于招摇撞骗“情节严重”的司法解释，但通过比较招摇撞骗罪与诈骗罪，应当可以确认，招摇撞骗数额巨大公私财物的，属于招摇撞骗“情节严重”范畴。而招摇撞骗“情节严重”的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑，诈骗“数额巨大”的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，二者区别仅在于是否并处罚金），且如此处理，更能全面地反映行为人行为的性质、特点。

上述分析论证进一步说明，对立法者在立法时的“无心之失”，是可以而且应当通过适当的刑法解释方式进行弥补:立法者在诈骗罪之外又专门设立招摇撞骗罪，似乎意味着对所有以冒充国家机关工作人员身份骗取财物的行为都应当以招摇撞骗罪论处，但立法者恐怕没有考虑到，以冒充国家机关工作人员身份方式行骗的所骗取的对象有可能是数额特别巨大的财物，而一旦出现这样的情况，如果严格遵循其表述欠妥的立法本意，并适用刑法第266条后半段规定，就会出现罪刑明显失衡现象，这显然不是立法者愿意看到的，不能体现其内心真意；通过对刑法第二百七十九条规定的招摇撞骗罪的构成要件作如上的适当解释，避免明显违背罪责刑相适应之刑法基本原则的定罪量刑结论，应当是恰当地反映了立法者的本来意思。

（三）本案的定性处理

我们认为，合肥市包河区人民法院认定被告人梁某1构成招摇撞骗罪，从定性看是准确的:其一，从行为方式看，被告人梁某1多次冒充人民警察的身份，这显然符合招摇撞骗罪的特点。其二，参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996年12月24日）的有关规定，本案被告人梁某1骗取他人40，250元钱款，已超过个人诈骗之“数额较大”的标准（3万元），但尚远远未达到“数额特别巨大”的标准（20万元），因此，根据上面的论述，可以认为其行为在招摇撞骗罪的评价范围之内。进而，根据刑法第二百六十六条后半段的规定，就应当适用第二百七十九条，以招摇撞骗罪追究其刑事责任；从量刑看是适当的:首先，被告人梁某1冒充人民警察，不仅骗取他人的爱情，还骗得了数额巨大的钱款；其次，被告人梁某1系累犯，依照刑法第六十五条的规定应当对其从重处罚；再次，被告人梁某1冒充的人民警察，依照刑法第二百七十九条规定，应当从重处罚；最后，为了进行招摇撞骗，被告人梁某1伪造了公安机关的公文、证件，并盗窃警服、警帽，这些也是酌定从重处罚情节。综合以上事实、情节，有关人民法院从重判处其10年有期徒刑，体现了罪责刑相适应之刑法基本原则的要求。最后需要说明的是:其一，在本案中，被告人梁某1虽先后实施了数次招摇撞骗行为，但该数次行为均是在同一犯意支配下实施的，符合连续犯的特点，因此，应当将该数次行为作为一罪综合评价，而不能分割评价、实行数罪并罚。其二，梁某1伪造公文、证件的行为，与其招摇撞骗行为之间存在手段和目的的牵连关系，而刑法并没有明确规定此种情形下必须实行数罪并罚，故应按牵连犯之“从一重处断”的一般原则，以其中重罪即招摇撞骗罪一罪论处。

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