扰乱无线电通讯管理秩序罪

【罪名构成】

　一、概念及其构成
　　扰乱无线电通讯管理秩序罪，是指违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的行为。
　　本条系1997年《刑法》增设的规定和罪名。
　　近年来，在无线电通讯技术快速发展和广泛应用的情况下，扰乱无线电通讯管理秩序方面的违法犯罪行为的数量增长很快，监管部门很难做到实时监管，很多时候是已经造成严重后果才被发现。以往这些行为由于缺少“责令”环节，很难追究刑事责任，仅予以行政处罚，惩处力度不够，致使此类行为有蔓延之势。为此，2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》第十条对本条第一款作了修改，取消“经责令停止使用拒不停止使用”的要件，将本条由结果犯调整为情节犯，并将法定最高刑由三年有期徒刑调整为七年有期徒刑。
　　（一）客体要件
　　本罪侵犯的是国家对无线电通讯的管理制度。为了加强无线电管理，保护空中电波秩序，有效利用无线电频谱资源，保证各种无线电业务的正常进行，国务院颁布了《中华人民共和国无线电管理条例》，根据该条例的规定，在中华人民共和国境内设置、使用无线电台（站）和研制、生产、进口无线电发射设备以及使用辐射无线电波的非无线电设备，都必须遵守国家有关规定。无线电管理实行统一领导、统一规划、分工管理、分级负责的原则，贯彻科学管理、促进发展的方针，无线电频谱资源属国家所有。国家对无线电频谱实行统一规划、合理开发、科学管理、有偿使用的原则，无线电通讯攸关人们的日常生活与社会的发展进步，任何有碍无线电通讯的行为均应受到法律的制裁。
　　本罪的犯罪对象是无线电通讯。
　　“无线电通讯”，是指将需要传送的声音、文字、数据、图像等电信号调制在无线电波上经空间和地面传至对方的通信方式。它是不用电线就可传输信息的电子传播工具，由意大利的马可尼和俄国的波波夫发明。
　　（二）客观要件
　　本罪在客观方面表现为违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的行为。
　　“违反国家规定”，是指违反法律、行政法规等有关无线电管理的规定。如《军事设施保护法》《民用航空法》《电信条例》《无线电管理条例》《民用机场管理条例》等都有关于无线电管理的规定。
　　“擅自设置、使用无线电台（站）”，是指行为人违反国家有关无线电站设置方面的管理规定，未经申请、未办理设置无线电台站的审批手续或者未领取电台执照而设置、使用无线电台站的行为。
　　“擅自使用无线电频率”，主要是指违反国家有关无线电使用的管理规定，未经批准获得使用权而使用无线电频率的行为。根据《无线电管理条例》的规定，国家无线电管理机构对于无线电频率实行统一划分和分配。国家无线电管理机构、地方无线电管理机构根据设台（站）审批权限对于无线电频率进行指配。国务院有关部门对分配给本系统使用的频段和频率进行指配，并同时抄送国家无线电管理机构或者有关的地方无线电管理机构备案。非经指配而占有频率的行为即构成对无线电通讯秩序的妨害。
　　根据2017年6月27日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序”：（1）未经批准设置无线电广播电台（以下简称“黑广播”），非法使用广播电视专用频段的频率的；（2）未经批准设置通信基站（以下简称“伪基站”），强行向不特定用户发送信息，非法使用公众移动通信频率的；（3）未经批准使用卫星无线电频率的；（4）非法设置、使用无线电干扰器的；（5）其他擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序的情形。
　　本罪是情节犯，实施了本条规定的行为，必须达到情节严重的，才能构成本罪。
　　“情节严重”，根据2017年《无线电通讯解释》第2条的规定：违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“情节严重”：（1）影响航天器、航空器、铁路机车、船舶专用无线电导航、遇险救助和安全通信等涉及公共安全的无线电频率正常使用的；（2）自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地使用“黑广播”“伪基站”的；（3）举办国家或者省级重大活动期间，在活动场所及周边使用“黑广播”“伪基站”的；（4）同时使用三个以上“黑广播”“伪基站”的；（5）“黑广播”的实测发射功率五百瓦以上，或者覆盖范围十公里以上的；（6）使用“伪基站”发送诈骗、赌博、招嫖、木马病毒、钓鱼网站链接等违法犯罪信息，数量在五千条以上，或者销毁发送数量等记录的；（7）雇佣、指使未成年人、残疾人等特定人员使用“伪基站”的；（8）违法所得三万元以上的；（9）曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过刑事处罚，或者二年内曾因扰乱无线电通讯管理秩序受过行政处罚，又实施刑法第二百八十八条规定的行为的；（10）其他情节严重的情形。
　　该《解释》第6条规定：擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，同时构成其他犯罪的，按照处罚较重的规定定罪处罚。明知他人实施诈骗等犯罪，使用“黑广播”“伪基站”等无线电设备为其发送信息或者提供其他帮助，同时构成其他犯罪的，按照处罚较重的规定定罪处罚。
　　根据2000年5月12日《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定：违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，同时构成非法经营罪和本条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　根据2007年6月26日《最高人民法院关于审理危害军事通信刑事案件具体应用法律若干问题的解释第六条第四款》第6条第4款的规定：违反国家规定，擅自设置、使用无线电台、站，或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，构成犯罪的，依照刑法第二百八十八条的规定定罪处罚；造成军事通信中断或者严重障碍，同时构成刑法第二百八十八条、第三百六十九条第一款（破坏军事通信罪）规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　根据2016年12月19日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：在实施电信网络诈骗活动中，非法使用“伪基站”“黑广播”，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　根据2019年9月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定：在法律规定的国家考试以外的其他考试中，组织作弊，为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助，或者非法出售、提供试题、答案，符合非法获取国家秘密罪、非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪、非法使用窃听、窃照专用器材罪、非法利用信息网络罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等犯罪构成要件的，依法追究刑事责任。
　　根据2026年4月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害民航飞行安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定：违反国家规定，破坏民航运输企业、民用机场、空中交通管制单位、民航运行保障单位等民航运行单位计算机信息系统功能、数据或者应用程序，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，符合刑法第二百八十六条规定的，以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。违反国家规定，擅自使用无线电频率，干扰民航无线电通讯秩序，情节严重的，依照刑法第二百八十八条的规定，以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚。有前两款行为，同时构成破坏交通设施罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　（三）主体要件
　　本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。单位也能成为本罪的主体。
　　（四）主观要件
　　本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。即行为人明知其擅自设置、使用无线电站（台），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序的行为会干扰无线电通讯的正常进行，仍故意为之。
　　二、处罚
　　犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条第一款的规定处罚。
　　“情节特别严重”，根据2017年《无线电通讯解释》第3条的规定：违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的“情节特别严重”：（1）影响航天器、航空器、铁路机车、船舶专用无线电导航、遇险救助和安全通信等涉及公共安全的无线电频率正常使用，危及公共安全的；（2）造成公共秩序混乱等严重后果的；（3）自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地使用“黑广播”“伪基站”，造成严重影响的；（4）对国家或者省级重大活动造成严重影响的；（5）同时使用十个以上“黑广播”“伪基站”的；（6）“黑广播”的实测发射功率三千瓦以上，或者覆盖范围二十公里以上的；（7）违法所得十五万元以上的；（8）其他情节特别严重的情形。
　　该《解释》第8条规定：为合法经营活动，使用“黑广播”“伪基站”或者实施其他扰乱无线电通讯管理秩序的行为，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，但不属于“情节特别严重”，行为人系初犯，并确有悔罪表现的，可以认定为情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；确有必要判处刑罚的，应当从宽处罚。

【刑法条文】

　一、刑法规定
　　第二百八十八条　违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　第九十六条　本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

　　二、刑法原规定
　　第二百八十八条　违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　三、刑法修正案规定
　　《中华人民共和国刑法修正案（九）》
　　三十、将刑法第二百八十八条第一款修改为：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

【相关规定】

【相关案例】

【201405175】最高人民法院研究室关于非法生产、销售、使用“伪基站”行为定性的研究意见

　　有关部门就非法生产、销售、使用“伪基站”行为的定性问题征求最高人民法院研究室意见。我室经研究认为：
　　一、关于生产、销售“伪基站”设备行为的定性。如果“伪基站”设备经有关部门依法认定为“窃听、窃照等专用间谍器材”的，对于未经许可生产、销售“伪基站”设备行为，可以认定为刑法第二百八十三条规定的“非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材”。
　　二、关于使用“伪基站”设备群发短信行为的定性。根据刑法第二百五十三条之一的规定，非法获取公民个人信息罪的行为对象为“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息”。行为人利用“伪基站”设备，非法获取公民手机卡中的用户身份识别信息（IMSI）、手机号码等信息，不属于刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”，不宜以非法获取公民个人信息罪定罪处罚。行为人利用“伪基站”设备，以非法占用电信频率的方式，破坏正在使用中的公用无线通信网络，在较大范围内较长时间造成用户通信中断，严重危害公共安全的，可以以破坏公用电信设施罪定罪处罚。
　　三、关于利用“伪基站”设备经营广告短信群发业务的定性。利用“伪基站”设备经营广告短信群发业务的行为，属于未经许可从事电信业务经营活动的行为，但根据《电信条例》第六十七条、第六十八条的规定，只有利用电信网络制作、复制、发布、传播第五十七条所列含有法律、行政法规禁止的内容的信息，实施第五十八条所列危害电信网络安全和信息安全的行为，以及实施第五十九条第二、三、四项所列扰乱电信市场秩序的行为，构成犯罪的，才能追究刑事责任。利用“伪基站”经营广告短信群发业务，不在上述范围内，故依法不能以非法经营罪论处。
　　（注：鉴于刑法修正和法释〔2017〕11号解释发布，本研究意见及相应复函不再适用）
　　【解读】
　　一、问题由来
　　一段时间来看，各地非法生产、销售、使用“伪基站”设备违法犯罪活动日益猖獗，有的借以非法获取信息，有的非法经营广告业务，有的甚至实施诈骗等犯罪活动。“伪基站”设备是指未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，具有收取手机用户信息，强行向不特定用户手机发送短信息等功能，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。非法生产、销售、使用“伪基站”设备，不仅破坏正常电信秩序，影响电信运营商正常活动，危害公共安全，扰乱市场秩序，而且严重影响用户手机使用，损害公民财产权益，侵犯公民隐私，社会危害性严重。然而，在办理非法生产、销售、使用“伪基站”设备违法犯罪案件过程中，对于上述行为的定性，有关部门认识不一。为准确定性，有关部门遂就此法律适用问题征求最高人民法院研究室意见。
　　二、主要争议问题
　　1．关于非法生产、销售“伪基站”设备行为定性的争论
　　关于非法生产、销售“伪基站”设备的定性，存在两种不同观点：一种意见认为，非法生产、销售“伪基站”设备构成非法生产、销售间谍专用器材罪。“伪基站”设备使用简便、隐蔽，机动性强，可以通过侵占公共通信频率，侦测识别一定范围内的手机号码，而且如果增加一些配置即可实现通话监听、短信调取功能。实践中，已有部分案件通过国家安全部门的鉴定，将涉案的“伪基站”设备认定为“专用间谍器材”。因此，行为人未经许可，非法生产、销售“伪基站”设备，构成非法生产、销售间谍专用器材罪。另一种意见认为，非法生产、销售“伪基站”设备构成非法经营罪。“伪基站”属于无线电发射设备。根据《无线电管理条例》等法律法规，研制、生产无线电发射设备须向国家无线电管理机构申请取得无线电发射设备型号核准，否则不得在中国境内生产、销售。经检测，此类“伪基站”系行为人自行研制、组装的“三无”产品，行为人非法生产、销售“伪基站”设备，构成非法经营罪。
　　2．关于非法使用“伪基站”设备行为定性的争论
　　行为人购买“伪基站”设备后，主要实施下述活动：（1）利用“伪基站”设备实施诈骗活动。例如，行为人将“伪基站”设备放置在驾驶的汽车内，随机搜取、筛选附近的手机号码，并冒用筛选出的手机号码将诈骗短信通过该设备发送到周围手机，骗取汇款。（2）利用“伪基站”设备群发短信推销业务。例如，行为人在某机场候机楼附近，非法占用中国移动通信频率，利用“伪基站”设备发送广告短信，宣传其公司销售机票业务，致使该机场候机楼一带的手机无法正常拨打电话。该行为人平均每天发送短信2万余条，时间长达10小时左右，至案发共发送短信62万余条，获取62万余张手机卡的用户身份识别信息（IMSI）。需要注意的是，实践中，还有行为人购买多台“伪基站”设备，有偿为他人提供短信群发业务，以牟取利益。
　　实践中，关于非法使用“伪基站”设备群发短信行为的定性，存在较大争议。主要有如下不同认识：第一种意见认为，利用“伪基站”设备群发短信的行为，构成破坏公用电信设施罪。行为人使用“伪基站”设备，以非法占用电信频率的方式，破坏正在使用中的公用无线通信网络，在较大范围内造成用户通信中断，严重危害公共安全，构成破坏公用电信设施罪。第二种意见认为，利用“伪基站”设备群发短信的行为构成非法获取公民个人信息罪。行为人利用“伪基站”设备，非法获取公民手机卡中的用户身份识别信息（IMSI）、手机号码等信息，用于群发垃圾短信，数量巨大，并造成大量用户通信中断，情节严重，构成非法获取公民个人信息罪。第三种意见认为，利用“伪基站”设备群发短信的行为构成非法经营罪。根据《电信条例》，未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。行为人违反国家规定，擅自使用“伪基站”这种无线电发射设备，非法占用公用电信频率，经营广告短信群发业务，进行营利活动，数额较大，构成非法经营罪。
　　三、研究意见及理由
　　1．关于非法生产、销售“伪基站”设备行为定性的意见
　　刑法第二百八十三条规定：“非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”而部分“伪基站”设备实际上可以认定为刑法第二百八十三条规定的“窃听、窃照等专用间谍器材”，实践中已有适例。因此，如果“伪基站”设备经有关部门依法认定为“窃听、窃照等专用间谍器材”的，对于未经许可生产、销售“伪基站”设备行为，当然可以认定为刑法第二百八十三条规定的“非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材”。
　　如前所述，根据《无线电管理条例》的规定，研制、生产无线电发射设备须向国家无线电管理机构申请取得无线电发射设备型号核准。此外，《电信条例》第五十四条规定：“国家对电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的设备实行进网许可制度。”因此，“伪基站”设备的生产、销售系未经国家有关部门许可，违反了有关国家规定，扰乱了电信市场秩序，应当以非法经营罪论处。因此，非法生产、销售“伪基站”设备，涉案“伪基站”设备被依法认定为“专用间谍器材”的，则同时涉及非法经营罪和非法生产、销售间谍专用器材罪：如果均达到两罪的入罪标准的，由于非法经营罪明显系“重罪”，应当以非法经营者论处；如果未达到非法经营罪的入罪标准的，可以以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任。
　　2．关于非法使用“伪基站”设备行为定性的意见
　　经研究认为，“伪基站”设备在使用时，通过占用公用电信网络频率在周围空间建立“虚拟网络”，强制连接设备发射功率所及范围内（约数公里）的用户手机信号，并切断其与公用电信网络的链接。“伪基站”设备可以侦测识别周围手机卡中的用户身份识别信息（IMSI），并存储在设备电脑中，强行向手机用户发送短信息。行为人利用“伪基站”设备，以非法占用电信频率的方式，破坏正在使用中的公用无线通信网络，在较大范围内较长时间造成用户通信中断，严重危害公共安全的，可以以破坏公用电信设施罪定罪处罚。当然，非法使用“伪基站”设备还可能同时构成虚假广告罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等其他罪名，应当从一重罪处断。此外，如果使用“伪基站”设备实施诈骗活动，同时构成诈骗罪的，也依照处罚较重的规定追究刑事责任。
　　此外，对于非法使用“伪基站”设备群发短信的行为不宜定性为非法经营罪、非法获取公民个人信息罪。主要考虑如下：（l）利用“伪基站”设备经营广告短信群发业务的行为，属于未经许可从事电信业务经营活动的行为，但根据《电信条例》第六十七条、第六十八条的规定，只有利用电信网络制作、复制、发布、传播第五十七条所列含有法律、行政法规禁止的内容的信息，实施第五十八条所列危害电信网络安全和信息安全的行为，以及实施第五十九条第二、三、四项所列扰乱电信市场秩序的行为，构成犯罪的，才能追究刑事责任。利用“伪基站”经营广告短信群发业务，不在上述范围内，故依法不能以非法经营罪论处。（2）根据刑法第二百五十三条之一的规定，非法获取公民个人信息罪的行为对象为“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》（公通字[2013]12号）规定：“公民个人信息包括公民的姓名、年龄、有效证件号码、婚姻状况、工作单位、学历、履历、家庭住址、电话号码等能够识别公民个人身份或者涉及公民个人隐私的信息、数据资料。”显而易见，公民个人信息的实质要件为“能够识别公民个人身份”或者“涉及公民个人隐私”。从实践来看，行为人利用“伪基站”设备，非法获取公民手机卡中的用户身份识别信息（IMSI）、手机号码等信息，这些信息似不符合“能够识别公民个人身份”或者“涉及公民个人隐私”的要件，不属于刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”，不宜以非法获取公民个人信息罪定罪处罚。
　　（作者：喻海松，最高人民法院研究室）

《人民法院报》【2016121406】利用伪基站发手机短信的定罪
文/赵鹏

　　【案情】
　　2015年4月27日至5月4日期间，被告人齐某某在河南省开封市禹王台区五福路其岳父蔡某家中，利用伪基站设备发射手机短信，内容为：“无抵押信用借款，利息低放款快，工作贷，生意贷，车贷，房贷，信用卡。另专业办理房产抵押贷款，年息8厘。联系人：齐主任。号码（略）请惠存，以备急需。”的商业广告信息533971条，共造成533971人次用户通信中断不满一小时，致使该533971名手机用户被迫断开了与运营商的通信网络。
　　【分歧】
　　关于对被告人犯罪行为性质的认定，有两种观点：
　　一种观点认为，被告人利用伪基站未直接针对公用电信设施本身进行破坏，而是通过干扰无线通信网络对公用电信产生影响，对公用电信设施本身并不产生损害，不构成破坏公用电信设施罪，应以扰乱无线电通讯管理秩序罪处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，同时不得增加附加刑。
　　另一种观点认为，被告人非法使用伪基站设备对外群发商业短信，干扰公用电信网络信号，造成一万以上用户通信中断不满一小时，其行为已构成破坏公用电信设施罪，应以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑。
　　【评析】
　　笔者赞同第一种观点，被告人利用伪基站未直接针对公用电信设施本身进行破坏，而是通过干扰无线通信网络对公用电信产生影响，对公用电信设施本身并不产生损害，不构成破坏公用电信设施罪，应以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪量刑。理由如下：
　　首先，被告人设置、使用伪基站发送大量商业信息的行为，迫使公众接收大量垃圾短信，严重扰乱了正常的无线电通讯管理秩序。被告人的行为并非直接针对公用电信设施本身进行破坏，而是通过干扰无线通信网络对公用电信产生影响，对公用电信设施本身并不会产生损害，因此不构成破坏公用电信设施罪。
　　其次，在案件二审期间，适逢刑法修正案（九）生效，根据从旧兼从轻原则，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究被告人的刑事责任更为合适。因改变罪名后，新罪名规定并处或单处罚金，又根据刑事诉讼法第二百二十六条的规定，不得加重被告人的刑罚，包括增加附加刑。因此，仅能针对罪名和有期徒刑作出改判。
　　综上，被告人利用伪基站未直接针对公用电信设施本身进行破坏，而是通过干扰无线通信网络对公用电信产生影响，对公用电信设施本身并不产生损害，不构成破坏公用电信设施罪。因此，以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪量刑更符合从旧兼从轻原则和相关法律精神。
　　（作者单位：河南省通许县人民法院）

【201405175】最高人民法院研究室关于非法生产、销售、使用“伪基站”行为定性的研究意见

　　有关部门就非法生产、销售、使用“伪基站”行为的定性问题征求最高人民法院研究室意见。我室经研究认为：
　　一、关于生产、销售“伪基站”设备行为的定性。如果“伪基站”设备经有关部门依法认定为“窃听、窃照等专用间谍器材”的，对于未经许可生产、销售“伪基站”设备行为，可以认定为刑法第二百八十三条规定的“非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材”。
　　二、关于使用“伪基站”设备群发短信行为的定性。根据刑法第二百五十三条之一的规定，非法获取公民个人信息罪的行为对象为“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息”。行为人利用“伪基站”设备，非法获取公民手机卡中的用户身份识别信息（IMSI）、手机号码等信息，不属于刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”，不宜以非法获取公民个人信息罪定罪处罚。行为人利用“伪基站”设备，以非法占用电信频率的方式，破坏正在使用中的公用无线通信网络，在较大范围内较长时间造成用户通信中断，严重危害公共安全的，可以以破坏公用电信设施罪定罪处罚。
　　三、关于利用“伪基站”设备经营广告短信群发业务的定性。利用“伪基站”设备经营广告短信群发业务的行为，属于未经许可从事电信业务经营活动的行为，但根据《电信条例》第六十七条、第六十八条的规定，只有利用电信网络制作、复制、发布、传播第五十七条所列含有法律、行政法规禁止的内容的信息，实施第五十八条所列危害电信网络安全和信息安全的行为，以及实施第五十九条第二、三、四项所列扰乱电信市场秩序的行为，构成犯罪的，才能追究刑事责任。利用“伪基站”经营广告短信群发业务，不在上述范围内，故依法不能以非法经营罪论处。
　　（注：鉴于刑法修正和法释〔2017〕11号解释发布，本研究意见及相应复函不再适用）
　　【解读】
　　一、问题由来
　　一段时间来看，各地非法生产、销售、使用“伪基站”设备违法犯罪活动日益猖獗，有的借以非法获取信息，有的非法经营广告业务，有的甚至实施诈骗等犯罪活动。“伪基站”设备是指未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，具有收取手机用户信息，强行向不特定用户手机发送短信息等功能，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。非法生产、销售、使用“伪基站”设备，不仅破坏正常电信秩序，影响电信运营商正常活动，危害公共安全，扰乱市场秩序，而且严重影响用户手机使用，损害公民财产权益，侵犯公民隐私，社会危害性严重。然而，在办理非法生产、销售、使用“伪基站”设备违法犯罪案件过程中，对于上述行为的定性，有关部门认识不一。为准确定性，有关部门遂就此法律适用问题征求最高人民法院研究室意见。
　　二、主要争议问题
　　1．关于非法生产、销售“伪基站”设备行为定性的争论
　　关于非法生产、销售“伪基站”设备的定性，存在两种不同观点：一种意见认为，非法生产、销售“伪基站”设备构成非法生产、销售间谍专用器材罪。“伪基站”设备使用简便、隐蔽，机动性强，可以通过侵占公共通信频率，侦测识别一定范围内的手机号码，而且如果增加一些配置即可实现通话监听、短信调取功能。实践中，已有部分案件通过国家安全部门的鉴定，将涉案的“伪基站”设备认定为“专用间谍器材”。因此，行为人未经许可，非法生产、销售“伪基站”设备，构成非法生产、销售间谍专用器材罪。另一种意见认为，非法生产、销售“伪基站”设备构成非法经营罪。“伪基站”属于无线电发射设备。根据《无线电管理条例》等法律法规，研制、生产无线电发射设备须向国家无线电管理机构申请取得无线电发射设备型号核准，否则不得在中国境内生产、销售。经检测，此类“伪基站”系行为人自行研制、组装的“三无”产品，行为人非法生产、销售“伪基站”设备，构成非法经营罪。
　　2．关于非法使用“伪基站”设备行为定性的争论
　　行为人购买“伪基站”设备后，主要实施下述活动：（1）利用“伪基站”设备实施诈骗活动。例如，行为人将“伪基站”设备放置在驾驶的汽车内，随机搜取、筛选附近的手机号码，并冒用筛选出的手机号码将诈骗短信通过该设备发送到周围手机，骗取汇款。（2）利用“伪基站”设备群发短信推销业务。例如，行为人在某机场候机楼附近，非法占用中国移动通信频率，利用“伪基站”设备发送广告短信，宣传其公司销售机票业务，致使该机场候机楼一带的手机无法正常拨打电话。该行为人平均每天发送短信2万余条，时间长达10小时左右，至案发共发送短信62万余条，获取62万余张手机卡的用户身份识别信息（IMSI）。需要注意的是，实践中，还有行为人购买多台“伪基站”设备，有偿为他人提供短信群发业务，以牟取利益。
　　实践中，关于非法使用“伪基站”设备群发短信行为的定性，存在较大争议。主要有如下不同认识：第一种意见认为，利用“伪基站”设备群发短信的行为，构成破坏公用电信设施罪。行为人使用“伪基站”设备，以非法占用电信频率的方式，破坏正在使用中的公用无线通信网络，在较大范围内造成用户通信中断，严重危害公共安全，构成破坏公用电信设施罪。第二种意见认为，利用“伪基站”设备群发短信的行为构成非法获取公民个人信息罪。行为人利用“伪基站”设备，非法获取公民手机卡中的用户身份识别信息（IMSI）、手机号码等信息，用于群发垃圾短信，数量巨大，并造成大量用户通信中断，情节严重，构成非法获取公民个人信息罪。第三种意见认为，利用“伪基站”设备群发短信的行为构成非法经营罪。根据《电信条例》，未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。行为人违反国家规定，擅自使用“伪基站”这种无线电发射设备，非法占用公用电信频率，经营广告短信群发业务，进行营利活动，数额较大，构成非法经营罪。
　　三、研究意见及理由
　　1．关于非法生产、销售“伪基站”设备行为定性的意见
　　刑法第二百八十三条规定：“非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”而部分“伪基站”设备实际上可以认定为刑法第二百八十三条规定的“窃听、窃照等专用间谍器材”，实践中已有适例。因此，如果“伪基站”设备经有关部门依法认定为“窃听、窃照等专用间谍器材”的，对于未经许可生产、销售“伪基站”设备行为，当然可以认定为刑法第二百八十三条规定的“非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材”。
　　如前所述，根据《无线电管理条例》的规定，研制、生产无线电发射设备须向国家无线电管理机构申请取得无线电发射设备型号核准。此外，《电信条例》第五十四条规定：“国家对电信终端设备、无线电通信设备和涉及网间互联的设备实行进网许可制度。”因此，“伪基站”设备的生产、销售系未经国家有关部门许可，违反了有关国家规定，扰乱了电信市场秩序，应当以非法经营罪论处。因此，非法生产、销售“伪基站”设备，涉案“伪基站”设备被依法认定为“专用间谍器材”的，则同时涉及非法经营罪和非法生产、销售间谍专用器材罪：如果均达到两罪的入罪标准的，由于非法经营罪明显系“重罪”，应当以非法经营者论处；如果未达到非法经营罪的入罪标准的，可以以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任。
　　2．关于非法使用“伪基站”设备行为定性的意见
　　经研究认为，“伪基站”设备在使用时，通过占用公用电信网络频率在周围空间建立“虚拟网络”，强制连接设备发射功率所及范围内（约数公里）的用户手机信号，并切断其与公用电信网络的链接。“伪基站”设备可以侦测识别周围手机卡中的用户身份识别信息（IMSI），并存储在设备电脑中，强行向手机用户发送短信息。行为人利用“伪基站”设备，以非法占用电信频率的方式，破坏正在使用中的公用无线通信网络，在较大范围内较长时间造成用户通信中断，严重危害公共安全的，可以以破坏公用电信设施罪定罪处罚。当然，非法使用“伪基站”设备还可能同时构成虚假广告罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等其他罪名，应当从一重罪处断。此外，如果使用“伪基站”设备实施诈骗活动，同时构成诈骗罪的，也依照处罚较重的规定追究刑事责任。
　　此外，对于非法使用“伪基站”设备群发短信的行为不宜定性为非法经营罪、非法获取公民个人信息罪。主要考虑如下：（l）利用“伪基站”设备经营广告短信群发业务的行为，属于未经许可从事电信业务经营活动的行为，但根据《电信条例》第六十七条、第六十八条的规定，只有利用电信网络制作、复制、发布、传播第五十七条所列含有法律、行政法规禁止的内容的信息，实施第五十八条所列危害电信网络安全和信息安全的行为，以及实施第五十九条第二、三、四项所列扰乱电信市场秩序的行为，构成犯罪的，才能追究刑事责任。利用“伪基站”经营广告短信群发业务，不在上述范围内，故依法不能以非法经营罪论处。（2）根据刑法第二百五十三条之一的规定，非法获取公民个人信息罪的行为对象为“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》（公通字[2013]12号）规定：“公民个人信息包括公民的姓名、年龄、有效证件号码、婚姻状况、工作单位、学历、履历、家庭住址、电话号码等能够识别公民个人身份或者涉及公民个人隐私的信息、数据资料。”显而易见，公民个人信息的实质要件为“能够识别公民个人身份”或者“涉及公民个人隐私”。从实践来看，行为人利用“伪基站”设备，非法获取公民手机卡中的用户身份识别信息（IMSI）、手机号码等信息，这些信息似不符合“能够识别公民个人身份”或者“涉及公民个人隐私”的要件，不属于刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”，不宜以非法获取公民个人信息罪定罪处罚。
　　（作者：喻海松，最高人民法院研究室）