[第1739号]苏某花组织淫秽表演案-组织淫秽表演犯罪中主播组织行为的认定
刑事审判参考（2026.4第149辑）
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[第1739号]苏某花组织淫秽表演案-组织淫秽表演犯罪中主播组织行为的认定
二、主要问题
(1)利用网络进行淫秽直播的行为该如何定性，是属于淫秽物品还是淫秽表演行为?
(2)在组织淫秽表演犯罪中，如何认定主播实施的组织行为?
三、裁判理由
(一)淫秽直播属于淫秽表演行为，不属于淫秽物品
网络淫秽直播形成视频流形式的淫秽信息，该类信息如不经录制，不能复现、不能再次传播观看。关于视频流形式的淫秽信息是否属于淫秽物品，实务界和学界均存在一定的争议，有两种不同意见。
第一种意见认为，淫秽直播属于淫秽物品。主要理由是，随着电子信息技术的发展，信息与信息载体逐渐出现分离的趋势。2004年施行的 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、 声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用 法律若干问题的解释》(以下简称《办理淫秽电子信息案件解释》),已 将淫秽物品从实物扩大到电子信息，网络直播淫秽表演属于动态的淫秽 电子信息，故可对淫秽物品的外延作合理扩张，对于淫秽直播表演无须纠缠有无载体、是否可复制再现的问题，可直接将淫秽直播认定为淫秽物品。
第二种意见认为，淫秽直播不属于淫秽物品。主要理由是，《刑法》 第三百六十七条第一款明确规定，《刑法》所称淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。而淫秽直播不符合《刑法》规定的淫秽物品的定义， 不应扩大解释为淫秽物品。
我们赞同第二种意见，淫秽直播的本质是表演行为，是在当前网络科技发达的环境下，淫秽表演从线下转为线上的具体表现形态，其不具有淫秽物品的特性，不能以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。具体理由如下。
第一，从立法原意与相关法律规定来看，淫秽物品具有脱离人的行 为仍客观存在的特点，需要具有固定淫秽性内容的有形或无形的载体， 如书籍、图片、音像制品、音视频文件等，从而在脱离具体人的淫秽行 为之后仍具有可再现、可反复观看的特点，也可借助复制、发送、邮寄 等手段传播至更多人。即使《办理淫秽电子信息案件解释》将淫秽物品 扩展到电子信息，2010年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于 办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传 播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》再次强 调并进行了细化，但作为淫秽物品的电子信息也指的是具有有形或者无 形载体，可以再次传播、复现的电子信息。而视频流形式的网络直播淫秽表演即便属于电子信息，但其与人的淫秽表演行为直接绑定，具有现 场性、即时性、高互动性，不具有可再现、可复制的特点，不能反复观 看，与淫秽物品的内涵及特点也不相符。
第二，我国《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序罪第九节关于对 淫秽信息类犯罪的定罪处罚，基本分为有载体的淫秽物品类犯罪和无载 体的淫秽表演行为类犯罪两类。考虑到淫秽物品具有可再现、易复制， 从而传播范围广、社会危害性大的特点，故《刑法》对制造、复制、传 播淫秽物品牟利等行为规定了比组织淫秽表演更重的刑罚处罚，即制作、 复制、传播淫秽物品等牟利行为情节特别严重的，处十年以上有期徒刑 或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。在当前网络社会的环境下，淫 秽表演虽然突破了线下表演的场地限制，也成为易发犯罪，但其组织实 施难度、淫秽表演的传播范围和传播方式仍与淫秽物品有所不同，若将 淫秽表演认定为淫秽物品，易导致轻罪重罚。此外，还易出现对淫秽表 演的组织者按照组织淫秽表演罪处罚，而对表演者按照传播淫秽物品牟 利罪处罚，从而量刑失衡的情况。
同时，将淫秽直播认定为表演行为而非淫秽物品，也与人民法院案 例库相关案例的规则一致。陈某、董某江等人组织淫秽表演案(入库编 号：2023-04-1-378-001)的裁判要旨明确，主播通过互联网平台实时 在线色情直播应认定为表演，“舞台”之上的表演以音视频方式，通过互 联网平台媒介实时传播至各受众同步观看，此种一 “屏”之隔的状况， 不影响对淫秽表演的认定。重庆某问科技公司等单位及郑某等人组织淫 秽表演案(入库编号：2023-04-1-378-002)的裁判要旨明确，表演者 这种即时性的同步淫秽表演行为应被视为表演行为，而不应被视为传播 (作为淫秽物品的)淫秽电子信息的行为，通过网络视频组织人员进行淫 秽表演的行为，不应认定为传播淫秽物品牟利罪。
(二)在网络淫秽直播表演中，若主播积极参与网络淫秽直播 表演，实施了体现一定组织性的相应行为，可依法认定为组织淫 秽表演罪
实践中，易将主播的淫秽表演按照传播淫秽物品牟利罪定罪处罚， 除了由于前述未能区分淫秽物品与淫秽表演的本质特征外，另一个重要 原因在于，淫秽表演只处罚组织者，对于主播往往难以认定为组织者进 行处罚。这就需要进一步厘清利用信息网络组织淫秽表演罪中组织行为 的具体表现形态。
我们认为，组织淫秽表演罪仅对组织者定罪处刑的原则在当下网络 表演的环境下仍然适用，但需要注意的是，网络犯罪的组织方式与线下 犯罪的组织方式有所不同，组织方式呈现多人协同且扩大化趋势。在传 统线下组织淫秽表演犯罪中，表演场地、表演人员、表演策划、观众召 集都依赖于组织者的组织行为，表演者往往只从事单纯的表演行为，并 易与组织者形成依附或雇佣关系。而通过网络组织的淫秽直播表演具有 网络犯罪去中心化和扁平化发展的特点，主播的地位、作用显著增强， 可介入部分组织行为，表现在：(1)平台搭建者(或群主)、信息中介 人员(客服)与主播并不相识，他们依靠网络形成合作关系，平台搭建 者(或群主)、信息中介人员(客服)仅起到信息传递、担保交易作用， 而主播积极主动参加、维护群组运行并接受高额分成，整个群组的演播 规则和利益分配向主播倾斜；(2)主播往往为涉黄职业人群，具有很强 的主动性、独立性，例如，往往主动参加多个平台(群组),自行筹备场 所和设备、自行策划淫秽表演内容，在群组内招揽或与部分信息中介人 员(客服)形成稳定代理合作关系、深度参与招揽客户；(3)部分主播 甚至主动在平台(群租)上租赁并管理直播间，自行策划并进行淫秽表 演，接受高额打赏。这些行为都体现出一定的组织性，成为网络淫秽表 演平台(群组)正常运营不可或缺的重要环节，具有组织行为的特征， 故可以组织淫秽表演罪定罪处罚。
本案中，指控的事实、证据显示：被告人苏某花2017年即因通过 QQ直播与他人进行的淫乱活动表演，被以聚众淫乱罪判处有期徒刑十个 月，此次犯罪系累犯，能体现其长期以淫秽直播为业的特点；在此次犯 罪过程中，因色情直播群经常解散或被封禁，更换频率高，苏某花主动 添加多名观众及群主为QQ 好友，经常互相邀请加入新的群聊，亦邀请他 人进群观看淫秽表演，其对搭建淫秽直播群组起到积极作用；在案证据 还表明，苏某花在群组内进行多人在线淫秽直播，共同分配打赏份额， 还在群组内招揽其他主播和顾客进行“一对一”网络直播淫秽表演，显 示出参与共同淫秽表演及利用群组进行淫秽表演的组织犯罪的故意。因 此，综合考虑在案情节，可认定苏某花的行为体现出一定的组织性。根 据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标 准的规定(一)》(公通字〔2008〕36号)第八十六条的规定，以策 划、招募、强迫、雇用、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织进行 淫秽表演，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(1)组织表演者进行 裸体表演的；(2)组织表演者利用性器官进行诲淫性表演的；(3)组织 表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描绘性行为的；
(4)其他组织进行淫秽表演应予追究刑事责任的情形。苏某花的行为符 合组织淫秽表演罪的入罪条件，二审法院依法改判，更能准确评价其行 为，并实现罪责刑相适应。
另外，涉案QQ 群主张某、褚某某组织他人进行淫秽表演，情节严 重，均被以组织淫秽表演罪判处有期徒刑六年，罚金人民币十万元。其 他涉案主播，有相应组织行为的，也被以组织淫秽表演罪判处有期徒刑 不等刑罚，对于其中情节较轻，积极退缴违法所得、主动缴纳罚金且通 过社区调查评估的，予以宣告缓刑。
(撰稿：最高人民法院刑事审判第三庭苏 敏 山东省青岛市中级人民法院 刘 静
审编：最高人民法院刑事审判第三庭 魏海欢)