[第1667号]何某贩卖、制造毒品案-从未被管制的原生植物中提取含国家管制麻精药品物质行为的性质认定

刑事审判参考（2025.12第145、146辑）

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[第1667号]何某贩卖、制造毒品案-从未被管制的原生植物中提取含国家管制麻精药品物质行为的性质认定

二 、主要问题

(1)从未被管制的原生植物中提取含有国家管制的麻精药品物质的行为，应如何定性?

(2)对查获的未被管制的植物原材料，是否应当认定为制造、贩卖毒品的数量?

三 、裁判理由

本案是一起新型毒品案件，涉案的二甲基色胺是一种有机化合物，属于色胺类致幻剂。二甲基色胺不仅存在于植物中，也以痕量存在于人体中。我国将二甲基色胺作为第一类精神药品进行管制。本案在审理过程中，对于涉案行为性质的认定和涉案物质的定性存在分歧。

( 一)以未被管制的原生植物为原料 ， 萃取其中所含的国家管制麻精药品成分 ，使之成为可直接吸食、使用的样态，属于制造毒品

本案审理过程中，对被告人何某构成贩卖毒品罪没有争议，但对其是否构成制造毒品罪，存在意见分歧。

第一种意见认为，何某用以提取含国家管制的麻精药品物质的原材料系未被管制的原生植物，且其使用的提取方法没有改变某类树皮所含的成分，并未产生新的毒品类型或新的国家管制麻精药品物质，只是在一定程度上改变了所含物质附着的物理形态，不宜认定为制造毒品。

第二种意见认为，何某明知前述原生植物中含有国家管制的麻精药品成分，仍通过物理萃取的方式，使其中的麻精药品物质可以被他人直接吸食、滥用，应当认定为制造毒品。

我们同意第二种意见。

根据最高人民法院2023年印发的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》 (以下简称《昆明会议纪要》),制造毒品包括三类行为，除传统、典型的非法利用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为以外，还包括以改变毒品的成分和效用为目的用物理方法加工、配制毒品的行为。实践中，通过化学反应方法制造毒品往往是毒品从无到有、由此及彼的过程，一般会产生新的毒品品种或国家管制的麻精药品成分，相关行为构成制造毒品罪易于判断认定，故《昆明会议纪要》将其确定为典型的制毒方法。而由于通过物理方法加工、配制毒品没有产生新的毒品物质，相关行为是否构成制造毒品往往难以判断，分歧较大。我们认为，对于物理方法加工是否构成制造毒品，可以从以下两方面进行判断。

一是主观上，行为人使用物理加工方法是否专为改变原材料的毒品效用。行为人为最大限度发挥原材料物质的毒品效用而使用物理方法加工、配制的，可认为其主观上有制造毒品的故意。本案中，某类树皮中虽含有国家管制的第一类麻精药品成分二甲基色胺，但某类树本身并不属于国家管制的毒品原植物，且某类树皮在被加工之前无法发挥毒品效用。被告人何某通过网络了解到某类树皮含有二甲基色胺的信息并获取“死藤水”的制作方法后，主动购得某类树皮并用加水熬制的物理方法进行加工处理， 目的在于通过改变物理样态的方式，充分发挥其作为毒品的效用，故可以认定何某有制造毒品的主观故意。

二是客观上，对原材料进行物理加工后所获物质是否与其他常见毒品一样具备便于吸食和滥用的性质。加工后形成的物质不能直接被吸食，不存在滥用可能和特定社会危害性的，不宜认定为制造毒品行为。本案中，被告人何某将某类树皮碾成粉末后，加入白醋、水反复加热熬制，使某类树皮中的二甲基色胺成分分离、溶解于水中，制作成可供他人服用的液态物质。相较于某类树皮而言，该液态物质虽未产生新的国家管制麻精药品成分，但上述行为使得原本不能被直接吸食使用的某类树皮由固体形态转化为便于被吸食、滥用的含有国家管制麻精药品成分的液体样态，实现了吸食方式和便利性的根本转变，故应当认定为制造毒品行为 。

可见，从毒品原植物中提炼被管制的麻精药品成分，属于《昆明会议纪要》所指的传统制毒方法，但即使不是被管制的毒品原植物，对从中提取管制麻精药品成分的行为，也可以认定为利用物理方法制造毒品。

(二) 本案查获的用于制造毒品的原生植物树皮粉末不应认定为毒品

本案中，除查证的三次贩卖行为之外，公安机关还在被告人何某的住处查获某类树皮粉末共计256.55克，经抽样检验，从中检出二甲基色胺成分。有意见认为，从在何某住处查获的某类树皮粉末中检出国家管制的第一类麻精药品成分二甲基色胺，根据《刑法》第三百五十七条的规定，应认定该树皮粉末为毒品并依实际查获的重量对何某所犯贩卖毒品罪进行量刑。对该树皮粉末，我们认为不宜认定为毒品，具体理由如下。

第一，涉案原生植物某类树并非国家明确管控的毒品原植物，对毒品的认定应严格遵循罪刑法定原则。 目前，国家明确作为毒品原植物管制的有罂粟 、 古柯 、 大麻等 。 但自然界中有许多原生植物含有麻精药品成分，其中仅有极少数原生植物被国家列管，其余很多植物处于可自行种植、利用的状态，部分可用于园林观赏，部分则可作为中药材使用。本案中，被告人何某购买的某类树皮中虽含有二甲基色胺成分，但并不属于国家管制的毒品原植物 ， 与罂粟 、 大麻等毒品原植物存在本质区别 ，如果将之认定为刑法意义上的毒品，有悖于罪刑法定原则，也不符合公众的法律认知。

第二，扣押在案的某类树皮粉末只是被告人何某通过物理研磨等方式简单改变外观形成的，尚不能被直接吸食。何某将购得的某类树皮研磨成粉末状， 目的在于方便后期萃取成可以饮用的含二甲基色胺的液态物质，但某类树皮粉末本身并不能像其他毒品可以通过吸入、口服、注射等方式吸食，也不能直接流通消费，因此不宜认定为毒品，只对查扣粉末的重量 、所含成分在裁判文书中作客观表述即可。

(撰稿： 江 苏省 南京市秦淮区人 民 法 院 陈玉峰江苏省南京市中级人民法院 钟 慧 钊

审编： 最高人民法院 方 文 军 )