[第1657号]颜某某等人假冒注册商标案-旧货翻改情形下假冒注册商标罪认定的考量因素

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究和说明问题，如有侵权，立即删除。

[第1657号]颜某某等人假冒注册商标案-旧货翻改情形下假冒注册商标罪认定的考量因素

二 、主要问题

在旧货翻改情形下，在商品上使用原注册商标的行为是否构成假冒注册商标罪?

三 、裁判理由

在旧货翻改情形下，对在商品上使用原注册商标的行为是否构成假冒注册商标罪，存在两种意见：

第一种意见认为，从合法渠道购入商品 后已取得该商品注册商标的处分权，商标注册人对该商品商标专用权已 经用尽，行为人后续对商品翻改并出售的行为并未侵犯商标注册人的商 标专用权，行为人不构成犯罪。

第二种意见认为，行为人从合法渠道购入商品后，在未经商标注册人授权的情况下对核心要素进行更换，再使用原注册商标予以销售，属于未经商标注册所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的侵权行为，情节严重的，构成假冒注册商标罪。

我们同意第二种意见。在行为人对旧货进行不同程度翻改后再行销售的情形下，判断在商品上使用原注册商标的行为是否构成假冒注册商 标犯罪，需要考虑以下方面。

(一)是否在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标

根据2019年修正的《商标法》第五十七条的规定，以下四种情况均属于商标侵权行为：在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标； 在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标；在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标；在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标。而《刑法》第二百一十三条规定的假冒注册商标罪的客观行为限于“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”,即“相同商品、相同商标”行为才可能构成假冒注册商标罪，行为人实施上述商标侵权行为中其他三种行为均不可能承担刑事责任。

自2020年9月14日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》(法 释〔2020〕10号),进一步对“与其注册商标相同的商标”进行了阐释。

本案中，被告人实际生产销售的商品与某科技有限责任公司注册商标核定使用的商品名称均为电视机，且在功能、用途等方面亦相同，可以认定为同一种商品。同时，被告人在实际生产销售的电视机上使用的 商标与该公司的注册商标在字母、间距、颜色等各类要素上均相同，可以认定系与该公司注册商标相同的商标。据此，被告人在客观上实施了 在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为，符合“相同商品、相同商标”的要求。

( 二 ) 商标权是否用尽

假冒注册商标罪的构成要件之一是“未经注册商标所有人许可”,指行为人使用他人注册商标时，未经注册商标所有人同意。在该要件的判断上，应注意商标权用尽原则对认定行为人使用他人注册商标是否未经注册商标所有人同意的影响。商标权用尽，又称为一次销售、权利穷竭， 是指经商标权人许可或者以其他方式合法投放到市场上的商品，他人在购买后无须经商标权人许可，就可以将该商品再次出售或以其他方式提供给公众，包括为此目的在广告宣传中使用该商品的商标。但商标权用尽原则并不意味着商品投放市场后，商标权人便绝对失去对商品的控制。 最高人民法院在杜某精密机电有限公司、多某诺印刷科学有限公司侵害商标权纠纷一案中指出，商标发挥着识别商品来源的功能，与商品的性质、质量、口碑等之间建立联系，进而影响消费者的选择。转售行为通 常不构成商标侵权，然而，对商品的改装变动了商品的特性，特定商品与特定来源之间的联系可能因为改装行为对商品特性的改变而发生改变。在商品投入市场之后，如果该商品的状况发生了改变或恶化，严重影响了商标权人对其商品质量的控制权，商标权人有权反对将该商标使用于商品继续销售，此时发生商标权用尽原则的例外。具体而言，对旧 产品进行翻新后，注册商标的质量保证功能遭到破坏，可能导致消费者对产品来源的混淆，故而无法适用商标权用尽原则，而构成商标侵权。

本案中，被告人先以低价收购旧的某品牌电视机，再对某品牌旧电视机的重要部件电视机液晶面板进行更换，且更换的液晶面板来源于未获得某科技有限责任公司授权的第三方。电视机屏幕属于电视机的重要、关键组成部分之一，被告人对某品牌电视机翻改的行为本质上改变了某品牌电视机的核心质量要素之一，导致进一步销售的商品的质量发生变化，该商品已经不再是商标权人可以控制的商品及质量。此种情况下， 不能适用商标权用尽原则，被告人的行为属于未经注册商标所有人同意使用注册商标的行为。

( 三 ) 情节是否严重

假冒注册商标罪属于情节犯，情节严重才构成该罪。而在商标侵权成立的判定中没有此类情节考虑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释 〔2004〕19号，以下简称《解释》,已失效)第一条第二款的规定,未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标， 具有下列情形之一的，属于《刑法》第二百一十三条规定的情节特别严重，应当以假冒注册商标罪判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

(1)非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的；

(2)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上或者违法所得 数额在10万元以上的；

(3)其他情节特别严重的情形。

本案被告人实施假冒注册商标的行为，同时又销售本人假冒注册商标的商品，根据《解释》第十三条的规定，应当以假冒注册商标罪定罪处罚。本案查获的假冒注册商标的电视机价值共计52.9万余元，根据 《解释》第一条第二款的规定，非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的，属于情节特别严重。 一审、二审法院根据本案 的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及各被告人的地位、作用，依法对各被告人判处了相应的刑罚。

(撰稿：最高人民法院刑事审判第二庭 任能能 庄慧娟

审编：最高人民法院刑事审判第二庭 方文军)