非法转让、倒卖土地使用权罪

【罪名构成】

一、概念及其构成

　　非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。本罪是选择性罪名。

　　本条系1997年《刑法》增设的规定和罪名。在1979《刑法》施行期间，对此类行为多按投机倒把罪追究刑事责任。

　　（一）客体要件

　　本罪侵犯的客体是国家的土地管理制度。1987年1月1日起施行2019年8月26日修正的《土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”土地属于国家或集体所有，非法转让、倒卖土地使用权的，严重侵犯了国家对土地的管理制度。

　　本罪的犯罪对象是土地使用权。

　　“土地使用权”，是指国家机关、企事业单位、农民集体和公民个人，以及三资企业，凡具备法定条件者，依照法定程序或依约定对国有土地或农民集体土地所享有的占有、利用、收益和有限处分的权利。这里的土地包括农用地、建设用地、未利用地的使用权。

　　（二）客观要件

　　本罪在客观方面表现为以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。

　　“违反土地管理法规”，根据2009年8月27日《全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》的规定：刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条规定的“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。

　　“非法转让”，是指土地使用者违反土地管理法规，将土地使用权转移给他人的行为，包括出售、交换和赠送。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发，利用土地的，土地使用权不得转让。土地使用权转让应当签订转让合同。土地使用权转认时、土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移，土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物的所有权转让，应当依照规定办埋过户登记。上地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依法办理过户登记。土地使用权转让须符合上述规定，否则即为非法转让。

　　“倒卖”，是指将土地使用权非法出卖给他人，或者为了出卖而向他人收买、租借土地使用权等，有的是明码标价予以出卖；有的则是以某种形式掩盖其土地的买卖，如明里购买他人的厂房，暗里则是购买厂房所占地的土地使用权；借买他人住宅之名行占他人住宅基地使用权之实等。

　　本罪是情节犯，实施了本条规定的行为，必须达到情节严重的，才能构成本罪。

　　“情节严重”，主要是指非法转让、倒卖数量较大的；非法获利较大的；造成土地严重破坏或荒芜等恶劣后果的；等等。

　　根据2000年6月19日《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：（1）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；（2）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；（3）非法转让、倒卖其他土地二十面以上的；（4）非法获利五十万元以上的；（5）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。

　　根据2022年4月29日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十二条的规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）非法转让、倒卖永久基本农田五亩以上的；（2）非法转让、倒卖永久基本农田以外的耕地十亩以上的；（3）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；（4）违法所得数额在五十万元以上的；（5）虽未达到上述数额标准，但因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚，又非法转让、倒卖土地的；（6）其他情节严重的情形。

　　（三）主体要件

　　本罪的主体为一般主体。凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。单位也能成为本罪的主体。

　　（四）主观要件

　　本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪，且要求必须以牟利为目的。即行为人明知是土地使用权，为牟利，仍故意予以非法转让、倒卖。牟利不仅是行为人谋取金钱上的利益，而且也指行为人谋取其他不正当的利益，例如为了升官等等。

　　二、处罚

　　犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。

　　根据刑法第二百三十一条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚。

　　根据2000年《土地资源解释》第2条的规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：（1）非法转让、倒卖基本农田十面以上的；（2）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；（3）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；（4）非法获利一百万元以上的；（5）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。

【刑法条文】

一、刑法规定

　　第二百二十八条　以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。

　　第二百三十一条　单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

　　二、刑法原规定

　　未改动

　　三、刑法修正案规定

　　无修正

【相关规定】

【相关案例】

【相关观点】

《检察日报》【2024042306】非法转让土地使用权罪的认定
文/刘光明

　　因道路改建工程需要，某建设公司与犯罪嫌疑人甲担任村主任的某村签订土地租赁合同，临时租赁该村一般农田50余亩，用于水泥稳定土拌合站、生活用房等项目建设，租赁期限至2020年3月。合同到期后，双方再次签订土地租赁补充协议，租赁期限为70年，至2090年3月。省、市、县三级土地主管单位出具的认定意见显示，在明知用途的情况下，将农民集体所有的土地使用权出租，用于非农业建设，属于违法转让土地的行为。如何认定甲的行为？笔者认为，甲的行为应认定为非法转让土地使用权罪。
　　甲作为村主任，代表村集体对耕地进行管理，却以牟利为目的，随意将集体所有的耕地出租70年用于非农业建设，导致集体耕地实际上处于流失状态。实践中，规避买卖土地违法行为手段多样，如以租代征、以租代售、以租代转等，这些行为的本质均是一方非法转让土地使用权，另一方非法获得土地使用权。
　　首先，甲的行为具有行政违法性。在非法转让土地使用权罪里“非法转让”强调的是违反土地利用总体规划，擅自将农用地用于非农业建设。由于土地只能归国家、集体所有，不能买卖，现实中很多非法转让土地的案例均通过租赁方式实现。土地管理法规定，买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。国土资源部在《查处土地违法行为立案标准》中也将农民集体所有的土地使用权违法出让、转让或者出租用于非农业建设认定为“非法转让类”土地违法行为。本案省、市、县三级土地主管单位出具的行政认定意见，明确认定甲的行为属于非法转让土地的违法行为。鉴于非法转让土地使用权罪属于行政犯规制范畴，司法机关应当与行政机关做同一性认定。
　　其次，甲的行为具有刑事违法性。刑法第228条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重的，构成非法转让土地使用权罪。最高法《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进一步明确：“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让基本农田以外的耕地十亩以上的，依照刑法第228条的规定，以非法转让土地使用权罪定罪处罚。”“非法转让”既包括以买卖形式将使用权永久性非法转让，也包括以租赁形式将使用权长期非法转让。甲作为村主任以牟利为目的，通过签订《土地租赁合同》的形式，将用于农业生产的集体耕地长期出租达70年之久，远超民法典第332条“耕地的承包期为三十年”的规定，甲的行为符合非法转让土地使用权罪的犯罪构成及立案追诉标准。
　　再次，甲的行为具有实质性社会危害后果。耕地使用权本质是承包权、经营权，未经审批擅自改变耕地用途用于非农业建设，无论是出租或转让，都是对耕地使用权的非法处分，其结果必将造成耕地流失。本案中，甲非法出租集体耕地用于非农业建设时间长达70年，其行为已出现质的变化，属于典型的“以租代征”“以租代售”“以租代转”，其造成的社会危害性质与买卖土地使用权的性质并无不同。
　　综上，甲的行为应当认定为非法转让土地使用权罪，予以定罪量刑。
　　（作者单位：山东省人民检察院）

《检察日报》【2015030603】无使用权证土地能否计入非法转让数额
文/周绪平

　　案情：汪某以183万元的价格购买了某镇砖瓦厂（集体企业）的产权，并付费有偿使用该厂所在范围内的70亩土地。在这70亩土地中，已申报登记颁发集体土地使用权证的面积为39亩，剩余31亩土地未申报集体土地使用权证，但实为集体建设用地。随后，汪某分别与蒋某等5人签订土地使用权转让协议，将该砖瓦厂集体建设用地共70亩土地使用权非法转让，并实际收取土地使用权转让款680万元。在此期间，汪某找到镇政府领导商量将该地块转换为国有土地。镇政府领导同意并要求汪某先交部分土地转让金。于是，汪某向镇财政所缴纳了部分土地转让金200万元，镇财政所出具了收到“土地出让金”的收据。
　　分歧意见：对汪某的行为如何定性有三种意见。
　　第一种意见认为，不应追究汪某的刑事责任。汪某已按要求向镇政府上缴部分土地转让金200万元，镇政府也向其开具了“土地出让金”的收据，说明地方政府确有将集体土地转为国有土地的意思表示和行为，且同意或默许汪某在未办理国有土地征收手续之前，实施转让集体土地使用权的行为。因此，对汪某的行为不宜以犯罪论处。
　　第二种意见认为，应追究汪某非法转让39亩土地使用权的刑事责任。汪某虽然构成非法转让土地使用权罪，但只能对已申报登记颁发集体土地使用权证的39亩土地承担刑事责任。
　　第三种意见认为，应追究汪某非法转让70亩土地使用权的刑事责任。根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，汪某在国有土地征收手续未办理前，以牟利为目的，非法转让70亩集体土地的使用权，其行为已违反国家土地管理法的规定，属于情节特别严重。
　　评析：笔者同意第三种意见。土地管理法第63条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让。要使集体土地的使用权发生转移，必须先将集体建设用地征收为国有土地，并办理国有土地转让手续后，方可依法进行。任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请国有土地。任何单位及个人未经集体建设用地征收、出让、转让程序，未经国土资源等部门审批，进行土地使用权转让的，都是非法的。由此可见，汪某在没有依法办理集体土地征收手续和国有土地转让手续的情况下，以牟利为目的，擅自将集体所有的土地转让给他人，其行为已触犯土地管理法的相关规定。
　　土地管理法第46条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上人民政府予以公告并组织实施。因此，镇政府收取汪某的相关费用，承诺为其办理国有土地征收手续的行为也不符合法律规定。这不能改变汪某非法转让土地使用权的违法性。
　　土地管理法对土地权的表述均为“土地使用权”一词，而“土地使用权”有广义和狭义之别。广义的“土地使用权”包括经依法申报登记颁发的土地使用权证记载的土地，也包括依法受让和划拨后事实上已归当事人占有并使用的土地。而狭义的“土地使用权”仅指依法取得土地使用权证后的土地。从保护我国土地资源、打击非法转让土地使用权行为的角度出发，在司法实践中，对“土地使用权”的认定不应局限于狭义的理解，即不应当将行为人是否取得狭义的土地使用权作为构成非法转让土地使用权罪的必要条件，转让的内容也不应当仅仅局限于狭义的土地使用权的范围。因此，对于本案中存有争议的31亩土地，虽然该土地未申报土地使用权证，但事实上为集体建设用地，且汪某以牟利为目的，已将其非法转让给他人，故应计入在非法转让土地的总数额之内。
　　（作者单位：江苏省镇江市人民检察院）

股权转让与非法转让、倒卖土地使用权罪
作者：周光权

清华大学法学院教授

　　根据刑法第二百二十八条的规定，非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。
　　对于本罪的适用，在实践中最成为问题的是：行为人以股权转让的形式实现了土地使用权（或房地产项目）转让的真实目的时，是否应以本罪论处？对此，一直有不少有罪判决。但是，我认为，以土地使用权为内容的股权转让行为不属于“以股权转让为名，变相违规”转让、倒卖土地使用权，行为人不应当构成本罪。
　　首先，将此种情形下的股权转让视为土地使用权非法转让，直接违反公司法等前置法的明确规定。公司法（2018年10月26日修订）第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。既然土地使用权可以用于出资，当然就可以采用转让股权方式转让该出资物。相应地，公司法第七十一条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。因此，以转让股权方式转让土地使用权及其权益，从股权转让的角度符合公司法的规定。其实，这种转让行为实质上只不过是转让了公司的非货币财产；即使是股权的价值、价格受公司享有的土地使用权的影响，该股权转让行为在公司法上亦为合法。
　　其次，股权转让并不直接引起权利主体名下的土地使用权实际转让，因为股权转让不会导致土地使用权主体变更，土地使用权的享有者仍然是原来权利主体；部分股东转让部分股权前后，享有该土地使用权的主体仍然具有同一性。因此，从物权流转的角度分析，这一交易模式并没有真正实现对土地使用权主体的变更，当然也就不存在违反土地流转等法律法规的可能（类似的观点，请参见彭文华、刘德法：《论非法倒卖、转让土地使用权罪》，载《法学家》2001年第5期）。
　　再次，事实上，房地产企业和非房地产公司大量实施包含土地使用权益的股权转让（转移）行为，尤其是股市上每天都在进行的股权转移，其中就包括房地产企业与非房地产企业涉土地权益的股权转移，而这些行为完全合法。如果对前述涉股权转让的行为均作为犯罪追究，将使股权转让行为存在不可预期性，从而影响市场交易安全、损害交易秩序。
　　最后，民事判决的一贯立场不能无视。将名义上入股或转让股权，但其背后涉及土地转让的行为都以非法转让土地的犯罪论处，没有顾及民事判决上对此的一贯态度，没有考虑法秩序统一性原理。刑法对于犯罪的认定，以行为在前置法上具有违法性为前提，没有前置法的违法性“烟”，就不可能具有刑事违法性的“火”，因此，定罪“理应考虑民法的权利关系以作出界定，仅从刑法独立性的立场出发进行考虑的见解是不妥当的”（参见[日]佐伯仁志等：《刑法和民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社2012年版，第59页）。这主要是因为刑法是保障法，需要动用刑法来追究的行为，一定是违反其他法律，但其他法律的处罚措施和行为的危害性并不相当，难以达到预防效果，且显然具备刑事违法性的情形。
　　而对于以土地使用权为内容的股权转让行为，民事审判上历来的态度是：即便股权转让的目的是转让土地使用权，股权转让合同的内容和形式也并不违反法律法规的强制性规定，应当认定该股权转让合同合法有效。对此，最高人民法院(2004)民一终字第68号判决、最高人民法院(2007)民二终字第219号判决、最高人民法院(2013)民一终字第138号判决等都予以认可。在最高人民法院(2013)民一终字第138号判决书中，针对一方当事人提出的合同相对方“以股权转让的形式掩盖非法转让土地使用权目的”的说法，该判决明确予以回应：“现行法律并无效力性强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。”在有的案件中，行为人以出让方式取得国有土地使用权后，未完成25%以上的开发投资就将土地使用权以股权转让形式非法转让给他人的，也仅涉及合同效力等问题，仍应在民事法律范围内调整。因此，在民事审判的通行观点认定以土地使用权为内容的股权转让合法有效时，如果将同一行为认定为犯罪，就势必违反法秩序统一性原理，也会使市场主体无所适从。
　　因此，对于本罪的适用范围必须限定为在股权转让之外所实施的法律、行政法规严格禁止的非法转让、倒卖土地使用权的行为。对此，有的人可能会担心本罪不再有适用空间。但是，这种担心是多余的。
　　实践中，可能构成非法转让、倒卖土地使用权罪的情形还是大量存在的，大致包括：
　　（1）将农村集体土地直接出租、出售的。主要是因为土地管理法（2019年8月26日修订）第八十二条规定，禁止擅自将农民集体所有的土地通过出让、转让使用权或者出租等方式用于非农业建设，或者违反本法规定，将集体经营性建设用地通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。那么，符合法律规定的用地者在取得集体土地使用权后非法转让、倒卖给他人的，行为显而易见具有刑事违法性。
　　（2）擅自改变城市土地用途出售的。例如，以修建教学科研配套设施、教职工宿舍、老年大学等名义获得土地使用权，但擅自改变土地用途，将土地提供给他人修建住房后出售牟利的，构成本罪。
　　（3）合法获批土地后直接出售的。例如，为投资办厂获批土地，后因无力继续建厂而将土地使用权直接转让的，应以本罪定罪；再比如，甲企业取得土地使用权后，与乙企业勾结通过虚假诉讼骗取法院裁判后办理土地使用权过户手续的。
　　（4）直接转手倒卖城市土地的。例如，被告人作为县级国土部门负责人，伙同他人非法倒卖某学校30余亩土地，从中获利数百万元的，理应构成本罪和贪污罪的想象竞合犯。
　　如此看来，即便是将涉股权转让的行为排除在定罪范围之外，也仍然要承认本罪存在较为广泛的适用余地。