销售侵权复制品罪

【罪名构成】

一、概念及其构成
　　销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵犯他人著作权或者与著作权有关的权利的复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的行为。
　　本条系1997年《刑法》吸收修改单行刑法作出的规定。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》（自1994年7月5日起施行）第二条规定：“以营利为目的，销售明知是第一条规定的侵权复制品，违法所得数额较大的，处二年以下有期徒刑、拘役，单处或者并处罚金；违法所得数额巨大的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”1997年《刑法》将入罪标准由“违法所得数额较大”调整为“违法所得数额巨大”，并对法定刑作了调整，将两档刑调整为一档刑，即“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。
　　2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》第二十条对本条作了修改，主要涉及以下两个方面：一是将入罪门槛由“违法所得数额巨大”修改为“违法所得数额巨大或者有其他严重情节”；二是提升法定刑，由“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”调整为“五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金”。
　　（一）客体要件
　　本罪侵犯的是复杂客体，既包括国家的著作权管理制度，也包括他人的著作权或者与著作权有关的权利。与侵犯著作权罪不同的是，本罪的侵权具有间接性，即对他人著作权和与著作权有关权益的侵犯是由非法复制行为直接造成的，行为人的销售行为只不过是前述直接侵权行为的延续，或者说是对直接侵权行为的一种帮助。也正因如此，其危害性比侵犯著作权罪相对要小些。
　　本罪的犯罪对象是侵权复制品。
　　“侵犯复制品”，依本条的规定，主要是指未经著作权人许可而复制发行的作品，包括：（1）文字作品；（2）口述作品；（3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（4）美术、建筑作品；（5）摄影作品；（6）视听作品；（7）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（8）计算机软件；（9）符合作品特征的其他智力成果。
　　（二）客观要件
　　本罪在客观方面表现为以营利为目的，销售明知是侵犯他人著作权或者与著作权有关的权利的复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的行为。
　　“以营利为目的”，是指行为人具有通过实施犯罪行为谋求利益的主观意图。
　　“销售”，是指将侵权复制品向消费者出卖。非销售营利行为不能构成本罪，如行为人赠与、出借或收买自用等，均不符合本罪行为特征。应该注意的是，对这里的“销售”之理解不应过于狭窄，对于出于营利目的，将侵权复制品大量出租的也应视为一种“销售”行为，以防止犯罪分子以此逃避罪责。
　　本罪是数额犯加情节犯，实施了本条规定的行为，必须达到违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，才能构成本罪。
　　根据2025年4月23日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第14条的规定：销售明知是刑法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百一十八条规定的“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百一十八条规定的“其他严重情节”：（1）销售金额在十万元以上的；（2）二年内因实施刑法第二百一十七条、第二百一十八条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，违法所得数额在三万元以上或者销售金额在五万元以上的；（3）销售他人作品或者录音录像制品，复制件数量合计在一千份（张）以上的；（4）侵权复制品尚未销售，货值金额或者侵权复制品数量达到本款前三项规定标准三倍以上，或者已销售侵权复制品的销售金额、数量不足本款前三项标准，但与尚未销售的侵权复制品的货值金额、数量合计达到本款前三项规定标准三倍以上的。
　　该《解释》第28条规定：本解释所称“货值金额”，依照前款规定的尚未销售的侵犯知识产权的产品价值认定。
　　本解释所称“销售金额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，出售侵权产品后所得和应得的全部违法收入。
　　本解释所称“违法所得数额”，是指行为人出售侵犯知识产权的产品后所得和应得的全部违法收入扣除原材料、所售产品的购进价款；提供服务的，扣除该项服务中所使用产品的购进价款。通过收取服务费、会员费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为“违法所得”。
　　该《解释》第29条规定：多次实施侵犯知识产权行为，未经处理且依法应当追诉的，定罪量刑所涉数额、数量等分别累计计算。
　　该《解释》第15条规定：实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
　　本罪所指侵权复制品，一般是指在侵犯他人著作权或者与著作权有关的权利等情况下复制、出版和制作出来的，但是“销售”《著作权法》所规定的合理范围内使用的作品的，如为学校课堂教学或者科学研究而翻译或者少量复制已经发表的作品，是否构成销售侵权复制品罪？在认定是应当注意以下两点：（1）违法所得数额。如果仅为销售少量复制品，违法所得数额不大的，不构成销售侵权复制品罪，可给予行政处罚。（2）合法复制品的性质转化，复制品的合法性一般是有一定条件的，超出合理使用的范围，合法复制品的性质发生转化，已不具有合法性，如依照《著作权法》，为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品是合法的，但这些作品只能供教学或者科研人员使用，如果出版发行，则是非法的，因此超出合理使用范围销售有关复制品，违法所得数额较大的，应按本罪处罚。
　　（三）主体要件
　　本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。单位也能成为本罪的主体。
　　根据2025年《知识产权解释》第22条的规定：明知他人实施侵犯知识产权犯罪，具有下列行为之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：（1）提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助的；（2）提供贷款、资金、账号、许可证件、支付结算等服务的；（3）提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、快递、邮寄等服务的；（4）提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持的；（5）其他帮助侵犯知识产权犯罪的情形。
　　根据2011年1月10日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条的规定：明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
　　（四）主观要件
　　本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪，并且必须具有营利目的。即行为人明知是侵权复制品仍故意进行销售。
　　“明知”，包括“明知必然是”和“明知可能是”两种情况，只要行为人有其中之一情形的，就可认为其属于“明知”，不能把“明知”局限于“确知”，以免放纵犯罪分子。对于“明知”的认定，不能仅凭行为人的口供，而应根据全案情况尤其是侵权复制品的来源渠道、行为人进货与销售的价格等客观事实来综合分析判断。如果行为人出于过失并不知道属于侵权复制品而予以销售的，不构成本罪。
　　二、认定
　　（一）本罪与非罪的界限
　　区分本罪与非罪，一是看行为人是否明知销售的属于侵权复制品，如果并不明知，即使存在严重过失也不构成犯罪。二是看其销售对象是否属于本法规定的侵权复制品，不属于的不构成犯罪。三是看其销售违法所得数额大小或有无其他严重情节，如果数额未达巨大的，且无其他严重情节的不构成犯罪。
　　（二）本罪与侵犯著作权罪的界限
　　二者的区别主要是：
　　1、犯罪主体不同。本罪的主体只能是侵权复制品制作者以外的其他自然人或单位；侵犯著作权罪的主体一般是制作者，有时可能是与制作者通谋的发行者或销售者。
　　2、客观方面不同。本罪在客观方面表现为销售行为；侵犯著作权罪可以表现为复制发行或出版，也可以是制作、出售行为。
　　实践中，行为人如果实施侵犯著作权或与著作权有关权益的行为构成犯罪，又销售其制作的侵权复制品而且违法所得数额巨大的，后一行为属于刑法理论上的不可罚之事后行为，对其只以侵犯著作权罪论处，而不能再定一个销售侵权复制品罪而实行数罪并罚；如果行为人销售的侵权复制品并非其本人制作的侵权复制品，其两个行为又符合构成犯罪的数额或情节要求的，则应对其定两个罪实行数罪并罚；如果销售侵权复制品的行为人事先与侵犯著作权罪的行为人通谋的，对其应以侵犯著作权罪论处，属于共同犯罪。
　　三、处罚
　　犯本罪的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。
　　根据刑法第二百二十条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚。
　　根据2025年《知识产权解释》第23条规定：实施侵犯知识产权犯罪，具有下列情形之一的，一般酌情从重处罚：（1）主要以侵犯知识产权为业的；（2）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间,假冒抢险救灾、防疫物资等商品或者服务注册商标的；（3）拒不交出违法所得的。
　　该《解释》第24条规定：实施侵犯知识产权犯罪，具有下列情形之一的，可以依法从轻处罚：（1）认罪认罚的；（2）取得权利人谅解的；（3）以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的。犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。
　　该《解释》第25条规定：实施侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上十倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额；判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。
　　该《解释》第26条规定：单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条之一行为的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本解释规定的定罪量刑标准处罚。
　　该《解释》第27条规定：除特殊情况外，假冒注册商标的商品、非法制造的注册商标标识、侵犯著作权的复制品、主要用于制造假冒注册商标的商品、注册商标标识或者侵权复制品的材料和工具，应当依法予以没收和销毁。上述物品需要作为民事、行政案件的证据使用的，经权利人申请，可以在民事、行政案件终结后或者采取取样、拍照等方式对证据固定后予以销毁。

【刑法条文】

一、刑法规定
　　第二百一十八条　以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。

　　第二百二十条　单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

　　二、刑法原规定
　　第二百一十八条　以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
　　第二百二十条　单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

　　三、刑法修正案规定
　　《中华人民共和国刑法修正案（十一）》
　　二十一、将刑法第二百一十八条修改为：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。”
　　二十四、将刑法第二百二十条修改为：“单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”

【相关规定】

【相关案例】

【相关观点】

《最高法公报案例》【2005年09期】上海市人民检察院第二分院诉顾然地等人非法经营案

　　【争议焦点】
　　行为人为了营利，在未取得《音像制品经营许可证》且明知是侵权音像制品的情况下仍然向外销售，应按销售侵权复制品罪还是按非法经营罪论处？
　　【案例要旨】
　　非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明等，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，违反著作权法的规定，销售明知是侵犯他人著作权的复制品，违法数额巨大的行为。对于行为人以营利为目的，在未取得《音像制品经营许可证》且明知是侵权音像制品的情况下仍然向外销售的，此行为虽属于扰乱市场秩序的非法经营行为，但市场秩序并不是受侵害的主要客体，而著作权人和录音录像制作者的著作权与邻接权才是被侵害的主要客体。根据特别法优于普通法的法律适用原则，对于单纯销售侵权复制品的间接侵犯著作权或者邻接权的行为应以销售侵权复制品罪论处，而不是非法经营罪。
　　【裁判摘要】
　　根据刑法第二百一十八条的规定，被告人以营利为目的，在未取得《音像制品经营许可证》的情况下，低价购进明知是侵权的音像复制品后高价向境外售出，违法所得数额巨大，构成了销售侵权复制品罪。
　　公诉机关：上海市人民检察院第二分院。
　　被告人：RANDOLPHHOBSONGUTHRIEⅢ（中文名顾然地），男，37岁，美国国籍，住上海市延平路。2004年7月29日被逮捕。
　　被告人：吴东，男，23岁，上海市人，住上海市浦东新区潍坊二村。2004年7月29日被逮捕。
　　被告人：CODYABRAMTHRUSH（中文名库迪），男，29岁，美国国籍，住上海市瑞金南路。
　　2004年7月29日被逮捕。
　　被告人：吴世彪，男，34岁，黑龙江省人，住上海市控江五村，原系上海彭浦安邦快客雷速递服务部负责人。2004年7月29日被逮捕。
　　上海市人民检察院第二分院以被告人顾然地、吴东、库迪、吴世彪犯非法经营罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。
　　起诉书指控：2002年10月18日至2004年7月1日期间，被告人顾然地在未经工商登记、未取得《音像制品经营许可证》的情况下，在其上海住处以网上拍卖及订单购买的形式，向境外销售侵权复制（即盗版）的高密度光盘（以下简称DVD）18万余张。其中，通过www．ebay．com网站（以下简称ebay网站）销售5．3万余张，通过www．threedollardvd．com网站（以下简称三美元DVD网站）销售13．3万余张。非法经营额计人民币713万余元（以下非特别注明的货币单位均为人民币），获利计202万余元。被告人吴东、库迪、吴世彪明知顾然地无证销售盗版DVD，仍为其提供帮助。其中，吴东参与的非法经营额为504万余元，库迪参与的非法经营额为277万余元，吴世彪参与的非法经营额为240万余元。案发时，查获待销售及已交寄尚未运输出境的盗版DVD共计11．9万余张。4名被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第二百二十五条第（一）项规定，构成非法经营罪。其中，顾然地是主犯，吴东、库迪、吴世彪等是从犯，请依法判处。
　　公诉机关向法庭提交以下证据：
　　1．上海市公安局制作的搜查笔录、扣押物品清单及相关照片，用以证明案发后，公安机关依法搜查了上海市延平路123弄4号29E—F室和内江二村26号401室，查获多台电脑设备、资料、附件和11．9万余张DVD。
　　2．上海市影视音像检测鉴定中心出具的《音像制品鉴定书》，用以证明上述被查获的DVD经鉴定，均系侵权复制品。
　　3．上海市文化广播影视管理局出具的《证明》，用以证明上海市文化行政部门从未向顾然地等4人颁发过《音像制品经营许可证》。
　　4．上海市公安局公共信息网络安全监察处（以下简称网监处）出具的《证明》，用以证明该处已由三美元DVD网站数据库的服务器中下载了订单等内容，并将其刻录成光盘。
　　5．超马赫国际运输代理有限公司上海分公司（以下简称超马赫运输公司）、上海市速递服务公司（以下简称上海速递公司）提供的运单，超马赫运输公司工作人员丁伟青、金黎的证言及相关合同，用以证明两家运输单位于2002年初至2004年7月1日期间，先后以TNT、EMS方式为顾然地运送了大量DVD。
　　6．上海浦电邮电支局工作人员卜振夏、同洋成套设备贸易（上海）有限公司（以下简称同洋设备公司）部门经理张永芳和证人任跃东、崔伟的证言，EMS邮件清单，编号为3313659、3313660的2张发票，《特快专递大宗用户邮资总付和资费优惠协议书》等，用以证明上海浦电邮电支局于2004年5月下旬起接受吴世彪委托，通过上海速递公司以EMS方式，为居住在上海市延平路123弄4号29E—F室的美籍人员向境外邮寄大量DVD，且吴世彪将崔伟购买其它正版DVD得来的2张正规发票向有关单位提供，还让同洋设备公司与上海速递公司签订协议，以获取资费优惠。
　　7．上海市复兴明方会计师事务所有限公司（以下简称明方会计所）出具的《审计报告》，用以证明将网监处刻录光盘中的订单内容和超马赫运输公司、上海速递公司提供的运单内容进行比对、统计后确认：顾然地通过三美元DVD网站向境外销售的DVD共计13．3万余张，销售金额为39．9万余美元。其中，吴东参与销售13．1万余张，参与销售金额为39．5万余美元；库迪参与销售7万余张，参与销售金额为21万余美元；吴世彪参与销售6万余张，参与销售金额为18万余美元。
　　8．中国银行上海市分行提供的《外汇牌价表》，用以证明上述期间美元与人民币的汇率均高于1：8．27。
　　9．由美利坚合众国执法部门提供的该国客户MICHELLE、CAGLE等人持有的部分电汇确认单、电子邮件、发票、航运单等，用以证明顾然地向这些客户销售盗版DVD及收取货款的方式、金额。
　　10．华夏银行上海分行、上海市邮政局市西区局静安支局提供的开户资料、取款凭条、对账单、外汇收入报文等书证，用以证明顾然地在华夏银行上海分行开户及通过该银行和西联汇款上海客户服务中心（以下简称西联汇款中心）向境外收取款项的情况。
　　11．彭樱、陈佳琪、黄丽平、方婕、庞勇、陆方敏等证人的证言，用以证明彭樱等人通过网上受聘到上海市延平路123弄4号29E—F室，为顾然地销售盗版DVD进行整理、打包等工作期间，知道顾然地是负责人，库迪负责电脑管理、客户服务，吴东负责客户联络、收发货。
　　12．证人金剑泳的证言，主要内容是：从2002年9—10月间，美国人顾然地常常来我经营的音像店大量购买盗版DVD碟片。刚开始他一买是50—60张，我卖给他7元一张。有几次他以质量不好来换片子，我告诉过他，以这种低价购买的只能是广州来的盗版片，盗版片都是这种质量，所以他知道自己购买的是盗版片。2002年底以后，顾然地来买的次数和数量明显上升，我作为零售商已无力供应，就于2003年2-3月份介绍谢春艳和顾然地认识，在顾然地家中洽谈了合作事宜。这一次顾然地提出，他大量购买片子，价格应当是5元一片。这是盗版DVD批发的最低价格了，说明他对这一行已经十分熟悉。最后商定，就由谢春艳以这个价格向顾然地出售盗版DVD影碟。谢春艳的弟弟谢洪涛去广州联系了两个上家，叫郑小姐、马小姐。从2003年4月起，谢春艳开始向顾然地供货。由于谢春艳不了解盗版碟有品质差异，头几批她自己订的盗版碟不符合要求，被顾然地大量退货，所以谢春艳请我为她负责向上家订货。一般是由顾然地手下员工将所需片名、数量写份清单，我根据清单上的片名向广州上家订购质量较好的盗版片，说明具体要求和数量，任务就完成了。我只是按照谢春艳给我的电话号码通过电话或传真订货，支付货款及接收货物全部由谢春艳操作。从2003年4月至案发，我估计从广州进了40万张盗版碟，基本上是应顾然地的订单向广州上家订购。由于质量问题，顾然地退回有10万张，实际卖给他大概有30万张左右。顾然地的退货，谢春艳以低价卖给摊头小贩了。
　　13．证人谢春艳的证言，主要内容是：我和顾然地做盗版碟生意，是同居男友金剑泳介绍的。顾然地在中国多年，中国话讲的很好，平时与我们用中国话交流，应该说他是个中国通。在和我做生意前，顾然地就从事贩卖盗版DVD生意，对行情非常了解。我们商定：由我按照顾然地开列的订单（指定片名、数量）向其出售盗版DVD影碟（绝大多数为美国大片），价格定为每片5元。刚开始做时，我自己通过电话联系广州上家订购盗版DVD。上家郑小姐、马小姐，是我叫我弟弟谢洪涛去广州直接联系到的。因为我对DVD碟片的制式、区码等技术性问题不了解，不知道盗版碟也有品牌区分，以为盗版碟都一样，导致我进的几批货因质量太差被顾然地大量退货。为了能将生意做下去，从2003年5月份起至案发被抓，我就让金剑泳负责向广州上家订货。我给上家的货款是存入上家指定的账户，通过异地存款等方式支付，做这一行的上家不会让你知道他的真实姓名和地址。广州上家在确认收到货款后，会通知我以谁的名义、何时、何地去取货。取回货后先暂存到我的仓库，经整理归类后再送到顾然地家中。这些事都是我手下小工去干，顾然地是一手交货一手交钱，货款由小工带回给我，同时带回顾然地的下一批订单。从2003年4月至2004年6月底，我以这样的方式从广州共购进40-50万张盗版DVD碟片，基本上是按照顾然地的订单要求进货。这些盗版片中，有10万余张因不符合顾然地的质量要求而退货，我把退货以每片4．7元左右的低价处理给街头小贩；还有10万张左右的存货放在我的仓库里，准备出售给顾然地。所以至案发，顾然地从我处真正购得的盗版DVD碟片有20多万张。我从上家购进盗版碟的价格是每片4．5元，卖给顾然地是每片5元，每片从中盈利0．5元，共计盈利10多万元。
　　14．被告人顾然地的供述，主要内容是：我从2001年开始在上海做盗版DVD生意，具体购买地点记不清了。那时买的量很少，只有几千张。2003年初，我开始从上海一个姓金的男子处进货。那时我通过美国的一个拍卖网站ebay网站对外发布销售DVD的消息。我的客户都是中国境外说英语国家的人，主要是美国、英国、澳大利亚、爱尔兰、新西兰、加拿大，还有南非。我销售的盗版DVD，内容都是美国好莱坞影片，我从来不卖“黄片”。通过不断摸索，我认为在ebay网站上发消息销售DVD的竞争很大，只有成立自己的网站，才能把销售盗版DVD的生意做大。今年（2004年）3月份，我注册了三美元DVD网站后，销售量一下子变得很大，我认为这是好运降临到我头上。我先后从金姓男子处以每张5元的价格共购入盗版DVD计20万张左右，其中80％是今年3月份以后购入的。我收到的30多万美元货款，有95％以上是客户汇入我以个人名义在中国上海华夏银行开立的账户中。现在我知道了，我是因没有取得执照许可，非法利用国际互联网销售盗版DVD而被上海警方刑事拘留，也明白了销售盗版DVD触犯中国法律，不会因自己不了解中国法律，中国就不追究我的刑事责任。因为我毕竟知道自己卖的都是盗版DVD，但我只是买卖，没有生产。我听说，在中国只有卖“黄片”才犯法，而卖盗版是违法，犯法会蹲监狱，而违法仅会被罚钱。我以为像这么大量销售盗版DVD，只有在美国才会蹲牢狱，所以我不在美国卖盗版DVD，没想到这种行为在中国也是犯法的。
　　15．被告人吴东的供述，主要内容是：我受雇给顾然地打工，在顾然地设于29F室的客服部工作。顾然地以每片5元的价格，从一个叫金老板的销售商处买来盗版DVD碟片，然后销往国外。顾然地只有金老板这一个上家，他说他两年前就开始从金老板那里买片子，我不知道金老板的碟片是从哪里来的。金老板每天会派一个叫毛毛的小工到顾然地居住的29E室送碟片，然后来29F室，取走客服部根据网上客户的订单整理好的一份清单。金老板根据清单配好碟片后，隔天再让毛毛送来，并取走次日的清单。毛毛送碟片时，会有一张进片清单，注明送来的片子品种和数量。我们验收后，以每张5元的价格算出总账，顾然地当场给毛毛付款。送来的片子由我们按照订单包装、整理，填写好地址交快递公司一个叫任跃东的小工。他每天下午七点钟到29E室，先把昨天发过快件的价格清单交给顾然地，顾然地把邮费交给任跃东。任跃东再来29F室，拿走当天的快件。快递公司的吴老板曾经到29F室来过，任跃东更是天天来，都看到过我们的碟片仓库，他们知道我们每天交寄的是什么物品。我们以快件形式寄出的碟片曾被美国海关扣留，TNT公司要求我们提供相应的版权方面的证明。
　　国外客户也有E-mail投诉称，美国TNT通知他们，相应的邮件已经被海关扣留，要求我们退款。我和客服部其他员工向顾然地汇报这些事，顾然地总是先破口大骂，然后对TNT通知海关扣件之事避而不谈，要求我们和客户沟通，再补寄一份碟片给客户，尽量不要退钱。对客户发来问询销售的DVD是否正版的E-mail，顾然地让我们用他预先设计的答句“我们所销售的不是刻录的光盘，而是从工厂流水线上生产的光盘”作为回答，这样就避免谈到版权问题。为了逃避中国执法部门追查贩卖盗版碟片的行为，顾然地曾多次谈到要将29F的仓库搬到外地去，让吴老板帮他找仓库，并把网上联系地址从延平路123弄4号29E变更为吴老板帮他开的邮箱号。
　　16．被告人库迪的供述，主要内容是：我与顾然地认识多年，顾然地请我来帮忙，负责做微电脑维护和软件开发工作。我知道顾然地在销售DVD碟片后，就开始对他销售碟片的性质有所疑问。主要原因是：电影公司在授权销售其制作的影片时，会收取一大笔费用，类似于版税，由此导致音像制品的价格很高，而顾然地销售的碟片仅3美元一张。此外，顾然地销售的DVD碟片，其包装和小商店中贩卖10元一张的盗版DVD碟片是一样的，其拙劣的包装不能不令我产生怀疑。
　　17．被告人吴世彪的供述，主要内容是：我的服务部负责给快递公司揽业务。快递服务部可以代理邮寄正版DVD，但要提供正规音像商店的发票，盗版DVD当然不能代理邮寄。通过我认识的一个黎小姐介绍，顾然地认识了我，约我到他家去，说他有很多DVD要发往国外，问我能否邮寄?我说DVD不能有色情、反动的内容，顾然地说都是电影，于是我就约他过一会再见面，以便我找邮局的人问一下。出来后，我给浦电路邮局的卜振夏打电话，问他运送DVD是否可以，他说只要不是色情、反动的就可以，并同意给我6折优惠。像我们这样的小公司，能接到这样大量而且利润也很好的业务很不容易，所以我就给顾然地答复，说可以7折帮他邮寄。顾然地没有向我介绍他开什么公司，我从没有见过顾然地有类似营业执照的东西，他没有给我提供过正规音像商店出具的发票。当时我不清楚顾然地让我邮寄的DVD影碟是不是合法购进的，但后来我到顾然地居住的延平路123弄三和花园4号29E室里，见到有一个房间里堆放着约数万张DVD影碟，而且有5—6名工人在进行打包，我就想过：除非正规音像商店，要是个人经营，那肯定是搞盗版。另外，顾然地曾提出让我帮他在江浙一带租借一间仓库，他说是为了扩大销售量，同时也可以躲避上海文化稽查部门的查处，还让我帮他开个邮局信箱作对外联络用。接触中的这种种迹象使我知道，顾然地让我邮寄的都是盗版DVD。这些盗版DVD从何而来我不清楚，具体销售给谁我也不清楚，但邮件都是寄到美国、澳大利亚、新西兰、爱尔兰等国家。邮件粘贴单上的内容，是由顾然地手下人填写后交给任跃东的。我听黎小姐说起过，顾然地是通过他建立的一个网站销售影碟的，境外客户从网上订购影碟后，顾然地按照客户地址将影碟邮寄过去。顾然地手下有一个姓吴的，看上去像是主管；另外还有一个美国人，好像叫库迪，是负责网络方面的事，他在我和顾然地商谈租借仓库时也负责做翻译（有两次姓吴的在边上和库迪一起做翻译），其余员工的情况我不很清楚。我以为，销售盗版DVD最多是受到文化稽查部门的处理，只要罚一些钱就可以了结，没想到这是触犯刑法的事情。
　　18．证人周坚的证言和上海市公安局工作人员杨建航的陈述，证实被告人吴世彪于2004年7月1日主动向公安机关投案，并如实供述了上述事实。
　　被告人顾然地对起诉书指控其通过三美元DVD网站销售盗版DVD的事实无异议，但辩称：
　　其只是通过ebay网站发布过销售信息，没有通过该网站销售DVD，起诉书指控其通过该网站销售盗版DVD的证据不足；另外，其不是中国国民，也不是在中国境内做生意，其行为不构成非法经营罪。被告人吴东、库迪、吴世彪均辩称，只是受雇从事劳务，没有非法经营的故意和行为。4名被告人的辩护人分别以顾然地不是在中国销售盗版DVD，无需申请《音像制品经营许可证》；4名被告人主观上没有非法经营的故意、客观上没有实施非法经营的行为等为由，提出指控4名被告人犯非法经营罪的罪名不当。吴东、库迪、吴世彪的辩护人同时还以该3名被告人均系从犯，吴世彪有自首情节等为由，恳请对该3名被告人从轻或减轻处罚。
　　上海市第二中级人民法院经审理查明：
　　被告人顾然地于2003年11月3日至2004年7月1日期间，在没有取得《音像制品经营许可证》的情况下，在其上海住处内用电脑与国际互联网联网，通过三美元DVD网站，向境外发送销售DVD信息。当境外客户确认了所需DVD名称、数量、价格和运费等，并向顾然地指定的华夏银行上海分行、西联汇款中心账户汇款后，顾然地经金剑泳、谢春艳（均另案处理，已判刑）低价购进侵权复制的DVD，然后通过超马赫运输公司、上海速递公司向境外发送。顾然地向境外销售的侵权DVD累计13．3万余张，销售金额折合为330万余元，违法所得97万余元。被告人吴东、库迪、吴世彪均在明知顾然地销售侵权DVD的情况下，仍参与其中，分别为顾然地提供了收发货、联络客户、电脑管理、运输等帮助。吴东参与销售侵权DVD共计13．1万余张，参与销售的金额折合为326万余元，涉及违法所得94万余元，个人实际非法获利1．2万元；库迪参与销售侵权DVD共计7万余张，参与销售的金额折合为175万余元，涉及违法所得38万余元，个人实际非法获利1．2万余元；吴世彪参与销售侵权DVD共计6万余张，参与销售的金额折合为151万余元，涉及违法所得23万余元，个人实际非法获利5万元。案发后，吴世彪主动向公安机关投案，如实供述上述事实。公安机关在顾然地住处和吴世彪暂借的仓库内，共查获侵权DVD计11．9万余张。
　　以上事实，有《音像制品鉴定书》、扣押物品文件清单、搜查笔录、特快专递大宗用户邮资总付和资费优惠协议书、EMS邮件清单、TNT货运合同、运单汇总表、银行开户资料、取款凭证、对账单、外汇收入报文、《审计报告》和证人证言、被告人供述等证实。所有证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的根据。
　　本案争议焦点是：
　　1．顾然地通过ebay网站销售侵权DVD的事实能否认定?2．起诉指控的罪名是否正确?上海市第二中级人民法院认为：
　　关于第一点。起诉书指控被告人顾然地于2002年10月18日至2003年11月2日期间，通过ebay网站，以网上拍卖方式向境外销售侵权DVD共计5．3万余张。顾然地辩称，其通过ebay网站只对外发布过销售DVD的信息，没有销售盗版DVD，公诉机关指控的该节事实证据不足。
　　经查，从超马赫运输公司提供的运单，华夏银行上海分行、西联汇款中心等单位提供的收款单中，明方会计所根据客户姓名、住址、日期方面相一致的情况，出具《审计报告》认定，被告人顾然地于2002年10月18日至2003年11月2日期间，通过ebay网站对外销售了价值15．9万余美元的货物。
　　这些相关证据中，均没有反映销售货物的名称。由于现有证据无法证实这些货物全部是侵权DVD，无法排除在此期间顾然地销售其他货物的可能性，故起诉书指控顾然地通过ebay网站，以网上拍卖方式向境外销售侵权DVD共计5．3万余张一节的证据不足，不予认定。
　　关于第二点。起诉书认为，被告人顾然地未经工商登记、未获得国家管理部门颁发的《音像制品经营许可证》，擅自销售侵权音像复制品，情节特别严重；被告人吴东、库迪、吴世彪在明知顾然地未取得《音像制品经营许可证》而销售侵权音像复制品的情况下，仍积极参与、帮助其销售，情节特别严重，均应以非法经营罪追究4名被告人的刑事责任。顾然地及其辩护人认为，顾然地没有生产只是销售了侵权音像复制品即盗版DVD，顾然地销售盗版DVD的行为不在中国，无需申领《音像制品经营许可证》，故其行为不构成非法经营罪。吴东、库迪、吴世彪的辩护人均以吴东、库迪、吴世彪没有非法经营的故意和行为为由，认为起诉指控的罪名不当。
　　刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”没有《音像制品经营许可证》而销售侵权音像复制品，当然扰乱市场秩序，属于该条规定的非法经营犯罪行为中的一种行为。但音像制品涉及著作权，刑法第三章第七节“侵犯知识产权罪”对侵犯著作权行为有专门规定。当非法经营的犯罪行为涉及侵犯著作权时，第二百一十八条就与侵犯知识产权罪的规定构成普通法与特别法的关系。此种情况下，特别法应当优先适用。
　　对销售侵权音像复制品且违法所得数额巨大的行为，刑法第三章第七节中有两个条文涉及。第二百一十七条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”第二百一十八条规定：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第二百一十七条中的发行虽然涵盖了第二百一十八条中的销售行为，但很明显，第二百一十七条的立法目的，在于打击那些未经著作权或者邻接权人许可而复制，直接侵犯著作权或者邻接权的行为；就像盗窃后销赃一样，复制后发行，通常是此罪的一个后续的不另罚的行为。第二百一十八条的立法目的，则在于打击没有复制，只是单纯销售侵权复制品的间接侵犯著作权或者邻接权的行为。
　　被告人顾然地为了营利，在未取得《音像制品经营许可证》的情况下，低价购进明知是侵权的音像复制品，然后高价销往国外。这种行为虽然扰乱市场秩序，但在本案中，市场秩序不是受侵害的主要客体，那些著作权人和录音录像制作者的著作权与邻接权，才是我国刑法要保护而被顾然地的行为所侵害的主要客体。对顾然地的行为，应当依照刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪定罪量刑。
　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）第六条规定：“以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，违法所得数额在十万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’，应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第十六条规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”被告人顾然地销售明知是未经著作权人许可而复制的侵权音像复制品，违法所得97万余元，数额巨大，其行为构成销售侵权复制品罪。被告人吴东、库迪、吴世彪虽然受雇于顾然地，但在明知顾然地大量销售侵权音像复制品后，仍为了获取一己私利，给顾然地提供各种帮助，是销售侵权复制品的共犯，均应依法惩处。顾然地在共同犯罪中起主要作用，依照刑法第二十六条第一款的规定，是本案主犯；吴东、库迪、吴世彪在共同犯罪中起辅助或者次要作用，依照刑法第二十七条的规定，是从犯，应当从轻处罚。吴世彪有自首情节，依照刑法第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚。顾然地、库迪是在我国领域内犯罪的外国人，依照刑法第六条、第三十五条的规定，对其判处刑罚可以附加适用驱逐出境。依照刑法第六十四条的规定，对违法所得财物和供犯罪所用的工具，予以没收。公诉机关指控4名被告人通过三美元DVD网站销售侵权音像复制品的事实成立，但就此指控的罪名不当，应当纠正。为维护著作权人的著作权和我国著作权管理制度，上海市第二中级人民法院于2005年4月19日判决：
　　一、被告人顾然地犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金50万元，驱逐出境。
　　二、被告人吴东犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金1万元。
　　三、被告人库迪犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元，驱逐出境。
　　四、被告人吴世彪犯销售侵权复制品罪，判处罚金3万元。
　　五、违法所得财物和犯罪工具予以没收。
　　一审宣判后，4名被告人在法定期限内均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，一审判决发生法律效力。

附：无证销售侵权复制品行为的罪名认定

【2005年09期】上海市人民检察院第二分院诉顾然地等人非法经营案

　　【争议焦点】
　　行为人为了营利，在未取得《音像制品经营许可证》且明知是侵权音像制品的情况下仍然向外销售，应按销售侵权复制品罪还是按非法经营罪论处？
　　【案例要旨】
　　非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明等，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，违反著作权法的规定，销售明知是侵犯他人著作权的复制品，违法数额巨大的行为。对于行为人以营利为目的，在未取得《音像制品经营许可证》且明知是侵权音像制品的情况下仍然向外销售的，此行为虽属于扰乱市场秩序的非法经营行为，但市场秩序并不是受侵害的主要客体，而著作权人和录音录像制作者的著作权与邻接权才是被侵害的主要客体。根据特别法优于普通法的法律适用原则，对于单纯销售侵权复制品的间接侵犯著作权或者邻接权的行为应以销售侵权复制品罪论处，而不是非法经营罪。
　　【裁判摘要】
　　根据刑法第二百一十八条的规定，被告人以营利为目的，在未取得《音像制品经营许可证》的情况下，低价购进明知是侵权的音像复制品后高价向境外售出，违法所得数额巨大，构成了销售侵权复制品罪。
　　公诉机关：上海市人民检察院第二分院。
　　被告人：RANDOLPHHOBSONGUTHRIEⅢ（中文名顾然地），男，37岁，美国国籍，住上海市延平路。2004年7月29日被逮捕。
　　被告人：吴东，男，23岁，上海市人，住上海市浦东新区潍坊二村。2004年7月29日被逮捕。
　　被告人：CODYABRAMTHRUSH（中文名库迪），男，29岁，美国国籍，住上海市瑞金南路。
　　2004年7月29日被逮捕。
　　被告人：吴世彪，男，34岁，黑龙江省人，住上海市控江五村，原系上海彭浦安邦快客雷速递服务部负责人。2004年7月29日被逮捕。
　　上海市人民检察院第二分院以被告人顾然地、吴东、库迪、吴世彪犯非法经营罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。
　　起诉书指控：2002年10月18日至2004年7月1日期间，被告人顾然地在未经工商登记、未取得《音像制品经营许可证》的情况下，在其上海住处以网上拍卖及订单购买的形式，向境外销售侵权复制（即盗版）的高密度光盘（以下简称DVD）18万余张。其中，通过www．ebay．com网站（以下简称ebay网站）销售5．3万余张，通过www．threedollardvd．com网站（以下简称三美元DVD网站）销售13．3万余张。非法经营额计人民币713万余元（以下非特别注明的货币单位均为人民币），获利计202万余元。被告人吴东、库迪、吴世彪明知顾然地无证销售盗版DVD，仍为其提供帮助。其中，吴东参与的非法经营额为504万余元，库迪参与的非法经营额为277万余元，吴世彪参与的非法经营额为240万余元。案发时，查获待销售及已交寄尚未运输出境的盗版DVD共计11．9万余张。4名被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第二百二十五条第（一）项规定，构成非法经营罪。其中，顾然地是主犯，吴东、库迪、吴世彪等是从犯，请依法判处。
　　公诉机关向法庭提交以下证据：
　　1．上海市公安局制作的搜查笔录、扣押物品清单及相关照片，用以证明案发后，公安机关依法搜查了上海市延平路123弄4号29E—F室和内江二村26号401室，查获多台电脑设备、资料、附件和11．9万余张DVD。
　　2．上海市影视音像检测鉴定中心出具的《音像制品鉴定书》，用以证明上述被查获的DVD经鉴定，均系侵权复制品。
　　3．上海市文化广播影视管理局出具的《证明》，用以证明上海市文化行政部门从未向顾然地等4人颁发过《音像制品经营许可证》。
　　4．上海市公安局公共信息网络安全监察处（以下简称网监处）出具的《证明》，用以证明该处已由三美元DVD网站数据库的服务器中下载了订单等内容，并将其刻录成光盘。
　　5．超马赫国际运输代理有限公司上海分公司（以下简称超马赫运输公司）、上海市速递服务公司（以下简称上海速递公司）提供的运单，超马赫运输公司工作人员丁伟青、金黎的证言及相关合同，用以证明两家运输单位于2002年初至2004年7月1日期间，先后以TNT、EMS方式为顾然地运送了大量DVD。
　　6．上海浦电邮电支局工作人员卜振夏、同洋成套设备贸易（上海）有限公司（以下简称同洋设备公司）部门经理张永芳和证人任跃东、崔伟的证言，EMS邮件清单，编号为3313659、3313660的2张发票，《特快专递大宗用户邮资总付和资费优惠协议书》等，用以证明上海浦电邮电支局于2004年5月下旬起接受吴世彪委托，通过上海速递公司以EMS方式，为居住在上海市延平路123弄4号29E—F室的美籍人员向境外邮寄大量DVD，且吴世彪将崔伟购买其它正版DVD得来的2张正规发票向有关单位提供，还让同洋设备公司与上海速递公司签订协议，以获取资费优惠。
　　7．上海市复兴明方会计师事务所有限公司（以下简称明方会计所）出具的《审计报告》，用以证明将网监处刻录光盘中的订单内容和超马赫运输公司、上海速递公司提供的运单内容进行比对、统计后确认：顾然地通过三美元DVD网站向境外销售的DVD共计13．3万余张，销售金额为39．9万余美元。其中，吴东参与销售13．1万余张，参与销售金额为39．5万余美元；库迪参与销售7万余张，参与销售金额为21万余美元；吴世彪参与销售6万余张，参与销售金额为18万余美元。
　　8．中国银行上海市分行提供的《外汇牌价表》，用以证明上述期间美元与人民币的汇率均高于1：8．27。
　　9．由美利坚合众国执法部门提供的该国客户MICHELLE、CAGLE等人持有的部分电汇确认单、电子邮件、发票、航运单等，用以证明顾然地向这些客户销售盗版DVD及收取货款的方式、金额。
　　10．华夏银行上海分行、上海市邮政局市西区局静安支局提供的开户资料、取款凭条、对账单、外汇收入报文等书证，用以证明顾然地在华夏银行上海分行开户及通过该银行和西联汇款上海客户服务中心（以下简称西联汇款中心）向境外收取款项的情况。
　　11．彭樱、陈佳琪、黄丽平、方婕、庞勇、陆方敏等证人的证言，用以证明彭樱等人通过网上受聘到上海市延平路123弄4号29E—F室，为顾然地销售盗版DVD进行整理、打包等工作期间，知道顾然地是负责人，库迪负责电脑管理、客户服务，吴东负责客户联络、收发货。
　　12．证人金剑泳的证言，主要内容是：从2002年9—10月间，美国人顾然地常常来我经营的音像店大量购买盗版DVD碟片。刚开始他一买是50—60张，我卖给他7元一张。有几次他以质量不好来换片子，我告诉过他，以这种低价购买的只能是广州来的盗版片，盗版片都是这种质量，所以他知道自己购买的是盗版片。2002年底以后，顾然地来买的次数和数量明显上升，我作为零售商已无力供应，就于2003年2-3月份介绍谢春艳和顾然地认识，在顾然地家中洽谈了合作事宜。这一次顾然地提出，他大量购买片子，价格应当是5元一片。这是盗版DVD批发的最低价格了，说明他对这一行已经十分熟悉。最后商定，就由谢春艳以这个价格向顾然地出售盗版DVD影碟。谢春艳的弟弟谢洪涛去广州联系了两个上家，叫郑小姐、马小姐。从2003年4月起，谢春艳开始向顾然地供货。由于谢春艳不了解盗版碟有品质差异，头几批她自己订的盗版碟不符合要求，被顾然地大量退货，所以谢春艳请我为她负责向上家订货。一般是由顾然地手下员工将所需片名、数量写份清单，我根据清单上的片名向广州上家订购质量较好的盗版片，说明具体要求和数量，任务就完成了。我只是按照谢春艳给我的电话号码通过电话或传真订货，支付货款及接收货物全部由谢春艳操作。从2003年4月至案发，我估计从广州进了40万张盗版碟，基本上是应顾然地的订单向广州上家订购。由于质量问题，顾然地退回有10万张，实际卖给他大概有30万张左右。顾然地的退货，谢春艳以低价卖给摊头小贩了。
　　13．证人谢春艳的证言，主要内容是：我和顾然地做盗版碟生意，是同居男友金剑泳介绍的。顾然地在中国多年，中国话讲的很好，平时与我们用中国话交流，应该说他是个中国通。在和我做生意前，顾然地就从事贩卖盗版DVD生意，对行情非常了解。我们商定：由我按照顾然地开列的订单（指定片名、数量）向其出售盗版DVD影碟（绝大多数为美国大片），价格定为每片5元。刚开始做时，我自己通过电话联系广州上家订购盗版DVD。上家郑小姐、马小姐，是我叫我弟弟谢洪涛去广州直接联系到的。因为我对DVD碟片的制式、区码等技术性问题不了解，不知道盗版碟也有品牌区分，以为盗版碟都一样，导致我进的几批货因质量太差被顾然地大量退货。为了能将生意做下去，从2003年5月份起至案发被抓，我就让金剑泳负责向广州上家订货。我给上家的货款是存入上家指定的账户，通过异地存款等方式支付，做这一行的上家不会让你知道他的真实姓名和地址。广州上家在确认收到货款后，会通知我以谁的名义、何时、何地去取货。取回货后先暂存到我的仓库，经整理归类后再送到顾然地家中。这些事都是我手下小工去干，顾然地是一手交货一手交钱，货款由小工带回给我，同时带回顾然地的下一批订单。从2003年4月至2004年6月底，我以这样的方式从广州共购进40-50万张盗版DVD碟片，基本上是按照顾然地的订单要求进货。这些盗版片中，有10万余张因不符合顾然地的质量要求而退货，我把退货以每片4．7元左右的低价处理给街头小贩；还有10万张左右的存货放在我的仓库里，准备出售给顾然地。所以至案发，顾然地从我处真正购得的盗版DVD碟片有20多万张。我从上家购进盗版碟的价格是每片4．5元，卖给顾然地是每片5元，每片从中盈利0．5元，共计盈利10多万元。
　　14．被告人顾然地的供述，主要内容是：我从2001年开始在上海做盗版DVD生意，具体购买地点记不清了。那时买的量很少，只有几千张。2003年初，我开始从上海一个姓金的男子处进货。那时我通过美国的一个拍卖网站ebay网站对外发布销售DVD的消息。我的客户都是中国境外说英语国家的人，主要是美国、英国、澳大利亚、爱尔兰、新西兰、加拿大，还有南非。我销售的盗版DVD，内容都是美国好莱坞影片，我从来不卖“黄片”。通过不断摸索，我认为在ebay网站上发消息销售DVD的竞争很大，只有成立自己的网站，才能把销售盗版DVD的生意做大。今年（2004年）3月份，我注册了三美元DVD网站后，销售量一下子变得很大，我认为这是好运降临到我头上。我先后从金姓男子处以每张5元的价格共购入盗版DVD计20万张左右，其中80％是今年3月份以后购入的。我收到的30多万美元货款，有95％以上是客户汇入我以个人名义在中国上海华夏银行开立的账户中。现在我知道了，我是因没有取得执照许可，非法利用国际互联网销售盗版DVD而被上海警方刑事拘留，也明白了销售盗版DVD触犯中国法律，不会因自己不了解中国法律，中国就不追究我的刑事责任。因为我毕竟知道自己卖的都是盗版DVD，但我只是买卖，没有生产。我听说，在中国只有卖“黄片”才犯法，而卖盗版是违法，犯法会蹲监狱，而违法仅会被罚钱。我以为像这么大量销售盗版DVD，只有在美国才会蹲牢狱，所以我不在美国卖盗版DVD，没想到这种行为在中国也是犯法的。
　　15．被告人吴东的供述，主要内容是：我受雇给顾然地打工，在顾然地设于29F室的客服部工作。顾然地以每片5元的价格，从一个叫金老板的销售商处买来盗版DVD碟片，然后销往国外。顾然地只有金老板这一个上家，他说他两年前就开始从金老板那里买片子，我不知道金老板的碟片是从哪里来的。金老板每天会派一个叫毛毛的小工到顾然地居住的29E室送碟片，然后来29F室，取走客服部根据网上客户的订单整理好的一份清单。金老板根据清单配好碟片后，隔天再让毛毛送来，并取走次日的清单。毛毛送碟片时，会有一张进片清单，注明送来的片子品种和数量。我们验收后，以每张5元的价格算出总账，顾然地当场给毛毛付款。送来的片子由我们按照订单包装、整理，填写好地址交快递公司一个叫任跃东的小工。他每天下午七点钟到29E室，先把昨天发过快件的价格清单交给顾然地，顾然地把邮费交给任跃东。任跃东再来29F室，拿走当天的快件。快递公司的吴老板曾经到29F室来过，任跃东更是天天来，都看到过我们的碟片仓库，他们知道我们每天交寄的是什么物品。我们以快件形式寄出的碟片曾被美国海关扣留，TNT公司要求我们提供相应的版权方面的证明。
　　国外客户也有E-mail投诉称，美国TNT通知他们，相应的邮件已经被海关扣留，要求我们退款。我和客服部其他员工向顾然地汇报这些事，顾然地总是先破口大骂，然后对TNT通知海关扣件之事避而不谈，要求我们和客户沟通，再补寄一份碟片给客户，尽量不要退钱。对客户发来问询销售的DVD是否正版的E-mail，顾然地让我们用他预先设计的答句“我们所销售的不是刻录的光盘，而是从工厂流水线上生产的光盘”作为回答，这样就避免谈到版权问题。为了逃避中国执法部门追查贩卖盗版碟片的行为，顾然地曾多次谈到要将29F的仓库搬到外地去，让吴老板帮他找仓库，并把网上联系地址从延平路123弄4号29E变更为吴老板帮他开的邮箱号。
　　16．被告人库迪的供述，主要内容是：我与顾然地认识多年，顾然地请我来帮忙，负责做微电脑维护和软件开发工作。我知道顾然地在销售DVD碟片后，就开始对他销售碟片的性质有所疑问。主要原因是：电影公司在授权销售其制作的影片时，会收取一大笔费用，类似于版税，由此导致音像制品的价格很高，而顾然地销售的碟片仅3美元一张。此外，顾然地销售的DVD碟片，其包装和小商店中贩卖10元一张的盗版DVD碟片是一样的，其拙劣的包装不能不令我产生怀疑。
　　17．被告人吴世彪的供述，主要内容是：我的服务部负责给快递公司揽业务。快递服务部可以代理邮寄正版DVD，但要提供正规音像商店的发票，盗版DVD当然不能代理邮寄。通过我认识的一个黎小姐介绍，顾然地认识了我，约我到他家去，说他有很多DVD要发往国外，问我能否邮寄?我说DVD不能有色情、反动的内容，顾然地说都是电影，于是我就约他过一会再见面，以便我找邮局的人问一下。出来后，我给浦电路邮局的卜振夏打电话，问他运送DVD是否可以，他说只要不是色情、反动的就可以，并同意给我6折优惠。像我们这样的小公司，能接到这样大量而且利润也很好的业务很不容易，所以我就给顾然地答复，说可以7折帮他邮寄。顾然地没有向我介绍他开什么公司，我从没有见过顾然地有类似营业执照的东西，他没有给我提供过正规音像商店出具的发票。当时我不清楚顾然地让我邮寄的DVD影碟是不是合法购进的，但后来我到顾然地居住的延平路123弄三和花园4号29E室里，见到有一个房间里堆放着约数万张DVD影碟，而且有5—6名工人在进行打包，我就想过：除非正规音像商店，要是个人经营，那肯定是搞盗版。另外，顾然地曾提出让我帮他在江浙一带租借一间仓库，他说是为了扩大销售量，同时也可以躲避上海文化稽查部门的查处，还让我帮他开个邮局信箱作对外联络用。接触中的这种种迹象使我知道，顾然地让我邮寄的都是盗版DVD。这些盗版DVD从何而来我不清楚，具体销售给谁我也不清楚，但邮件都是寄到美国、澳大利亚、新西兰、爱尔兰等国家。邮件粘贴单上的内容，是由顾然地手下人填写后交给任跃东的。我听黎小姐说起过，顾然地是通过他建立的一个网站销售影碟的，境外客户从网上订购影碟后，顾然地按照客户地址将影碟邮寄过去。顾然地手下有一个姓吴的，看上去像是主管；另外还有一个美国人，好像叫库迪，是负责网络方面的事，他在我和顾然地商谈租借仓库时也负责做翻译（有两次姓吴的在边上和库迪一起做翻译），其余员工的情况我不很清楚。我以为，销售盗版DVD最多是受到文化稽查部门的处理，只要罚一些钱就可以了结，没想到这是触犯刑法的事情。
　　18．证人周坚的证言和上海市公安局工作人员杨建航的陈述，证实被告人吴世彪于2004年7月1日主动向公安机关投案，并如实供述了上述事实。
　　被告人顾然地对起诉书指控其通过三美元DVD网站销售盗版DVD的事实无异议，但辩称：
　　其只是通过ebay网站发布过销售信息，没有通过该网站销售DVD，起诉书指控其通过该网站销售盗版DVD的证据不足；另外，其不是中国国民，也不是在中国境内做生意，其行为不构成非法经营罪。被告人吴东、库迪、吴世彪均辩称，只是受雇从事劳务，没有非法经营的故意和行为。4名被告人的辩护人分别以顾然地不是在中国销售盗版DVD，无需申请《音像制品经营许可证》；4名被告人主观上没有非法经营的故意、客观上没有实施非法经营的行为等为由，提出指控4名被告人犯非法经营罪的罪名不当。吴东、库迪、吴世彪的辩护人同时还以该3名被告人均系从犯，吴世彪有自首情节等为由，恳请对该3名被告人从轻或减轻处罚。
　　上海市第二中级人民法院经审理查明：
　　被告人顾然地于2003年11月3日至2004年7月1日期间，在没有取得《音像制品经营许可证》的情况下，在其上海住处内用电脑与国际互联网联网，通过三美元DVD网站，向境外发送销售DVD信息。当境外客户确认了所需DVD名称、数量、价格和运费等，并向顾然地指定的华夏银行上海分行、西联汇款中心账户汇款后，顾然地经金剑泳、谢春艳（均另案处理，已判刑）低价购进侵权复制的DVD，然后通过超马赫运输公司、上海速递公司向境外发送。顾然地向境外销售的侵权DVD累计13．3万余张，销售金额折合为330万余元，违法所得97万余元。被告人吴东、库迪、吴世彪均在明知顾然地销售侵权DVD的情况下，仍参与其中，分别为顾然地提供了收发货、联络客户、电脑管理、运输等帮助。吴东参与销售侵权DVD共计13．1万余张，参与销售的金额折合为326万余元，涉及违法所得94万余元，个人实际非法获利1．2万元；库迪参与销售侵权DVD共计7万余张，参与销售的金额折合为175万余元，涉及违法所得38万余元，个人实际非法获利1．2万余元；吴世彪参与销售侵权DVD共计6万余张，参与销售的金额折合为151万余元，涉及违法所得23万余元，个人实际非法获利5万元。案发后，吴世彪主动向公安机关投案，如实供述上述事实。公安机关在顾然地住处和吴世彪暂借的仓库内，共查获侵权DVD计11．9万余张。
　　以上事实，有《音像制品鉴定书》、扣押物品文件清单、搜查笔录、特快专递大宗用户邮资总付和资费优惠协议书、EMS邮件清单、TNT货运合同、运单汇总表、银行开户资料、取款凭证、对账单、外汇收入报文、《审计报告》和证人证言、被告人供述等证实。所有证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的根据。
　　本案争议焦点是：
　　1．顾然地通过ebay网站销售侵权DVD的事实能否认定?2．起诉指控的罪名是否正确?上海市第二中级人民法院认为：
　　关于第一点。起诉书指控被告人顾然地于2002年10月18日至2003年11月2日期间，通过ebay网站，以网上拍卖方式向境外销售侵权DVD共计5．3万余张。顾然地辩称，其通过ebay网站只对外发布过销售DVD的信息，没有销售盗版DVD，公诉机关指控的该节事实证据不足。
　　经查，从超马赫运输公司提供的运单，华夏银行上海分行、西联汇款中心等单位提供的收款单中，明方会计所根据客户姓名、住址、日期方面相一致的情况，出具《审计报告》认定，被告人顾然地于2002年10月18日至2003年11月2日期间，通过ebay网站对外销售了价值15．9万余美元的货物。
　　这些相关证据中，均没有反映销售货物的名称。由于现有证据无法证实这些货物全部是侵权DVD，无法排除在此期间顾然地销售其他货物的可能性，故起诉书指控顾然地通过ebay网站，以网上拍卖方式向境外销售侵权DVD共计5．3万余张一节的证据不足，不予认定。
　　关于第二点。起诉书认为，被告人顾然地未经工商登记、未获得国家管理部门颁发的《音像制品经营许可证》，擅自销售侵权音像复制品，情节特别严重；被告人吴东、库迪、吴世彪在明知顾然地未取得《音像制品经营许可证》而销售侵权音像复制品的情况下，仍积极参与、帮助其销售，情节特别严重，均应以非法经营罪追究4名被告人的刑事责任。顾然地及其辩护人认为，顾然地没有生产只是销售了侵权音像复制品即盗版DVD，顾然地销售盗版DVD的行为不在中国，无需申领《音像制品经营许可证》，故其行为不构成非法经营罪。吴东、库迪、吴世彪的辩护人均以吴东、库迪、吴世彪没有非法经营的故意和行为为由，认为起诉指控的罪名不当。
　　刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”没有《音像制品经营许可证》而销售侵权音像复制品，当然扰乱市场秩序，属于该条规定的非法经营犯罪行为中的一种行为。但音像制品涉及著作权，刑法第三章第七节“侵犯知识产权罪”对侵犯著作权行为有专门规定。当非法经营的犯罪行为涉及侵犯著作权时，第二百一十八条就与侵犯知识产权罪的规定构成普通法与特别法的关系。此种情况下，特别法应当优先适用。
　　对销售侵权音像复制品且违法所得数额巨大的行为，刑法第三章第七节中有两个条文涉及。第二百一十七条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”第二百一十八条规定：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第二百一十七条中的发行虽然涵盖了第二百一十八条中的销售行为，但很明显，第二百一十七条的立法目的，在于打击那些未经著作权或者邻接权人许可而复制，直接侵犯著作权或者邻接权的行为；就像盗窃后销赃一样，复制后发行，通常是此罪的一个后续的不另罚的行为。第二百一十八条的立法目的，则在于打击没有复制，只是单纯销售侵权复制品的间接侵犯著作权或者邻接权的行为。
　　被告人顾然地为了营利，在未取得《音像制品经营许可证》的情况下，低价购进明知是侵权的音像复制品，然后高价销往国外。这种行为虽然扰乱市场秩序，但在本案中，市场秩序不是受侵害的主要客体，那些著作权人和录音录像制作者的著作权与邻接权，才是我国刑法要保护而被顾然地的行为所侵害的主要客体。对顾然地的行为，应当依照刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪定罪量刑。
　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）第六条规定：“以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，违法所得数额在十万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’，应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第十六条规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”被告人顾然地销售明知是未经著作权人许可而复制的侵权音像复制品，违法所得97万余元，数额巨大，其行为构成销售侵权复制品罪。被告人吴东、库迪、吴世彪虽然受雇于顾然地，但在明知顾然地大量销售侵权音像复制品后，仍为了获取一己私利，给顾然地提供各种帮助，是销售侵权复制品的共犯，均应依法惩处。顾然地在共同犯罪中起主要作用，依照刑法第二十六条第一款的规定，是本案主犯；吴东、库迪、吴世彪在共同犯罪中起辅助或者次要作用，依照刑法第二十七条的规定，是从犯，应当从轻处罚。吴世彪有自首情节，依照刑法第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚。顾然地、库迪是在我国领域内犯罪的外国人，依照刑法第六条、第三十五条的规定，对其判处刑罚可以附加适用驱逐出境。依照刑法第六十四条的规定，对违法所得财物和供犯罪所用的工具，予以没收。公诉机关指控4名被告人通过三美元DVD网站销售侵权音像复制品的事实成立，但就此指控的罪名不当，应当纠正。为维护著作权人的著作权和我国著作权管理制度，上海市第二中级人民法院于2005年4月19日判决：
　　一、被告人顾然地犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金50万元，驱逐出境。
　　二、被告人吴东犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金1万元。
　　三、被告人库迪犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元，驱逐出境。
　　四、被告人吴世彪犯销售侵权复制品罪，判处罚金3万元。
　　五、违法所得财物和犯罪工具予以没收。
　　一审宣判后，4名被告人在法定期限内均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，一审判决发生法律效力。

附：无证销售侵权复制品行为的罪名认定

《人民司法》
【200509030】贩卖盗版光盘构成销售侵权复制品罪还是非法经营罪
文/黄祥青

作者单位】上海市高级人民法院

　　我国1997年刑法第二百一十八条规定，销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，明知是刑法第二百一十七条规定的侵权复制品而故意销售，违法所得数额巨大的行为。由于刑法理论和实务界对于本罪的构成要件及其与非法经营罪的关系一直没有作出清晰、完整的界定，致使销售侵权复制品行为在实际处理中较多地被认定为非法经营罪，从而引发罪刑关系上的不少疑问。本文拟结合具体争议问题，着重从法理层面作些探讨。
　　一、问题的提出
　　在实际处理销售侵权复制品（主要为盗版光盘）行为时，通常存在三种分歧意见：一种意见认为，根据刑法和1998年12月11日最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物司法解释》）的相关规定，销售侵权复制品行为同时构成销售侵权复制品罪和非法经营罪，属于一行为触犯数罪名，成立想象竞合犯，应当按照从一重罪处断原则，认定非法经营罪。第二种意见认为，销售侵权复制品行为所触犯的销售侵权复制品罪和非法经营罪属于法条竞合关系，应当按照特别法优于普通法的适用原则，认定销售侵权复制品罪。{1}第三种意见认为，销售侵权复制品罪与非法经营罪不存在法条竞合关系，对贩卖盗版光盘的行为只能依法认定销售侵权复制品罪。{2}不模看出，以上第一、二两种意见均认为销售侵权复制品罪和非法经营罪具有法律上的竞合关系，只是在竞合类型及处断原则上存在认识分歧。第三种意见与第二种意见的结论相同，但否定销售侵权复制品罪与非法经营罪存在法条竞合关系。为了深入展开研讨，笔者以为有必要分别讨论以下两个问题：1.想象竞合与法条竞合的主要区别是什么。2.销售侵权复制品罪和非法经营罪是否存在竞合关系。
　　二、法理上的辨析
　　关于想象竞合与法条竞合的异同点，许多著述都专门论及。{3}两者的共同点在于：都是一个犯罪行为，同时触犯数个不同的罪名，在处理上只适用一个法条并受一罪而不是数罪的处罚。关于两者的区别点是什么，学界尚有认识分歧，比较有代表性的观点是：想象竞合是一行为所造成的数个结果触犯数罪名，而且数罪名之间不存在逻辑上的从属或者交叉关系；而法条竞合所涉及的规定不同罪名的数个法条之间，必然存在重合或者交叉关系。{4}这一见解无疑指出了想象竞合与法条竞合的一般区别，但在实际判断中也并非没有疑问。例如，在刑法理论与实践中，想象竞合犯有不同的典型表现：对于为了杀人而窃取枪支的行为来说，其同时触犯了故意杀人罪（预备）和盗窃枪支罪（既遂），属于想象竞合犯自无疑义，但从危害结果方面看，很难说上述窃取枪支的行为是一个行为造成了数个结果。对于采用向人群中投掷爆炸物的方法杀害特定个人的行为来说，其同时触犯了故意杀人罪和爆炸罪，也属于典型的想象竞合犯，但从两罪的逻辑关系上看，又很难说爆炸罪中不包括故意杀人的行为。由此可见，一个危害行为造成数个结果，以及数罪名之间不存在重合或者交叉关系都不是想象竞合犯的突出特点或者基本特征，自然也不宜作为与法条竞合相区别的主要标志。在司法实践中，常见的想象竞合犯形态还见于打击错误或行为误差的场合，如故意向门外甩砸他人的微型电脑而误伤他人致死的行为就是适例。此时，一行为触犯故意毁坏财物罪和过失致人死亡罪，亦成立想象竞合犯。把上述想象竞合犯类型作一概括，常见形态主要有三种：1.实施一个手段行为，但在手段与目的行为的立场上分别评判而触犯数罪名，如为杀人而盗枪的行为。2.实施一个实行行为，发生数个危害结果，相应地触犯数罪名，如为杀人而爆炸致多人伤亡的行为。3.实施一个实行行为，因行为误差而发生行为人意志以外的危害结果，分别触犯数罪名，如欲毁物而伤人致死的行为。归纳其共同的特点，想象竞合犯是一个危害行为侵害（含实害和威胁两种情形）数个犯罪对象，相对应地符合数个不同的犯罪构成，触犯数罪名的犯罪形态。如上述案例中的人和物，或者多个人同时受到一行为的侵害和威胁等，都呈现一行为侵犯复数的犯罪对象，并且相对应地分别成立不同罪名的特点。法条竞合的特点则不尽相同。在法条竞合的场合，一行为也可能侵害数个犯罪对象，但数个犯罪对象容于一个犯罪构成之中，成为一个法条并列规定的多个选择性犯罪对象，仍然只受一罪名的评价。如盗窃枪支、弹药、爆炸物的行为，虽然一个盗窃行为可能同时窃取枪支、弹药、爆炸物三种物品，但刑法理论与实务界一致认为，该一盗窃行为只成立盗窃枪支、弹药、爆炸物罪一罪，并不像想象竞合犯那样，因为有多个犯罪对象而在观念上分别符合数个不同的犯罪构成，同时触犯数罪名。至于盗窃枪支、弹药、爆炸物的一行为也同时触犯他罪名（亦构成盗窃罪），其原因显然不在于犯罪对象的多寡，而是由于法条的错杂规定，致使两个以上犯罪构成的内容发生重合或者交叉现象，从而触犯数罪名。简言之，想象竞合犯必然侵害（实害或威胁）数个犯罪对象，且数个犯罪对象被分别包含于所触犯的不同罪名之中。如果一行为仅仅侵害一个犯罪对象，则没有想象竞合犯存在的前提或基础。法条竞合时一行为可以侵害一个犯罪对象，也可以侵害数个犯罪对象，但均可纳入一个犯罪构成和一个罪名来评价。如果一罪名不能评价一行为的全部事实，部分事实还需其他罪名来评价，亦即不同罪名评价的行为事实不尽相同，则没有法条竞合发生之余地。数罪名评价的行为事实具有同一性，这是法条竞合的突出特点，也是与想象竞合相区别的重要标志。
　　三、问题的展开及剖析
　　根据上述分析，销售盗版光盘的行为只涉及一个犯罪对象，从而没有想象竞合犯发生的前提或基础，故无需就此再作讨论。那么，销售侵权复制品罪与非法经营罪是否存在法条竞合关系？要判断、回答这一问题，关键在于考察非法经营罪的构成内容是否包含销售侵权复制品的行为。在司法实践中，主张两罪存在法条竞合关系的依据主要有两种：一种是以《非法出版物司法解释》第11条、第15条的规定为依据。另一种是直接适用刑法第二百二十五条第（四）项的规定，将销售盗版光盘的行为认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。以上两种依据能否成立，下面分别研析。
　　研读《非法出版物司法解释》的全部条文则不难发现，如何认定销售盗版光盘的行为，该解释第4条已经作了明文规定，不仅载明应当以销售侵权复制品罪定罪处罚，而且设定了本罪的起刑点标准。第11条的规定是指对于“本解释第1条至第10条规定以外的”其他非法经营非法出版物的行为，应当以非法经营罪论处。可见，第11条规定的内容并不涵盖第1条至第10条的规定，两者不存在重合或者交叉关系。第15条的规定侧重于规制不具有经营资质者非法经营出版物的行为，因本条中的“出版物”并不像第1条至第10条那样，涉及内容反动、淫秽、侵权等问题，也不像第11条那样，涉及目前实践中反映最突出的、内容上有问题的非法出版物，{5}故该条“出版物”之前没有冠以“非法”二字作定语，在定罪起刑点标准上，要求达到情节特别严重的行为才可以治罪。很显见，从规制对象到治罪标准，第15条与第1条至第10条的规定系各有针对，也没有重合或者交叉的内容。因此，从司法解释角度看，销售侵权复制品罪与非法经营罪没有发生法条竞合。
　　再从法条本身分析，能否把销售盗版光盘等侵权复制品的行为，直接认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？笔者以为，虽然刑法第二百二十五条第（四）项的规定属于兜底条款，外延上具有一定的开放性，但其内涵是清楚的，亦即立法者对非法经营罪的对象范围是明确限定的。因为，本罪前三项规定的专营、专卖物品，进出口许可证，以及证券、期货、保险业务等，已经表明了本罪犯罪对象在国家经济、社会生活中的重要性质，根据同类解释规则，对于并列规定的第（四）项的内容，应当相应理解为是指非法经营关系国计民生的其他重要物品或业务。事实上，最高人民法院近年来颁布的有关司法解释，也一直遵循和体现了上述立法精神或旨趣。如最高人民法院先后作出规定，对于非法买卖外汇、擅自经营国际电信业务、非法买卖食盐等行为，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。由此可以得出结论，即并非所有未经行政许可、违规从事经营活动、非法获利数额巨大的行为，都可纳入非法经营罪的治罪范围。易言之，不能把违反专营、专卖法规与违反其他行政许可法规的非法经营行为等同视之。否则，不问非法经营对象的性质如何，把诸如违规开设旅馆、饭店、花店等非法经营行为都作犯罪处理，势必不当扩大非法经营罪的治罪范围，严重孳生“口袋罪”的弊害。这是认定本罪中应当高度警醒的问题。就盗版光盘而言，其显然不具有关系国计民生的物品属性，如果将贩卖盗版光盘的行为认定非法经营罪，同样存在罪质不符的问题。再者，如果肯定销售侵权复制品罪与非法经营罪之间的法条竞合关系，还势必导致整个侵犯著作权犯罪的立法（含刑法第二百一十七条与第二百一十八条的规定）均归于虚置，{6}从而也背离立法本旨，故不足取。
　　最后，从系统解释视角看，应当得出销售侵权复制品罪与非法经营罪不存在法条竞合关系的解释结论。分析刑法第二百一十七条与第二百一十八条的罪刑设置及法条关系，显而易见的事实是，侵犯著作权罪是上游犯罪，危害性大，所以法定最高刑为七年有期徒刑；销售侵权复制品罪是下游犯罪，危害性相对较轻，所以法定最高刑为三年有期徒刑。没有上游犯罪，下游犯罪就成为无源之水，无从谈起。两罪的关系紧密，但在罪质上轻重有别。如果笼统地认为所有的非法销售行为都可以成立非法经营罪，在法条竞合时适用重法优于轻法的原则作处断，那么，对于销售盗版光盘等侵权复制品的行为而言，则必然形成如下悖论：其一，当销售侵权复制品行为涉案数量巨大时，因非法经营罪是重罪，最高法定刑为十五年有期徒刑，则完全可能被判处七年以上、十五年以下的重刑。这时，作为下游犯罪的销售侵权复制品行为，在处刑上超过上游犯罪（侵犯著作权罪），明显破坏两罪的轻重关系，显与立法精神相背。其二，当复制者又实施销售该侵权复制品的行为时，根据《非法出版物司法解释》第5条的规定，应当只认定侵犯著作权罪一罪，涉案数量再大也只能判处七年以下有期徒刑；而单一实施销售行为者，则可能因为竞合的原因被判处七年以上、十五年以下的重刑，如此又必然破坏同类行为在处刑上的协调性和公正性。其三，当销售侵权复制品行为涉案数量较小时，依法达不到销售侵权复制品罪的起刑点标准，不构成轻罪，却完全可能因为非法经营罪的起刑点标准低，反而成立重罪。这种非理性的判断在实践中并不鲜见，亟待正视。我们还不妨设想，如果既复制又销售侵权复制品的始作俑者被以侵犯著作权罪判处七年以下有期徒刑，而单单转手销售其中一部分侵权复制品的下游罪犯被以非法经营罪判处七年以上甚至十五年的重刑，如此轻重倒置的判决被同时或相继作出，共同呈现在社会和公众面前的话，刑法的公正性将会受到何等怀疑！所以，用系统解释的观点看，主张销售侵权复制品罪与非法经营罪具有法条竞合关系，对贩卖盗版光盘的行为应当认定非法经营罪的见解，缺乏法律和逻辑上的合理性、正当性，不能成立。
　　综上所述，销售盗版光盘的行为只涉及一个犯罪对象，不成立想象竞合犯。即使是销售多种侵权复制品的行为，也并不触犯犯罪对象具有特殊性的非法经营罪，仍然只成立销售侵权复制品罪一罪名，即销售侵权复制品罪与非法经营罪在内容上没有重合或交叉关系，两罪不发生法条竞合。因此，对于贩卖盗版光盘的行为，不能认定非法经营罪，应当依法以销售侵权复制品罪定罪处罚。
　　四、舆论
　　在认定销售盗版光盘等侵权复制品犯罪时，如何理解、掌握违法所得数额巨大的起刑点标准，也是关系罪与非罪的重要问题。如果把它理解为犯罪的成立标准，则对于大量购进盗版光盘尚未销售，或者销售违法所得没有达到数额巨大标准的行为，一律不能定罪。如果把它理解为犯罪的既遂标准，则对于大量购进盗版光盘尚未销售，或者销售违法所得没有达到数额巨大标准的行为，可以认定为犯罪未遂。笔者主张，违法所得数额巨大是销售侵权复制品罪的成立标准，但是，也不能绝对排斥本罪未遂的存在余地。主要理由在于：第一，从刑事政策层面讲，销售侵权复制品罪是刑法上的轻罪，其治罪面不宜太大。将违法所得数额巨大作为成罪标准，就可以把那些尚未销售或者销售数量较少即被查获的、社会危害程度相对较轻的行为排除于治罪范围；这样既可严格掌握治罪范围，又给行政处罚留下了必要的空间。如果作为既遂标准掌握，则意味着可以降低治罪门槛，普遍处罚未遂行为，容易造成刑法打击面过大之弊。第二，从法律层面分析，我国刑法中的犯罪构成一般包括罪质与罪量两方面的犯罪构成要素，罪量要素的功能就是标示应当追究刑事责任的危害行为的社会危害程度，缺此危害程度，则尚不足以认定犯罪。罪量要素的通常表达就是情节严重、违法所得数额巨大等。所以，将违法所得数额巨大理解为犯罪成立标准，符合犯罪构成理论与实践。第三，从司法实践情况看，将违法所得数额巨大作为犯罪成立标准掌握，不能绝对排斥认定犯罪未遂。一方面，销售侵权复制品犯罪确有证据难以固定的特点，一旦销售出去，侵权复制品的数量、去向、价格等事实往往不易查证。从便利证实、有力打击犯罪角度讲，有必要在尚未销售或尚未售罄获利之时予以治罪。另一方面，为了防止前述打击面过宽的问题，必须严格限定处罚本罪未遂的范围。在此，有关司法解释的规定可以作为我们的范本。例如，最高人民法院、最高人民检察院于2001年4月9日发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2条规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”类似规定处罚情节严重的未遂行为的司法解释，还见诸于盗窃罪和诈骗罪。{7}因此，建议最高司法机关及时作出规定，对于侵权复制品货值金额在30万元或50万元以上的待销售行为，以销售侵权复制品罪（未遂）定罪处罚。
　　【注释】
　　{1}参见谷翔、柏浪涛：“销售侵权复制品罪若干问题之澄清”，载《法律适用》2004年第12期，第31页。朱平、王莉君：“非法经营罪的法律适用”，载《中国刑事法杂志》2002年第5期。
　　{2}参见肖中华：“侵犯知识产权罪认定若干问题研究”，载顾肖荣主编《经济刑法1》，上海人民出版社2003年版，第200页。
　　{3}参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第647页。陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2003年版，第608页。赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2004年版，第605—609页。
　　{4}参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2003年版，第608页。赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2004年版，第607页。
　　{5}参见孙军工：“《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》释解”，载《最新刑事法律司法解释汇编》，中国人民公安大学出版社2003年版，第594页。
　　{6}根据刑法及有关司法解释的规定，非法经营罪与侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪比较，前者不仅定罪的起刑点较低，而且法定刑明显较重。因此，若适用重法优于轻法的处断原则，均应认定非法经营罪。
　　{7}参见张明楷等：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第170页。

《检察日报》【2022030107】从具体罪名入手认定侵犯知识产权罪“情节严重”
文/李振林

　　◆违法所得巨大的标准一般情况下应当高于违法所得数额较大，故而与“数额巨大”相并列的“其他严重情节”的标准和要求自然应当比与“数额较大”相并列的“其他严重情节”更严格、更高。
　　◆侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪之所以在入罪标准存在差异，原因是对著作权侵犯的方式存在不同。就侵犯著作权罪而言，复制行为是首次、直接侵犯著作权的行为，发行行为则是复制行为实施后首次向第三方传播的行为，在对著作权的侵犯上呈现出间接性和帮助性特点。
　　◆在“损失数额”和“违法所得数额”的认定方面，对于违反保密要求型侵犯商业秘密的案件，仍应当优先以“合理许可使用费”作为认定标准。
　　刑法修正案（十一）通过新增“其他严重情节”和“情节严重”的方式，分别将销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪改为“数额+情节”犯模式，将侵犯商业秘密罪改为了情节犯，从而实现了上述三个罪名与其他侵犯知识产权犯罪入罪标准的协调统一。关于这三个罪名“情节严重”的认定标准，时下司法实践中观点纷繁、见仁见智。为促进司法的统一与准确，笔者认为，司法实践中可以从以下四个方面认定上述三个罪名中的“其他严重情节”或“情节严重”。
　　第一，对于上述三个罪名中“其他严重情节”或“情节严重”的判定因素，可以参照已有司法解释对其他侵犯知识产权犯罪中“情节严重”的规定。由于刑法修正案（十一）实现了上述三个罪名与假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪入罪标准的协调统一。因此，关于这三个罪名“其他严重情节”或“情节严重”的司法认定，可以参照已有司法解释对其他侵犯知识产权犯罪“情节严重”的判定因素，具体包括：非法经营数额、违法所得数额、所涉违法物品数量、给权利人造成的损失数额、侵权假冒作品的数量、传播作品的实际被点击数、会员注册数等。
　　第二，各罪应有其自身特定的“情节严重”的标准。尽管侵犯知识产权犯罪均规定了“情节”作为其入罪标准，但各罪的“其他严重情节”或“情节严重”其实是存在一定差别的。例如，销售假冒注册商标的商品罪和侵犯著作权罪的入罪标准为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，而销售侵权复制品罪的入罪标准为“违法所得数额巨大或者有其他严重情节”。由于违法所得巨大的标准一般情况下应当高于违法所得数额较大，故而与“数额巨大”相并列的“其他严重情节”的标准和要求自然应当比与“数额较大”相并列的“其他严重情节”更严格、更高。而且，销售侵权复制品罪“其他严重情节”的法定刑是五年以下有期徒刑，而销售假冒注册商标的商品罪和侵犯著作权罪“其他严重情节”的法定刑是三年以下有期徒刑，前者的法定刑重于后者。因此，销售侵权复制品罪中的“其他严重情节”的标准和要求，也应当比销售假冒注册商标的商品罪和侵犯著作权罪中“其他严重情节”更严格、更高。
　　需要指出的是，正是因为销售侵权复制品罪的入罪标准比侵犯著作权罪高，导致司法实践中出现了将销售包括盗版光碟在内的侵权复制品的行为一概认定为侵犯著作权罪的现象。笔者认为，这实际上是对侵犯著作权罪“复制发行”的误解，同时也架空了销售侵权复制品罪。侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪之所以在入罪标准存在差异，原因是对著作权侵犯的方式存在不同。就侵犯著作权罪而言，复制行为是首次、直接侵犯著作权的行为，发行行为则是复制行为实施后首次向第三方传播的行为，在对著作权的侵犯上呈现出间接性和帮助性特点。故而在行为的社会危害性上，后者应小于前者。正是基于危害性相对较小的考量，销售侵权复制品罪的入罪门槛才会低于侵犯著作权罪。因此，对于不是复制发行盗版音像制品的源头、仅仅销售盗版音像制品的行为人，如卖光盘的小摊贩等，以销售侵权复制品罪定罪处罚更为适宜。
　　第三，对于侵犯商业秘密罪而言，“情节严重”仍包含“给权利人造成重大损失”的情形。尽管刑法修正案（十一）将侵犯商业秘密罪的入罪标准从“给权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，但这并不意味着“给权利人造成重大损失”不再是其入罪的情形之一。事实上，侵犯商业秘密罪中的“情节严重”包含了“给权利人造成重大损失”。因此，“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（下称《解释》）第4条列举的“给商业秘密的权利人造成重大损失”的三种情形，以及第5条列举的“损失数额”和“违法所得数额”的认定方式，在认定本罪“情节严重”时仍可予以参照执行。
　　对此，笔者认为，在参照《解释》时，在“损失数额”和“违法所得数额”的认定方面，对于违反保密要求型侵犯商业秘密的案件，仍应当优先以“合理许可使用费”作为认定标准。主要理由是：侵权人在应当支付一定许可费用才能取得相应信息的前提下，擅自获取、披露、使用商业秘密，这一许可费用就是擅自获取行为“应付而未付”的款项，可以计为财产损失。而违反保密要求披露商业秘密供他人使用的行为同样符合“应付而未付”的条件，将合理许可使用费作为认定损失的标准存在充分的体系依据。单纯手段行为的变化不应成为拒绝适用这一标准的理由。因此，笔者认为，无论是非法获取型还是违反保密要求型的侵犯商业秘密案件，均应当优先适用这一标准。况且，《解释》在规定认定方式时，也仅采取“可以按照下列方式认定”这一措辞，这也为优先以合理许可使用费作为认定标准提供了可行性。
　　第四，对于侵犯商业秘密罪而言，犯罪手段、犯罪后果和商业秘密的研发成本是否高昂等也可以纳入“情节严重”的考量范围。
　　首先，行为人实施侵犯商业秘密行为的方式、次数，是认定“情节严重”的重要因素。从侵犯的方式来看，侵犯方式不同，社会危害程度则不相同。例如，通过口头方式或者有指向性地披露商业秘密，其影响范围显然较小，导致商业秘密为公众所知悉的可能性较低。而通过媒体披露商业秘密，其影响面就相对较广。更有甚者利用互联网等泄露商业秘密，可能使得商业秘密彻底丧失秘密性，其危害程度更大。因此，对于行为人通过互联网披露商业秘密，造成商业秘密丧失秘密性的高度危险时，便可以认定为情节严重。从行为的次数来看，每一次侵犯商业秘密并出售牟利都是对商业秘密所有权人的侵犯，因此多次实施侵犯商业秘密并出售牟利的情形也可以认定为“情节严重”。
　　其次，《解释》第4条第1款第2项将“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的”认定为“重大损失”，那么对于与其相当的因商业秘密被公开而致使权利人丧失竞争优势，继而进入清算程序，或者不得已而自行解散的情形，也应认定为“情节严重”。
　　最后，侵犯研发成本较高的商业秘密也可作为侵犯商业秘密罪“情节严重”的情形。尽管研发成本与损失数额难以直接挂钩，但这并不意味着其在认定商业秘密被侵犯程度的问题上没有意义。因为商业秘密的权利人必然是投入了一定研发资金进行研发的，这对被侵犯的权利人而言是不可能不考虑的事项。而且，在权利人拒绝对商业秘密进行许可使用的情况下，对于侵权人而言，其之所以要以不正当手段获取、使用商业秘密，就是因为自己不具有人员、技术、资金等研发条件。就此而言，其获取商业秘密的行为实际上就是节省了自主研发所支出的费用，这在本质上也可视作一种获利。因此，可以将侵犯研发成本较高的商业秘密的行为认定为“情节严重”。
　　（作者为华东政法大学刑事法学院副院长、副教授）