121.利用未公开信息交易罪

【罪名构成】

一、概念及其构成

　　利用未公开信息交易罪，是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。

　　本条系1997年《刑法》增设的规定和罪名。1999年12月25日起施行的《刑法修正案》第四条对本条作了第一次修改，增加了期货犯罪的有关规定。2009年2月28日起施行的《刑法修正案（七）》第二条对本条作了第二次修改，对第一款的罪状作了调整，并在第四款增加规定了利用未公开信息交易的犯罪。

　　（一）客体要件

　　本罪侵犯的是复杂客体，包括证券、期货市场的正常管理秩序和证券、期货投资人的合法利益。近年来，基金公司、商业银行、保险公司、证券公司、期货公司等金融机构大都开展了投资理财业务或者客户资产管理业务，手中拥有大量客户资金，将客户资金投资于证券、期货等金融产品是代客投资理财和客户资产管理的主要方式之一。这类资产管理机构的一些从业人员，在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，以自己名义或假借他人名义或者告知其亲属、朋友、关系户，先行低价买入证券、期货等金融产品，然后用客户资金拉升到高位后自己率先卖出牟取暴利。由于这些人大多隐秘，“偷食”金融产品上涨盈利，因而被形象地称为“老鼠仓”。它严重破坏金融管理秩序，损害市场的公平、公正和公开，严重损害客户投资者的利益和金融行业信誉，也损害从业人员所在单位的利益，理应得到刑法的严惩。

　　本罪的犯罪对象是“内幕信息以外的其他未公开的信息”。

　　根据2019年6月27日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定：刑法第一百八十条第四款规定的“内幕信息以外的其他未公开的信息”，包括下列信息：（1）证券、期货的投资决策、交易执行信息；（2）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；（3）其他可能影响证券、期货交易活动的信息。

　　（二）客观要件

　　本罪在客观方面表现为利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。

　　“职务便利”，是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构以及有关监管部门或者行业协会工作人员在从事相关工作中形成的职权或者与其职务有关的便利条件。

　　“违反规定”，根据2019年《未公开信息解释》第3条的规定，“违反规定”，是指违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定，以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定。如资产管理机构的从业人员在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，自己先行买入，或者在卖出前，自己先行卖出等行为。

　　“明示、暗示他人从事上述交易活动”，是指行为人在自己从事与该信息相关的证券、期货交易活动的同时，以直接或者间接方式示意他人同时进行。根据2019年《未公开信息解释》第4条的规定：应当综合以下方面进行认定：（1）行为人具有获取未公开信息的职务便利；（2）行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性；（3）行为人与他人之间具有亲友关系、利益关联、交易终端关联等关联关系；（4）他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面基本一致；（5）他人从事的相关交易活动明显不具有符合交易习惯、专业判断等正当理由；（6）行为人对明示、暗示他人从事相关交易活动没有合理解释。

　　本罪是情节犯，实施了本条规定的行为，必须达到情节严重的，才能构成本罪。

　　“情节严重”，主要指多次建立老鼠仓的；建老鼠仓非法获利数额巨大的，或者由于建立老鼠仓对客户资产造成严重损失的等情形。

　　根据2022年4月29日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第31条的规定：涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）获利或者避免损失数额在一百万元以上的；（2）二年内三次以上利用未公开信息交易的；（3）明示、暗示三人以上从事相关交易活动的；（4）具有其他严重情节的。利用未公开信息交易，获利或者避免损失数额在五十万元以上，或者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上，同时涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的；（2）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；（3）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；（4）造成其他严重后果的。

　　2019年《未公开信息解释》规定的入罪标准与上述规定不完全一致，应以新的规定为准。

　　（三）主体要件

　　本罪的主体为特殊主体，即证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。

　　（四）主观要件

　　本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。即行为人明知自己或明示、暗示他人利用未公开信息交易的行为会扰乱证券、期货市场管理秩序，侵犯其他投资者的合法权益，却希望或放任这种结果发生。

　　如果行为人主观上没有恶意，不知道所知晓的是内幕信息以外的未公开信息，或者误认为该信息已经公开的，即使其客观上进行了买卖证券、期货交易等行为，也不能对以本罪论处，但应予行政处罚。

　　二、认定

　　（一）本罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的区别

　　二者的区别主要是：

　　1、犯罪主体不同。本罪的主体为证券交易所、期货交易所、券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员；内幕交易、泄露内幕信息罪的主体是证券、期货交易内幕信息的知情人员或单位，以及非法获取证券、期货交易内幕信息的其他人员或单位。

　　2、犯罪对象不同。本罪的犯罪对象是“内幕信息以外的其他未公开信息”，如本单位受托管理资金的交易信息、相关市场行情（如某机构或者个人大户下单方向或者下单量的信息）利率的变化、降低印花税、外汇政策、金融政策的改变等信息；内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪对象是内幕信息。

　　3、损害利益不同。本罪更多的是损害资产管理机构的客户的利益；内幕交易、泄露内幕信息罪更多是损害不特定的社会公众投资者和股民的合法权益。

　　（二）本罪与操纵证券、期货市场罪的区别

　　本罪主要是通过受托管理的客户资金来承担更多的市场风险从而减少行为人的自身风险，行为的目的是利用机构即将用客户资金购买证券、期货的信息来抢先建仓、提早撤仓从中获利，主观上并没有操纵证券、期货交易价格的目的；操纵证券、期货市场罪主要是通过资金优势、信息优势或者对倒、对敲来影响证券、期货交易价格或者成交量，从而达到获利的目的。因此，利用未公开信息进行交易无论从目的还是行为上，都无法构成操纵证券、期货市场罪。

　　（三）本罪与背信运用受托财产罪的区别

　　本罪是个人犯罪，主体是从事资产管理机构的从业人员，资产管理机构做出的投资购买证券、期货的决策本身并不违背受托义务，不属于擅自运用受托财产，主要打击的是资产管理机构的从业人员利用机构内部信息提前建仓谋取非法利益的行为；背信运用受托财产罪是单位犯罪，主要是指金融机构擅自运用客户资金和受托财产的决策本身与受托义务相违背，因而有可能使管理的客户资产陷入极大的风险之中。

　　三、处罚

　　犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

　　“情节特别严重”，根据2019年《未公开信息解释》第7条的规定：利用未公开信息交易，违法所得数额在一千万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。违法所得数额在五百万元以上，或者证券交易成交额在五千万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一千万元以上，具有本解释第六条规定的四种情形之一的，应当认定为“情节特别严重”。即：（1）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的；（2）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；（3）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；（4）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的

　　“违法所得”，根据该《解释》第9条、第10条规定：是指行为人利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动所获利益或者避免的损失。行为人明示、暗示他人利用未公开信息从事相关交易活动，被明示、暗示人员从事相关交易活动所获利益或者避免的损失，应当认定为“违法所得”。行为人未实际从事与未公开信息相关的证券、期货交易活动的，其罚金数额按照被明示、暗示人员从事相关交易活动的违法所得计算。

　　该《解释》第11条规定：符合上述解释第五条、第六条规定的标准，行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。

【刑法条文】

一、刑法规定

第一百八十条　证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

内幕信息、知情人的范围，依照法律、行政法规的规定确定。

证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

二、刑法原规定

第一百八十条　证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。

知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。

三、刑法修正案规定

1.《中华人民共和国刑法修正案》

四、将刑法第一百八十条修改为：“证券、期货交易内幕信息的知情人或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所处一倍以上五倍以下罚金。”

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

“内幕信息、知情人的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”

2.《中华人民共和国刑法修正案（七）》

二、将刑法第一百八十条第一款修改为：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”

增加一款作为第四款：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”

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