113.非法吸收公众存款罪

【罪名构成】

　 一、概念及其构成

　　非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

　　本条系1997年《刑法》沿用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（自1995年6月30日起施行）第七条的规定，仅将“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员”调整为“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。

　　2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》第十二条对本条作了修改，主要涉及如下两个方面：一是将法定最高刑由十年有期徒刑提升至十五年有期徒刑，并删去罚金具体数额的规定；二是增加在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚的规定。

　　（一）客体要件

　　本罪侵犯的客体，是国家金融管理制度。根据我国有关金融法律、法规的规定，商业银行、城乡信用合作社等非银行金融机构可以经营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。从事吸收存款业务的金融机构在开展业务时，不仅应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，遵守法律、行政法规的有关规定，不损害国家利益、社会公共利益；同时，还应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。如果上述可以经营吸收公众存款业务的金融机构采取非法手段吸收公众存款，或者不得经营吸收公众存款业务的金融机构以及非金融机构、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，必然影响国家对金融活动的宏观监管，损害金融机构的信用，损害存款人的利益，扰乱金融秩序，最终会影响国民经济的发展和社会的稳定。

　　本罪的犯罪对象是存款。

　　“存款”，是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。本罪所称的“公众存款”是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。

　　（二）客观要件

　　本罪在客观方面表现为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

　　“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，根据2022年2月23日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（1）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

　　“向社会公开宣传”，根据2014年3月25日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。关于“社会公众”的认定，下列情形不属于“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（2）以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。

　　未向社会公开宣传，仅在亲友之间或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。但是，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；或者以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。仍属于“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”的行为。

　　“变相吸收公众存款”，根据2022年《非法集资解释》第2条的规定：实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（8）以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；（9）以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的；（10）以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金的；（11）利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的；（12）其他非法吸收资金的行为。

　　本罪是行为犯，只要实施了本条规定的行为，就可以构成本罪。但根据刑法第十三条的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

　　根据2022年《非法集资解释》第3条的规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（1）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的；（2）非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（3）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。

　　非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上，同时具有下列情节之一的，应当依法追究刑事责任：（1）曾因非法集资受过刑事追究的；（2）二年内曾因非法集资受过行政处罚的；（3）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

　　根据2022年4月29日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十三条的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；（2）非法吸收或者变相吸收公众存款对象一百五十人以上的；（3）非法吸收或者变相吸收公众存款，给集资参与人造成直接经济损失数额在五十万元以上的。

　　非法吸收或者变相吸收公众存款数额在五十万元以上或者给集资参与人造成直接经济损失数额在二十五万元以上，同时涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）因非法集资受过刑事追究的；（2）二年内因非法集资受过行政处罚的；（3）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

　　根据2008年1月2日《最高人民法院、最高人民检察院、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》的规定：未经依法核准，以发行证券为幌子，实施非法证券活动，涉嫌犯罪的，依照《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条等规定，以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名追究刑事责任。未构成犯罪的，依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。

　　根据2021年12月20日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治招摇撞骗等违法犯罪行为的指导意见》的规定：冒充国家机关工作人员或者军人招摇撞骗，同时构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪、组织、领导传销活动罪、诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

　　（三）主体要件

　　本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。单位也能成为本罪的主体。这里的单位，既可以是可以经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构，也可以是不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构，还可以是其他非金融机构。

　　根据2022年《非法集资解释》第12条的规定：明知他人从事欺诈发行证券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、公司、企业债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。

　　（四）主观要件

　　本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。如果金融机构工作人员由于工作失误造成利率提高而吸收了大量公众存款，由于利率不是该金融机构故意抬高，非法吸收公众存款不属于其故意实施，因此不构成本罪。

　　二、认定

　　（一）本罪与非罪的界限

　　一是看吸收公众存款数额大小。如果吸收公众存款数额较小的，属“情节显著轻微危害不大”，根据刑法第十三条之规定，不构成犯罪。二是看是否出于故意。如果不是出于故意实施的，不构成犯罪。三是看是否违反法律、法规的规定。如果未违反法律、法规规定的不构成犯罪。如行为人在法律、法规允许的幅度内提高利率吸收公众存款的，不能认为构成犯罪。

　　（二）本罪与集资诈骗罪的界限

　　二者的区别主要是：

　　1.犯罪目的不同。本罪的目的则是企图通过吸收公众存款的方式，进行赢利，在主观上并不具有非法占有公众存款的目的；集资诈骗罪的犯罪目的是非法占有所募集的资金。这是两罪最本质的区别。

　　2.实施方法不同。本罪不以行为人是否使用了诈骗方法作为构成犯罪的要件之一，尤其是在吸收存款或募集资金的目的行为上并不遮掩盈利的意图；集资诈骗罪的行为人必须使用诈骗的方法。

　　3.侵犯客体不同。本罪侵犯的是单一客体，即国家的金融管理秩序，当然在有些情况下，非法吸收公众存款的行为人由于经营不善造成亏损，无法兑现其在吸收公众存款时的承诺，甚至给投资人、存款人造成了重大经济损失，但是，这种损失与行为人目的就是侵犯公私财物的所有权是不同的；集资诈骗罪侵犯的是复杂客体，不仅侵犯了国家的金融秩序，而且侵犯了出资人的财产所有权。

　　（三）本罪和擅自设立金融机构罪的区别

　　由于本罪和擅自设立金融机构罪两者之间有一定的联系，有的擅自设立金融机构者同时又非法吸收了存款，而非法吸收存款又是擅自设立的金融机构所为；有的先擅自设立金融机构，而后又非法吸收了公众的存款，或者擅自设立金融机构的目的就是为了非法吸收公众的存款，所以，司法机关在办理具体案件时，应当注意将这两种不同的犯罪区别开来。非法设立金融机构罪和本罪的犯罪构成不同，应注意区分这两种犯罪的区别，对于构成数罪的，应当依照数罪并罚的规定处罚。

　　三、处罚

　　犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

　　单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条第一款的规定处罚。

　　在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

　　根据2022年《非法集资解释》第4条的规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在500万元以上的；（二）非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的。非法吸收或者变相吸收公众存款数额在250万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在150万元以上，同时具有本解释第三条第二款第三项情节的，应当认定为“其他严重情节”。

　　该《解释》第5条规定：非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”：（一）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在5000万元以上的；（二）非法吸收或者变相吸收公众存款对象5000人以上的；　（三）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在2500万元以上的。非法吸收或者变相吸收公众存款数额在2500万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在1500万元以上，同时具有本解释第三条第二款第三项情节的，应当认定为“其他特别严重情节”。

　　该《解释》第6条规定：非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

　　该《解释》第9条第1款规定：犯非法吸收公众存款罪，判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的，处五万元以上一百万元以下罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，并处十万元以上五百万元以下罚金；判处十年以上有期徒刑的，并处五十万元以上罚金。

　　根据2021年7月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见(试行）》的规定：

　　1.构成非法吸收公众存款罪的，根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：（1）犯罪情节一般的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

　　2.在量刑起点的基础上，根据犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

　　3.对于在提起公诉前积极退账退赔，减少损害结果发生的，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40以上或者依法免除处罚。

　　4.构成非法吸收公众存款罪的，根据非法吸收公众存款数额、存款人人数、给存款人造成直接经济损失数额等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。

　　5.构成非法吸收公众存款罪的，综合考虑非法吸收公众存款数额、存款人人数、给存款人造成直接经济损失数额、清退资金数额等犯罪情节、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。

　　根据2023年6月26日《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院〈关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）〉实施细则（试行）》的规定：

　　1．非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一，在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点：

　　（1）非法吸收或者变相吸收公众存款数额达到100万元的；

　　（2）非法吸收或者变相吸收公众存款对象达到150人的；

　　（3）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额达到50万元的。

　　在确定量刑起点的基础上，根据非法吸收或者变相吸收公众存款的数额、造成的损失等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：

　　（1）非法吸收或者变相吸收公众存款，犯罪数额每增加15万元，增加一个月刑期；

　　（2）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额每增加7.5万元，增加一个月刑期。

　　非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上，同时具有《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条第二款规定的情节之一的，在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

　　2．具有下列情形之一，属于《刑法》第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点：

　　（1）非法吸收或者变相吸收公众存款数额达到500万元的；

　　（2）非法吸收或者变相吸收公众存款对象达到500人的；

　　（3）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额达到250万元的。

　　在确定量刑起点的基础上，根据非法吸收或者变相吸收公众存款的数额、造成的损失等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：

　　（1）非法吸收或者变相吸收公众存款，犯罪数额每增加60万元，增加一个月刑期；

　　（2）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额每增加30万元，增加一个月刑期。

　　非法吸收或者变相吸收公众存款数额在250万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在150万元以上，同时具有《解释》第三条第二款第三项情节的，应当认定为具有“其他严重情节”，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。非法吸收或者变相吸收公众存款数额在250万元以上，未达到500万元的，每增加50万元，增加一个月刑期；非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在150万元以上，未达到250万元的，每增加20万元，增加一个月刑期。

　　3．具有下列情形之一，属于《刑法》第一百七十六条规定的“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的，在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点：

　　（1）非法吸收或者变相吸收公众存款数额达到5000万元的；

　　（2）非法吸收或者变相吸收公众存款对象达到5000人的；

　　（3）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额达到2500万元的。

　　在确定量刑起点的基础上，根据非法吸收或者变相吸收公众存款的数额、造成的损失等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：

　　（1）非法吸收或者变相吸收公众存款，犯罪数额每增加460万元，增加一个月刑期；

　　（2）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额每增加230万元，增加一个月刑期。

　　非法吸收或者变相吸收公众存款数额在2500万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在1500万元以上，同时具有《解释》第三条第二款第三项情节的，应当认定为具有“其他特别严重情节”，在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。非法吸收或者变相吸收公众存款数额在2500万元以上，未达到5000万元的，每增加250万元，增加一个月刑期确定基准刑；非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在1500万元以上，未达到2500万元的，每增加100万元，增加一个月刑期确定基准刑。

　　4．非法吸收或者变相吸收公众存款的数额和造成的直接经济损失不得同时用以增加刑罚量，二者数额均明确的，以确定基准刑较重的标准计算。

　　5．有下列情形之一的，可以增加基准刑的20％以下，但已根据相关情节确定量刑起点和基准刑的除外：

　　（1）非法吸收或者变相吸收公众存款，对象超过量刑起点规定人数50％的；

　　（2）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的；

　　（3）其他可以从重处罚的情形。

　　6．非法吸收或者变相吸收公众存款，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以减少基准刑的40％以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40％以上或者依法免除处罚。

　　7．非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。

　　8．构成非法吸收公众存款罪的，根据非法吸收公众存款数额、存款人人数、给存款人造成的直接经济损失数额等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。

　　判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的，处五万元以上一百万元以下罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，并处十万元以上五百万元以下罚金；判处十年以上有期徒刑的，并处五十万元以上罚金。

　　9．构成非法吸收公众存款罪的，综合考虑非法吸收存款数额、存款人人数、给存款人造成的直接经济损失数额、清退资金数额等犯罪事实、量刑情节，以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。

　　具有下列情形之一的，一般不适用缓刑：

　　（1）拒不退赃退赔的；

　　（2）社会影响较大，集资群众反映强烈的主犯；

　　（3）曾因非法集资类犯罪受到刑事处罚或受过二次以上行政处罚的；

　　（4）其他不适用缓刑的情形。

【刑法条文】

一、刑法规定

　　第一百七十六条　非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

　　二、刑法原规定

　　第一百七十六条　非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　三、刑法修正案规定

　　《中华人民共和国刑法修正案（十一）》

　　十二、将刑法第一百七十六条修改为：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

　　“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”

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