98.为亲友非法牟利罪

【罪名构成】

一、概念及其构成

　　为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营；以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务；或者从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务，致使国家利益遭受重大损失的行为；或者其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施上述行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的行为。

　　本条系1997年《刑法》增设的规定和罪名。2024年3月1日起施行的《刑法修正案（十二）》第二条对本条作了修改，增加了一款，主要一是将接受和提供服务纳入到非法牟利范围，解决了实践中争议较大的问题；二是扩大了主体范围，将“其他公司、企业的工作人员”也纳入到本罪的主体范围。

　　（一）客体要件

　　本罪侵犯的是复杂客体，既包括国家对国有公司、企业、事业单位或者其他公司、企业的管理制度，同时还侵犯了国有公司、企业、事业单位或者其他公司、企业的财产权益。公司、企业以获取财产上的最大利益为其目标，向投资者承担资产保值增值的责任。事业单位虽不以营利为其最终目的，但以国家拨给的经费为财产基础在国家法律允许的范围内从事民事活动，并承担民事责任。国有公司、企业、事业单位的工作人员利用职务上的便利，或者其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，为亲友非法牟利，必然损害相关公司、企业和事业单位的利益，应当予以刑事规制。

　　（二）客观要件

　　本罪在客观方面表现为国有公司、企业、事业单位的工作人员利用职务便利或者其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，为亲友的经营非法提供便利，致使国家利益或者公司、企业利益遭受重大损失的行为。

　　“利用职务便利”，主要是指利用在公司、企业、事业单位工作，尤其是担任领导，主管生产、经营活动的便利条件。既可以是利用自己的职务直接去为自己的亲友经营提供非法便利，又可以是利用自己掌握的职权、地位去控制、指挥、要挟、左右他人去为自己的亲友经营提供非法的便利等。为自己的亲友进和行经营活动非法提供便利的行为，必须是利用了自己的职务便利。没有利用自己的职务便利的，不能构成本罪。

　　“亲友”，泛指亲戚与朋友，宜作广义理解，只要行为人为与自己关系较为亲密的人进行的经营活动非法提供了便利，即可认定属于为亲友进行经营活动非法提供便利。

　　具体方式包括以下三种情况：

　　1、将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营

　　通常是行为人利用决定、参与经贸项目、购销往来掌握的经贸信息市场行情的职务便利，把明知是可以盈利本应为本单位经营的业务交由自己的亲友去经营。但如果这项业务不属其所在单位经营的业务，即使是其利用职务便利了解到的，并交由自己的亲友进行经营，亦不能构成本罪。

　　2、以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务

　　简言之，就是从亲友经营管理的单位高价购进，将本单位的商品低价卖给其；或者花高价接受亲友经营管理的单位的服务，将本单位的服务低价向其提供，从而损害本公司、企业的利益。

　　3、从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务

　　即行为人明知自己亲友经营管理单位的商品、服务不合格，仍决意购买、接受。明知，既包括行为人确实知道是不合格商品、服务，又包括行为人可能知道是不合格商品、服务。如果确实不知道是不合格商品、服务而采购、接受的，除非符合本条规定的第二种情形，否则不应以本罪论处。同时，对于所采购、接受的不合格商品、服务，不论其价格如何，是否属于高价采购等，不影响本罪成立。

　　本罪是结果犯，实施了本条规定的行为，必须致使国家利益或者公司、企业利益遭受重大损失的，才能构成本罪。

　　“重大损失”，是指因将本单位的盈利业务交由亲友进行经营而使本单位丧失了可能得到的利润即将单位本应得到的利润转移给了自己的亲友，数额巨大的；或者因向自己亲友经营管理的单位采取高价采购或低价销售商品；或者采购自己亲友经营管理单位的不合格商品，从而将亲友经营的损失转嫁给单位，造成的损失数额巨大的。

　　根据2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十三条的规定：国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）造成国家直接经济损失数额在十万元以上的；（2）使其亲友非法获利数额在二十万元以上的；（3）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（4）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。2022年4月29日新的《规定（二）》出台后，2010年的规定已废止，在没有新的追诉标准前，仍可予以参考。

　　（三）主体要件

　　本罪的主体为特殊主体，即国有公司、企业、事业单位的工作人员或者其他公司、企业的工作人员。

　　“国有公司、企业”是指国有资本占主体的公司、企业

　　“国有事业单位”是指为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的从事教育、科学、文化、卫生等活动的社会服务组织。

　　“其他公司、企业”，是指除国有公司、企业以外其他所有的公司、企业。包括有限责任公司和股份有限公司；中外合资经营和中外合作经营、外商独资企业等。

　　“工作人员”，是指上述国有公司、企业、事业单位和其他公司、企业的所有工作人员，不限于国家工作人员。

　　（四）主观要件

　　本罪在主观上表现为故意，过失不构成本罪，并具有非法牟利的目的。即行为人明知自己利用职务便利为亲友进行经营活动提供便利条件是一种背信经营的行为，但为帮助亲友获取非法利益仍故意实施这种行为。

　　二、认定

　　（一）本罪与非罪的界限

　　一是看行为人是否利用了职务便利或者违反法律、行政法规规定。如果行为人没有利用职务便利或者违反法律、行政法规规定，即使对其亲友所进行的经营活动提供了帮助，也不能以本罪论处。二是看行为人通过实施背信经营行为而使国家利益或者公司、企业利益遭受的损失是否达到重大。非法获利数额是否巨大不是构成本罪的必要要件，因为本条中并无行为人非法获利及其数额大小的规定，而只有行为人利用职务便利，实施背信经营行为，使国家利益遭受重大损失或特别重大损失的规定。

　　（二）本罪与非法经营同类营业罪的界限

　　二者的区别主要是：

　　1、犯罪主体不同。本罪的主体为国有公司、企业、事业单位或者其他公司、企业的工作人员；非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业或者其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员。

　　2、客观方面不同。本罪客观上表现为利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友进行经营管理的单位采购商品或者明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，而使国家利益遭受重大损失；非法经营同类营业罪在客观上则表现为行为人为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益数额巨大或者致使公司、企业遭受重大损失。

　　三、处罚

　　犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益造成特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

　　“特别重大损失”，目前尚无司法解释或者相关规定。实践中，对于类似以造成的损害后果定罪量刑的，一般掌握在定罪标准的五倍以上。

【刑法条文】

一、刑法规定

　　第一百六十六条　国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；

　　（二）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；

　　（三）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。

　　其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

　　二、刑法原规定

　　第一百六十六条　国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；

　　（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；

　　（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

　　三、刑法修正案规定

　　《中华人民共和国刑法修正案（十二）》

　　二、在刑法第一百六十六条中增加一款作为第二款，将该条修改为：“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　“（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；

　　“（二）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；

　　“（三）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。

“其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”

【相关规定】

【相关案例】

【相关观点】

《刑事审判参考》

【第187号】杨文康非法经营同类营业案——非法经营同类营业罪与为亲友非法牟利罪之区分

　　一、基本案情
　　被告人杨文康，男，1968年12月14日出生，大学文化，任嘉陵一本田发动机有限公司营业部副部长。因涉嫌犯非法经营同类营业罪，于2001年1月15日被逮捕。
　　重庆市沙坪坝区人民检察院以被告人杨文康犯非法经营同类营业罪向重庆市沙坪坝区人民法院提起公诉。
　　被告人杨文康及其辩护人以杨不是国有公司的董事、经理为由，提出杨文康的行为不构成非法经营同类营业罪。
　　重庆市沙坪坝区人民法院经公开审理查明：
　　嘉陵一本田发动机有限公司系中国嘉陵工业股份有限公司（国有公司）与日本本田株式会社等额出资（各50%）组建的合资公司。2000年4月，被告人杨文康被该公司董事会聘任为营业部副部长，主管销售零件和售后服务。2000年7月，杨文康拟增加重庆一坪高级润滑油公司生产的sC15-40型机油为指定用油予以销售。2000年8月8日，杨以其母赖发英为法定代表人，其妻谭继兰、岳母刘学梅和李从兵为股东注册成立重庆嘉本物资销售公司。随后，杨文康指使其下属黎海以嘉陵一本田发动机有限公司营业部的名义，委托嘉本物资销售公司在销售网络中销售重庆一坪高级润滑油公司生产的sC15-40机油给客户。黎海给一坪高级润滑油公司出具嘉陵一本田发动机有限公司授权委托书，要求在包装上印制“嘉陵一本田指定产品”标识。同年9月18日，杨以嘉陵一本田发动机有限公司营业部的名义，在销售网络中发出“我公司现推出金装版新型嘉陵一本田纯正机油”的通知，要求用户大力推广，并指定汇款直接汇入嘉本物资公司帐户。9月至11月，嘉本物资销售公司共向嘉陵一本田发动机有限公司的用户销售重庆一坪高级润滑油公司生产的sCL5—40机油1684件，销售金额385805.13元，获利115023.18元。后被日方代表发现，终止了嘉本物资销售公司的销售活动。
　　重庆市沙坪坝区人民法院认为，被告人杨文康系合资企业的管理人员，利用职务之便，让其亲属经营与其任职公司业务范围同类的经营活动，从中谋取非法利益，其行为损害了合资企业的利益，系违法行为。但鉴于其任职的嘉陵一本田发动机有限公司不属国有公司，其所担任的职务不属国有公司董事、经理，与刑法第一百六十五条所要求的犯罪构成不符，不应按犯罪论处。公诉机关指控的事实成立，但指控的罪名不成立，不予支持。被告人及辩护人的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项的规定，判决如下：
　　被告人杨文康无罪。
　　宣判后，被告人杨文康服判。重庆市沙坪坝区人民检察院认为嘉陵一本田发动机有限公司系国有控股公司，被告人杨文康在担任嘉陵一本田发动机有限公司营业部副部长期间，利用职务之便，让其家人注册公司经营与其所任职公司的同类营业，获取非法利益115023.18元，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十五条，犯有非法经营同类营业罪，并向重庆市第一中级人民法院提出抗诉。
　　重庆市第一中级人民法院审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
　　二、主要问题
　　1.本案被告行为在客观方面属非法经营同类营业还是为亲友非法牟利？
　　本案讨论中，有一种意见认为，被告人的行为不符合第一百六十五条，因其不是“自已经营”，也不是“为他人经营……”，但是符合刑法第一百六十六条规定的为亲友非法牟利罪。
　　2.本案受害单位嘉陵一本田发动机有限公司是否属于国有公司？
　　3.如何具体理解非法经营同类营业罪中的主体要件？
　　三、裁判理由
　　（一）被告杨文康利用职务便利，将所在公司的业务交由以其亲属名义设立的公司进行经营，就其行为客观方面，应当认定为非法经营同类营业，而非为亲友非法牟利根据刑法第一百六十五、一百六十六条规定，非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为；为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，或者与亲友经营管理的单位发生明显有利于对方的购销活动，使国家利益遭受重大损失的行为。两者虽在主体及客观方面存在一定的共同之处，但通常情况下两者间的界限还是较为明确的，惟有“为他人经营”与“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”两者在司法认定及处理中存在一定的难度。对此，我们认为应当把握以下两个关键点：其一，非法经营同类营业罪要求行为人具有具体的经营活动。具体的经营活动包含两层含义，一是不管是为自己，还是为他人，行为人的经营行为必须是自己积极的作为，并且其经营行为具有实质性的意义；二是具体的经营活动必须是利用职务之便，如利用本单位经营的信息为自己经营的企业营利。其二，非法经营同类营业罪要求行为人获取非法利益。获取非法利益同样包含两层含义：一是所获取的非法利益必须与其经营活动具有直接的对应关系，具体表现为经营利润或者经营报酬；二是获取非法利益须数额巨大。相比之下，为亲友非法牟利罪表现为行为人在本单位的经营管理活动中，利用职务便利经营或者参与亲友的经营行为，此其一；其二，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，其目的在于为自己的亲友谋取非法利益，行为人虽然也可能从中得到一定的“报酬”或者“好处费”，但是，该报酬并非直接源于行为人在本单位的具体经营行为，而是其利用职务便利行为所获，属于受贿性质。实践中，有的国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，将本单位盈利业务交由其亲友的公司、企业，自己也参与经营、从中获取巨大的非法利益并给国家利益造成了重大损失，对此，应当根据具体情况择一罪定罪处罚。两罪构成要件不同，一为获利，一为造成损失。如只具一项，则以具备者定罪；如两项行为都具备，可以定非法经营同类营业罪。
　　（二）受害单位嘉陵一本田发动机有限公司系中外合资经营公司，不应认定为国有公司
　　随着我国经济体制改革的不断深化，公司、企业的改制深入，其出资主体也由原来的单一性发展为多样性：如国有公司、企业问的共同出资组建的有限责任公司、股份有限公司、经济联合体；国有公司、企业与非国有单位间共同出资组建有限责任公司、股份有限公司、经济联合体；国内公司、企业和国外公司、企业间共同出资组建的有限公司、股份有限公司、经济联合体等，由此也给国有公司、企业性质的界定带来了难题。对此，一种意见认为，应当将国家全部出资，国家绝对控股的股份有限公司，国家相对控股的股份有限公司，国有企业产权占绝对多数的企业都视为国有公司、企业；另一种意见则认为，刑法第九十三条所称的国有公司、企业应限制为资产全部为国有的公司、企业。我们主张第二种意见。首先，公司作为依法设立、以营利为目的、股东投资行为为设立基础的独立企业法人，具有独立的法律人格，并对其资产享有管理、收益和处分的自主权。公司依法成立后，股东的出资即视为公司的财产，由公司统一独立地行使所有权。而股东按出资份额取得相应股权。因此，如果把国家控股的股份有限公司，国有资产占多数的有限责任公司认定为“国有公司”，不但否定了公司的独立法律人格，同时也忽视了其他投资者的主体资格和股权利益；其次，国有资产是否控股，国有资产在公司中是否处于优势地位只表明国有资产在公司中的份额，诚然这一份额的股权由国家所有和行使，但其实质上只是一种国家参股的表现形式，而并不能由此把公司性质定为国有，所以，国有公司必须出资人（股东）全部为国有单位。具体到本案，重庆嘉陵一本田发动机有限公司系中国嘉陵工业股份有限公司（集团）与日本本田株式会社等额出资，各占50%股份的合资公司，其性质属中外合资经营公司，而不得认定为非国有公司、企业。
　　（三）被告人杨文康系中外合资经营公司的部门副经理，不符合非法经营同类营业罪的主体要件，故不构成非法经营同类营业罪非法经营同类营业罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。这是因为国有公司的董事、经理应维护本公司、企业的利益，遵守公司章程，忠实、勤勉地履行职务，不得利用其在公司的地位、职权为自己谋取利益，因此，公司法对国有公司、企业的董事、经理作了竞业禁止性规定。根据公司法的规定，董事是指公司、企业董事会的成员，包括董事长、副董事长、执行董事和一般董事。公司的董事由股东会议选举产生，或者由国家授权投资的机构、国家授权的部门按照董事会的任期委派或者更换。因成为董事必须履行一定的法律手续，实践中一般较易认定。经理是由董事会聘任，对董事会负责，负责公司的生产经营管理工作，组织实施董事会议决议、公司的年度计划和投资方案等的高级管理人员。实践中，一些国有公司、企业将其中层管理人员也称作经理，如部门经理、业务经理、项目经理等，有的还称为科长、处长、部长等等，这类经理因系日常称谓，而非法律用语，且其负责的不是整个公司、企业的管理，而是对某一部门、某一项目、某一项业务的管理，其经营、管理权有限，故公司法未对其作竞业禁止性规定。作为法定犯，非法经营同类营业罪的主体要件应直接援引相关法律规定，而不宜作出扩大解释。国有公司、企业的部门经理等中层管理人员，一般不构成非法经营同类营业罪的主体。
　　综上，被告人杨文康虽然利用职务之便，实施了让其亲属经营与其所任职务的公司业务范围同类的经营活动，从中获取非法利益，但由于杨文康任职的嘉陵一本田发动机有限公司系中外合资经营公司，并非国有公司，且杨文康为中层管理人员，不具备《中华人民共和国刑法》第一百六十五条规定的国有公司、企业的董事、经理这一特殊主体要件，其行为不构成非法经营同类营业罪。根据罪刑法定原则，重庆市沙坪坝区人民法院、重庆市第一中级人民法院认定杨文康的行为不构成非法经营同类营业罪是正确的。
　　（执笔：重庆市高级人民法院刑二庭于天敏胡红军　审编：熊选国）

《法律适用》【202403171】《刑法修正案（十二）》司法适用若干问题探讨——《法律适用》专题学习交流会会议综述
文/邵晗月

作者单位：本刊

摘要：
　　本文系统梳理了以“《刑法修正案（十二）》理解与适用”为主题的《法律适用》学习交流会中四位专家的主题发言内容及其在答疑环节的交流要点，集中针对《刑法修正案（十二）》的四个方面展开了深度剖析：首先，详述了《刑法修正案（十二）》出台的背景及其立法目的；其次，针对实践中行贿受贿犯罪与民营企业内部腐败犯罪所面临的挑战进行了探讨；再次，对《刑法修正案（十二）》的立法精神进行了深度解读；最后，就《刑法修正案（十二）》的具体司法适用问题进行了研讨。基于四位与会专家的主题发言，本文归纳出相关结论并展望了未来发展方向。
　　期刊栏目：会议综述
　　关键词：刑法修正案（十二） 行贿受贿犯罪 民营企业内部腐败犯罪
　　2023年12月29日，第十四届全国人大常委会第七次会议通过《刑法修正案（十二）》，自2024年3月1日起施行。2024年1月25日，由国家法官学院《法律适用》编辑部举办的“《刑法修正案（十二）》理解与适用”学习交流会在国家法官学院召开，全国人大常委会法工委刑法室处长张义健、清华大学法学院教授黎宏、北京师范大学刑事法律科学研究院教授刘志伟、最高人民法院刑二庭二级局级法官段凰参加了这次会议，进行主题发言与答疑交流。《刑法修正案（十二）》对行贿犯罪的修改与对民营企业内部腐败犯罪的补充完善的理解与适用是本次会议讨论的中心议题。现将四位与会专家的重要观点择要介绍。
　　—、引言
　　（一）行贿受贿犯罪修法背景及目的
　　党的十九大报告提出“要坚持无禁区、全覆盖、零容忍，坚持重遏制、强高压、长震慑，坚持受贿行贿一起查，坚决防止党内形成利益集团”，从根本上提升了行贿行为治理在惩治腐败犯罪中的地位。随着反腐败工作的深入推进，党中央对惩治行贿犯罪提出了新的要求。党的二十大报告提出“坚决打赢反腐败斗争攻坚战持久战”，再次重申了“坚持受贿行贿一起查”。同时，二十届中央纪委二次全会工作报告、二十届中央纪委三次全会工作报告中都对从严惩治行贿作出了重要部署，而且都明确提出要完善惩治行贿犯罪的法律法规。
　　行贿受贿是“一体两面”，“行贿不禁，受贿不止”。张义健处长认为，行贿是围猎干部的重要手段，是政治生态的污染源。当前腐败增量仍然在发生，要想实现遏制腐败增量，就要从斩断贿赂犯罪的因果链角度出发遏制行贿。黎宏教授认为，除官员自身的问题之外，行贿同样是造成腐败的根本原因之一，属于“遏源”“断流”的重要部分，要消除腐败增量实现源头治理，从严打击行贿行为是必由之路。
　　（二）民营企业内部腐败犯罪修法背景及目的
　　随着我国民营企业的发展，民营企业内部腐败犯罪多发、易发且增速快，其根本原因是民营企业做大之后，民营企业内部的权力分层、分散，各层级的员工都有一定的权力，所有者和管理者逐渐分离，逐渐呈现出与国有企业相同的模式，特别是互联网企业表现的比较明显。
　　张义健处长认为，整个民营企业内部腐败犯罪的形势较为严重，其中大企业的权力分层较为明显，内部腐败问题亟待刑事法律及时应对。
　　二、问题的提出
　　（一）行贿受贿犯罪的惩处具有争议
　　1.行贿受贿并重惩处的争议
　　有学者认为，在缺乏实证研究的情况下，视行贿是腐败的源头是缺乏根据的。实行受贿行贿同罚，既掩盖了两罪不同的社会危害程度，也不符合社会相当性的判断标准。“受贿行贿一起查”“受贿行贿并重惩处”的观念具体到司法实务中仍然存在一些难题。如果对行贿人简单从重打击，就可能导致其和受贿人一道共同对抗调查，难以突破。就目前的贿赂犯罪调查实务而言，行贿人的举报和口供是侦破受贿案件的主要线索和证据来源，司法机关以宽大处理来换取行贿人主动交代的做法十分普遍。
　　黎宏教授认为，在许多领域，确实存在行贿人“围猎”掌握资源和权力者，并且“围猎”的手段和方式防不胜防。纵观美国《模范刑法典》、英国《反贿赂法》以及《联合国反腐败公约》都体现了行贿受贿并重处罚的理念，国际范例值得我国借鉴。行贿与受贿之间是互为因果、互为诱因的紧密关系，要认识到放纵行贿最终仍然会滋生受贿，不能因为要查处受贿犯罪就放弃对行贿犯罪的惩处。应当将受贿犯罪、行贿犯罪同时调查，一并收集是否存在具体谋利事项、谋利事项是否正当的证据，同时注重行贿人通过行贿行为获得的不正当利益的追缴、处置等问题。
　　刘志伟教授认为，为了更有力惩治行贿犯罪，一是需要修改行贿罪构成要素的规定，扩大行贿罪的犯罪圈。一方面，“为谋取不正当利益”建议修改为“为谋取利益”。另一方面，将贿赂的对象“财物”改为“财物及其他好处”或者“贿赂”。二是协调各种行贿犯罪的法定刑。尽管《刑法修正案（十二）》已经提高了一些行贿犯罪法定刑，但从与受贿罪以及行贿犯罪之间的协调性来看，一些行贿犯罪的法定刑仍然偏轻。三是删除对贪污罪、受贿罪规定的特别从宽制度，对行贿犯罪和受贿犯罪均规定特别自首制度。一方面，对于《刑法》第383条第3款针对贪污罪规定的特别从宽制度，应该删去。另一方面，对行贿犯罪和受贿犯罪均规定特别自首制度，采取比其他犯罪自首从宽幅度更大的自首制度，能够激励行贿者或者受贿者主动投案，以提高查获、惩治贿赂犯罪的效率。该制度也同样可以对受贿者发挥作用。
　　2.司法实践中对行贿惩处偏弱
　　通过对司法实践中大量的行贿受贿案件进行分析，发现对行贿犯罪判处缓刑、免刑比例较高，存在对行贿犯罪惩处过于宽大，失之于宽的问题。对此现象的原因剖析，张义健处长认为，一是既有的重受贿、轻行贿的观念因素。二是查处贿赂犯罪，高度依赖行贿人的配合。三是对案外因素的考量，出于企业对当地经济社会发展等因素的考虑，对行贿犯罪惩处偏弱。段凰法官认为，一是《刑法》分则对于行贿罪有特别的从宽规定。二是为了维持行贿人证言的稳定性，检察机关提出的量刑建议中缓刑比例很高。三是同一个案件中有的行贿人没有进入司法程序，而有的行贿人进入司法程序，在量刑的时候要进行横向平衡。四是随着对不正当利益的扩大理解，一些行贿案件进入司法程序，适用量刑时要进行纵向平衡。五是从能动司法的角度考虑，行贿犯罪的量刑还关系着经济发展和社会综合问题，需要予以关注。
　　（二）民营企业内部腐败犯罪内部治理问题突出
　　《刑法》第165条“非法经营同类营业罪”、《刑法》第166条“为亲友非法牟利罪”、《刑法》第169条“徇私舞弊低价折股出售国有资产罪”是企业中反映最为典型突出的三类背信犯罪。如企业内部关键岗位人员在外另起炉灶，非法开展同类营业转移企业利润，侵犯企业商业秘密、侵占企业的商业资源，或者将商业机会、资源和利益通过各种方式转移给亲友的企业。对此现象，段凰法官认为，很多企业尤其是大型企业，对企业内部贪腐行为的规范越来越严格，企业内部纪检部门通过企业内部机制实现对内部人员贪腐行为零容忍，监督力度甚至不亚于纪检部门对公职人员的监督和调查。但是，实践调研中普遍反映后续在公安机关受理、立案比较难，去人民法院自诉比较难，查找证据比较难，追讨损失比较难，需要立法予以关注。
　　三、《刑法修正案（十二）》的立法精神
　　（一）关于行贿受贿犯罪刑事责任完善的立法精神
　　本次修法主要是为了解决司法实践中惩治行贿犯罪偏弱的情况，以及比较普遍的对行贿、特别是严重行贿不予处罚的情况。行贿罪的最高刑期已经是无期徒刑，在法定刑上已经充分体现了严厉惩治的方针导向，进一步落实党中央对行贿从严惩治的明确要求，要解决实践偏差。本次修改《刑法》第390条，采取的方案是在行贿罪中增加一款作为第2款，规定了七类从重处罚的行贿情形，将中央确定重点查处的行贿行为做出了明确规定，在法律上明确释放受贿行贿一起查的政策要求。
　　张义健处长认为，本次修改《刑法》第390条增加第2款的意义不简简单单是从重处罚的要求，更重要的是将来在执法、司法环节对七类严重的行贿情形，不能够轻易免除处罚。另外，要处理好《刑法》第390条增加第2款的从重处罚，和原来第2款、第3款的从宽处罚的关系，重点在于监察执法环节对严重情形重点查处，不能轻易不立案不处罚，而是要从严把握。
　　刘志伟教授认为，要承认行贿的危害程度还是轻于受贿，允许对两者做轻重不同的对待。行贿者和受贿者地位不同，行贿危害轻于受贿，乃社会通识。受贿行贿一起查要贯彻宽严相济刑事政策，要讲究查处案件的方式方法、策略技巧。对于主动交待者网开一面从宽处罚甚至不处罚，应该允许和倡导。受贿行贿一起查政策贯彻在立法、司法中，要做到严密行贿犯罪的法网、保持行贿犯罪的惩处力度、注意妥善运用特别自首制度破解查处贿赂犯罪证据困境。
　　黎宏教授认为，受贿行贿一起查，不意味着要同样处理。受贿罪和行贿罪在构成上并没有什么实质性差别，而《刑法》中对于行贿和受贿分开规定，且区别对待。即便在重罚行贿的政策背景之下，对于行贿罪还是要考虑单独处理，以加大行贿人主动供述、揭发的积极性，从而有利于打击更为严重的受贿犯罪。
　　（二）关于民营企业内部腐败行为刑事治理的立法精神
　　本次修法的总体思路是坚持主要矛盾和矛盾的主要方而，坚持问题导向和实践需要，坚持立法司法环节统筹考虑，坚持小步稳妥推进原则。本次对《刑法》第165条“非法经营同类营业罪”、《刑法》第166条“为亲友非法牟利罪”、《刑法》第169条“徇私舞弊低价折股出售国有资产罪”做出了修改，总体上通过扩大犯罪主体范围扩充了有关构成要件，接下来需要在司法适用当中准确把握立法精神。随着反腐斗争的发展，加强民营企业内部管理，惩治妨害民营企业发展的贪腐行为，《刑法》第165条、第166条、第169条在一定程度上有扩大适用的必要。
　　张义健处长认为，第一，准确把握《刑法》第165条、第166条、第169条规定的犯罪本质。构成本次修改三个条文的犯罪在前提上要违反法律、行政法规的规定，在行为上具备相应的各条规定的故意的损企肥私行为，在结果上造成公司企业的重大损失，把握住企业内部人员利用职务便利搞非法利益输送、损害企业利益的本质特征，一定要从对构成要件的实质化解读来把握这些犯罪的过程构成，不能形式化、扩大化的认定犯罪。第二，关于违反法律、行政法规规定的认定。《刑法》第165条“非法经营同类营业罪”、《刑法》第166条“为亲友非法牟利罪”的构成要求“违反法律、行政法规”作为认定构成犯罪的前提。需要特别注意，如果相关的同类营业或者相关的关联交易行为，是经过董事会或者股东会，或者经过公司企业同意的，符合公司与企业章程规定的，不构成《公司法》规定的违法行为，也不构成《刑法》规定的违法犯罪行为。《刑法》第169条“徇私舞弊低价折股出售公司、企业资产罪”，徇私舞弊是构成该罪的前提条件，其中包含了违反法律行政法规规定的条件，该罪是故意的徇私舞弊的犯罪。
　　四、《刑法修正案（十二）》的司法适用
　　（一）行贿受贿犯罪刑事责任的司法适用
　　加大行贿犯罪的惩处力度，严惩政商勾结的腐败作为攻坚战的重中之重，坚决打击以权力为依托的资本逐利行为势在必行。
　　刘志伟教授认为，其一，制定相关规范以建立规范贿赂犯罪诉讼的工作机制、保障贿赂犯罪量刑规范化。做到受贿行贿一起调查、一起审查起诉、一起审判，原则上要对与受贿对合的行贿定罪处罚。另外，行贿量刑活动缺乏规范化，应将行贿罪纳入两高制定的常见犯罪量刑指导意见中。其二，建立各相关部门联动机制，确保行贿者得到法律规定的非刑事处理。需要特别强调的是对行贿者因行贿获得的不正当利益的追回和剥夺，目前在实践中不少人认为此方面缺乏法律依据，无法进行，这个问题的存在是行贿屡禁不止的一个非常重要的原因。其三，将“许诺给予”“提议给予”纳入“给予”范围。对于情节严重的为谋取利益而向国家工作人员“许诺给予”“提议给予”贿赂的行为，可以作为行贿罪处理。其四，不应对“不正当利益”做扩大解释。其五，修改行贿罪的数额量刑标准。行贿罪定罪标准为3万元，但情节严重标准为100万元，情节特别严重为500万元，而受贿罪定罪标准与行贿罪相同均为3万元，但数额巨大标准为20万元，数额特别巨大标准为300万元，两者差距过大，应该调整。其六，对行贿的单位作合规不诉，不应涉及单位中参与犯罪的人员。对单位行贿案件，可以在认罪认罚的基础上，对符合合规整改条件的企业，通过合规整改，应对涉罪企业负责人员定罪判刑，但对刑罚实行采取有利于其管理企业的灵活执行方式如允许其自由通话、通讯、会见，在企业所在地监狱执行刑罚等措施。其七，特别自首的适用。《刑法修正案（九）》的修改确实不利于行贿罪特别自首制度发挥应有的效果，但不宜为了克服此障碍而超出法律规定的应有含义进行扩大解释。
　　张义健处长认为，在执法司法环节要加大对行贿犯罪的法律适用，才能够实现惩治行贿犯罪的目标。要解决对行贿案件存在的较为普遍的过于宽缓问题，最主要的在于执法环节妥善把握好查处贿赂的政策。
　　段凰法官认为，如何在案件审理过程中做到量刑的平衡，是在制定新的司法解释时反复争议、讨论的重点。首先，在《刑法修正案（十二）》之前的司法解释对于行贿罪规定了六项情节，司法解释中这六项情节和《刑法修正案（十二）》的七项情节，其中有大部分是融合的，但是也有些新的规定，是否需要把这七项情节全部规定为构罪的降额和法定刑的升档情节值得讨论。其次，需要考虑司法解释的适用问题，适用了《刑法修正案（十二）》的七项情节降额和升档情节之后，在进入已经构罪或者在本量刑档次的时候，原则上不需要再从重，表述上需要调整。最后，需要考虑实践中可能存在的案件未移送和移送后量刑从重的两极化问题。
　　（二）民营企业内部腐败犯罪刑事责任的司法适用
　　张义健处长认为，一是致使公司企业利益遭受重大损失数额的认定以及认定的方法、标准，是今后司法实践中应该进一步总结经验通过司法解释作出规定的重要内容。一方面，不能将致使公司企业利益遭受重大损失的证明交给企业完成，要求企业提供完整的证据。办案部门应当在企业提供线索和协助配合的情况下，依法查证损失情况。另一方面，损失的认定应当与同类营业的开展具有直接关系。同类营业的本质不仅仅是违反一个禁止性、义务性的规定，还在于给其所在企业造成重大损失，有的情况下非法获利的数额可以作为认定企业损失的一个参照。二是在打击民营企业内部腐败犯罪的过程当中，要充分考虑企业的意愿，切实保护企业的利益。执法实践当中，对于企业没有对内部腐败案件报案的一般不宜主动深入企业查案，对民营企业内部工作人员实施相关背信犯罪之后，向企业主动交待犯罪行为，积极退赃退赔，减少损害结果发生，得到企业谅解或者达成和解的，要依法予以从宽处理，情节轻微的可以不作为犯罪处理，要充分考虑企业的实际情况和意愿。三是在打击民营企业内部腐败犯罪的过程中，对于股东内斗案件要慎重处理。企业股东之间内斗、家族成员之间内斗，因此相互揭发或一方股东借公权力打击另一方股东，要避免由此而引发的公权力不当介入企业内部矛盾纠纷的情况。一方面，对于股东内斗案件，对一方股东恶意侵害其他股东和企业利益，进行非法利益输送构成犯罪的，应当追究刑事责任。另一方面，对于涉及企业内部股东之间的矛盾纠纷要加强甄别，注意把握好犯罪界限和民刑交叉的法律问题，防止利用刑事手段干涉企业正常的生产经营活动，防止将民事纠纷、经济纠纷当做犯罪处理。还有一方而，对小企业、家族企业当中由于日常管理不规范、企业财产个人财产混同、界限不清等产生的涉及股东家族人员之间揭发的犯罪案件，要注意结合犯罪产生的原因、情节和危害等依法妥善处理。
　　段凰法官认为，在司法审判实践中民营企业相关人员作为犯罪主体的案件，需要注意以下几点。第一，充分尊重民营企业的意见，防止刑事手段介入股东公司内部的纠纷。根据法律和行政法规的前置性规定，进行实质性的社会危害性判断。第二，对国企和民企的犯罪要注意区分把握，两者在分则规定的构成要件本身存在一定的区别。比如对于非法经营同类营业罪，对于国企而言，相关主体只要获取非法利益，可以认为已经侵犯了公权的不可交易性和公务活动的廉洁性。而根据《刑法修正案（十二）》的明确规定，民企的相关管理人员构成非法经营同类营业罪的，必须是致使公司和企业遭受重大损失。第三，司法适用上应当体现不同的政策。对公职人员腐败的零容忍是我们百年大党的庄严承诺，对公职人员和民企的廉洁要求是不一样的，如为亲友非法牟利罪，公职人员的行为在程序上不具备国企事业单位所要求的正当性，则认为职务的廉洁性已经受到侵犯，亲友非法获利的，就具备了刑事处罚的责难基础，但这种理解不能适用于民营企业。
　　五、结论与展望
　　本次学习交流会主持人、国家法官学院教授袁登明认为，本次学习交流会围绕《刑法修正案（十二）》在立法诠释、执法实践与司法适用三个维度展开了全方位且深层次的探讨，揭示了刑法学未来研究的前沿课题与重要进路，为构筑更为精细的刑法解释体系、优化刑事法治实施环境及提升司法裁量精确性指明了持续探索的方向。本次会议内容尽管已具有一定的深度与广度，但尚有待于进一步开掘和完善。
　　张义健处长认为，如何攻破贿赂犯罪案件查办的难点，改变过于依赖行贿人口供的情况；如何完善证据收集办法和证据认定标准；立足行贿的原因，如何加强综合治理等问题，亟需进一步研究。刑事政策指导刑事立法，刑事立法必然反映刑事政策的要求，体现刑事政策。惩治行贿犯罪刑事政策的调整，必然影响反映到刑事立法当中。为进一步贯彻落实党中央决策部署，适应刑事政策的调整，为打击惩治行贿受贿犯罪需要进一步完善立法。
　　段凰法官认为，最高人民法院、最高人民检察院正准备出台关于非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、职务侵占罪与挪用资金罪的司法解释，力求和相关公职人员犯罪的定罪量刑达到平衡。
　　（责任编辑：李琦）
　　【注释】
　　本刊编辑 邵晗月

《法律适用》【202402071】《刑法修正案（十二）》的理解与适用
文/张义健

　　作者单位：全国人大常委会法工委刑法室

摘要：
　　《刑法修正案（十二）》从依法惩治民营企业内部人员背信犯罪和进一步从严惩治行贿犯罪两个方面对刑法作出局部重要修改补充。增加规定民营企业内部人员相关背信罪名符合当前形势和需要，对于依法保护、平等保护企业和企业家利益具有重要现实意义。本次修改坚持问题导向和稳妥推进原则，对三个条文作了修改补充。实践中应当正确理解有关犯罪构成要件，准确把握相关政策尺度，依法精准惩治犯罪。加大惩治行贿犯罪是“坚持受贿行贿一起查”重要政策的立法体现。执法司法工作中要准确理解把握有关修改规定和精神，从严查办重点行贿，解决对行贿惩处失之于宽、不利于切断受贿犯罪因果链的问题。
　　期刊栏目：法学论坛
　　关键词：刑法修正案（十二） 民营企业内部人员 背信犯罪 行贿犯罪
　　2023年12月29日，第十四届全国人大常委会第七次会议通过《刑法修正案（十二）》，自2024年3月1日起施行。本修正案条文数量不多，包括施行日期条文在内一共8条，涉及惩治行贿犯罪和民营企业内部人员腐败犯罪两个方面，具有重要意义和影响，社会较为关注，是一次重要修改。执法司法实践中准确理解与适用法律是保证修法效果的重要环节。现就《刑法修正案（十二）》的修法背景、条文理解、立法过程中的有关考虑，以及适用中需要注意把握的问题等作简要介绍和解读。
　　一、关于民营企业内部人员腐败犯罪规定
　　（一）修法背景和目的
　　1997年《刑法》规定腐败犯罪主要是围绕国家工作人员、国有公司、企业、事业单位人员等公职人员建立的，对包括民营企业人员在内的非公职人员腐败犯罪有一些规定，此后根据实践需要不断发展完善。特别是《刑法修正案（十一）》对职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪作出修改，进一步提高和调整了刑罚配置，加强了对民营企业内部腐败犯罪的惩治，落实平等保护。《刑法》第165条至第169条对国有公司、企业人员有关腐败渎职犯罪作了规定，是否同样适用于民营企业人员一直是立法工作中研究的重要问题，对此需要充分考虑与我国民营企业发展的阶段和实际需求相适应。2006年《刑法修正案（六）》增加背信损害上市公司利益罪，将上市公司高管“掏空”上市公司的背信行为规定为犯罪，这是考虑到上市公司资产被非法侵害的情况突出，且上市公司产权清晰、治理规范，罪与非罪的界限能划清，因此首先针对上市公司领域规定了背信犯罪。
　　这些年随着我国民营企业的不断发展壮大，出现了一些新情况新问题。贯彻落实党中央决策部署和适应实践新需要，《刑法修正案（十二）》第1条至第3条分别修改了《刑法》第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪，以及第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，在各条中增加第2款，规定民营企业内部人员发生相应行为，构成犯罪的，追究刑事责任，也就是将上述原来只适用于国有公司、企业人员的背信犯罪同样适用于民营企业内部人员。相关背景和考虑主要有：
　　1.与民营企业内部腐败犯罪总的形势相适应
　　2023年7月14日党中央发布《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，对民营企业内部腐败的防范治理提出明确要求。各方面反映，随着我国民营企业的发展，民营企业内部腐败犯罪多发、易发，增长快。从行业分布看，制造业、建筑业、房地产、互联网、金融等行业成为企业内部腐败高发领域；从环节和人员看，主要集中在负责审批、采购、财务等关键岗位人员。究其原因主要是，随着民营企业的发展，企业内部治理结构发生变化，经营管理权力逐渐分散，例如互联网企业就比较明显。互联网企业基于信息高速处理的工作特点，往往采取扁平化管理、短链路决策的内部权力分布模型，充分放权员工，缩短决策流程，员工掌握平台进入审核权、平台规则裁判权、流量资源分配权等关键权力，能够广泛且直接影响平台内的第三方经营者，容易滋生腐败。调研中有的还反映，小企业由于规模小、权力集中，老板亲力亲为，内部发生相关腐败犯罪风险反而小，腐败难以存在，这也从另一个角度说明了这一点。因此，腐败的本质是权力滥用，有权力的地方就可能发生腐败。由于企业内部监督不完善，内部人员因腐败侵害企业利益的情况越来越多，迫切需要加强这方面的治理应对。本次修改与当前民营企业内部腐败犯罪的总体形势相适应，这是修法的大背景。只有符合惩治此类犯罪的总体形势和实践需要，才能保证修法大方向正确。
　　2.适应惩治有关背信犯罪的实践需要
　　《刑法》规定了职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪等，大体能够覆盖实践中常见的民营企业内部腐败犯罪。同时，《刑法》规定的非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪，以及徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪只适用于国有公司、企业人员。应当说，上述三类犯罪过去在国有企业身上表现得比较典型，这是由国有企业的性质和特点决定的，因此《刑法》只对国有企业人员的上述犯罪作了规定，没有适用于民营企业。但近些年随着我国民营企业的发展变化，出现了一些新情况新问题。过去针对国有企业规定的一些背信犯罪，在民营企业也开始出现和增长，特别是关键岗位人员利用手中权力，故意“损企肥私”、以权谋私，通过各种隐蔽方式转移、侵害企业利益，给企业和企业家造成重大损害。其中反映较为集中、突出的是非法经营同类营业、为亲友非法牟利等行为。有的企业提出，内部关键岗位人员在外另起炉灶，非法开展同类营业，转移企业利润、侵犯商业秘密、侵占企业商业资源，或者将企业商业机会、资源和利益通过各种隐蔽方式转移给亲友企业，这种行为对企业危害很大，如发生在国有企业是犯罪，发生在民营企业则无法处理。有的企业反映，内部人员法治意识淡薄，甚至错误地认为“在国有企业拿国家财产是犯罪，在民营企业拿老板的钱没多大事”，这方面案件立案难、查处难，应当进一步完善《刑法》有关背信犯罪规定，加大惩治内部腐败犯罪。2013年以来共有65位全国人大代表、全国政协委员提出增加相关背信犯罪的意见建议，其中大多数是来自民营企业的代表、委员。为更好预防惩治这类犯罪，积极回应企业家关切，需要与时俱进完善《刑法》相应规定。《刑法修正案（十二）》对三个罪修改补充，保护法益主要是企业财产和利益，本质上是打击背信损害企业财产和利益行为，而不仅仅是违反公司、企业的管理秩序。
　　3.进一步加强平等保护
　　党的十八届四中全会决定提出：“健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护”；党中央《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》规定：“坚持平等保护，健全以公平为核心原则的产权保护制度，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯”“加大对非公有财产的刑法保护力度”；党中央多次强调从制度和法律上把对国企民企平等对待的要求落下来。本次修改加强平等保护，可以从两个方面准确认识：
　　一是对“保护”的理解。修法的目的是保护民营企业，不是打击民营企业，针对的是民营企业内部人员、关键岗位人员，不是针对民营企业。目的是通过惩治民营企业内部人员、关键岗位人员“损企肥私”犯罪，实现保护企业、企业家利益，为民营企业更好预防惩治内部腐败犯罪提供法律手段，助力企业、企业家内部反腐，而不是给民营企业增加新的义务和责任。通常说的涉民营企业刑事案件，大的方面包括两种情形：一种是民营企业为了谋取自身利益对外实施的违法犯罪，比如逃税、污染环境、非法集资、串通投标等犯罪，侵害的是他人、社会或者国家利益；另一种是民营企业内部人员针对企业实施的犯罪，如职务侵占、挪用、受贿以及本次修改增加的有关背信犯罪等，侵害的是企业、企业家利益。可以认为，这两种情形都属于企业诚信合规建设问题，但两种犯罪的性质不同，方向不同，对其中的刑事政策把握、合规目标与价值取向也应有所不同。本次修法针对的是后一种侵害民营企业自身利益的犯罪，通过打击犯罪保护企业和企业家。
　　二是对“平等”的理解。所谓“平等”是从平等保护民营企业财产的角度，要求对侵害国有企业财产与侵害民营企业财产进行同等保护。有的提出，修法将民营企业相关行为规定为犯罪，是从增加义务的角度进行同等打击，不是平等保护。这样理解没有站准角度。我们常说，国有企业与民营企业在管理、性质等方面具有不同，这是客观情况，是正确的。但随着民营企业的发展和实践变化，特别是在民营企业内部出现权力结构分层变化后，只要有权力，就有监督和腐败问题。民营企业的所有权与管理权也逐渐分离，在这一点上与国有企业逐渐呈现相同的趋势和方向，两者在这一关键点上是一致的，相关背信行为对国有企业、民营企业的危害是一致的，从这个角度来说没有本质不同，无论是侵害国有企业的财产还是民营企业的财产都应当同等保护，这是“平等”的要义。
　　（二）关于修改非法经营同类营业罪
　　《刑法修正案（十二）》第1条修改了《刑法》第165条，在该条中增加一款作为第2款。该款规定：“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”，将非法经营同类营业罪的主体由原来只适用于国有企业人员扩展到民营企业人员，并规定了不同的构成要件。理解新增加的第2款规定，需要注意把握好以下方面：
　　1.关于犯罪主体
　　第2款中非法经营同类营业罪的犯罪主体是公司、企业的“董事、监事、高级管理人员”，第1款关于国有公司、企业中非法经营同类营业罪的主体也由原来的“董事、经理”修改为“董事、监事、高级管理人员”，两款犯罪主体保持一致，该修改与《公司法》等法律规定总体上衔接。《公司法》对公司高管的忠实、勤勉义务和禁止非法经营同类营业作了规定。从规定沿革看，97《刑法》中“董事、经理”的规定与1993年《公司法》第61条“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”中的规定一致。2005年《公司法》修订时修改为“董事、高级管理人员”，2023年12月修订的《公司法》修改为“董事、监事、高级管理人员”，因此《刑法》本条修改宜与本次《公司法》相应规定修改保持一致。关于“高级管理人员”的范围，《公司法》第265条作了规定，包括经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。需要注意的是，本罪的犯罪主体不限于公司，还包括其他企业。对于高级管理人员的具体范围应当结合《公司法》上述规定和其他有关法律相应规定进行认定，总体范围应当定性为公司、企业的有关主管人员和重要管理人员，对此将来司法适用中可作进一步明确。
　　立法过程中有意见提出，将本罪的主体确定为公司、企业的“工作人员”，进一步扩大本罪主体范围。由于涉及犯罪面，修改中坚持了审慎立场。一是犯罪主体范围与《公司法》等关于忠实义务的主体范围保持衔接，限定为董事、监事、高级管理人员；二是具有相应管理权限的人开展同类营业，由于手中掌握的权力和资源，一般才会对公司、企业造成比较大的损害，其他人员进行同类营业的机会与危害相对较小；三是实践中进行同类营业的情况复杂，多有发生，将犯罪主体扩大到其他所有工作人员，没有把握。另外，如前所述，本条规定的“高级管理人员”是一个相对开放的概念，可以涵盖企业章程规定的其他有关重要管理人员，实践中有一定扩展空间，范围比较适当。
　　2.关于违反法律、行政法规规定
　　根据第2款规定，构成非法经营同类营业罪的一个构成要件是违反法律、行政法规规定。草案一审稿中未作规定，二次审议稿增加该规定的主要考虑是，经营同类营业并非一概属于违法，《公司法》等对符合规定的同类营业作了规定，经公司、企业同意的同类营业不作为本罪处理。2023年修订的《公司法》第184条规定：“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务”，也就是说经过公司同意的经营同类营业是符合规定的。本来，即便不规定这一构成要件，对于符合规定的同类营业也不应被认定为本罪，但为了进一步明确，防止实践偏差，本条强调规定了这一构成要件。根据该规定，实践中对以下情况不作为本罪处理：一是公司、企业同意的经营同类营业，如上述按照《公司法》规定，向公司董事会或者股东会报告并取得决议通过的；二是企业老板决定另外设立或者投资企业的。
　　3.关于致使公司、企业利益遭受重大损失
　　构成第2款规定的非法经营同类营业罪，在具有第1款相应的非法经营同类营业行为的基础上，还需要具有“致使公司、企业利益遭受重大损失”的结果。从这个角度看，与第1款在犯罪门槛要求和司法认定标准上有所不同。第1款关于国有公司、企业人员非法经营同类营业犯罪门槛规定的是“获取非法利益，数额巨大”，根据2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖案件立案追诉标准（二）》规定，非法获取利益10万以上，应当追诉。国家监察体制改革后该罪管辖变更，实践中监察办案仍继续参照2010年标准。关于“获取非法利益”的认定，实践中一般以当事人获取的利益为标准，包括在同类营业公司担任职务的工资收入等，认定范围和标准宽。与“获取非法利益”的要件不同，第2款将“致使公司、企业利益遭受重大损失”作为犯罪门槛，主要是考虑到，非法经营同类营业罪的本质是行为人利用同类营业非法转移原公司、企业利益，截取客户资源、商业机会等，造成原公司、企业利益损失，不仅仅是违反禁止性义务和公司、企业管理秩序。如果只要进行同类营业，违反禁止性义务，即使没有非法转移利益，造成原公司、企业损害的，也都追究刑事责任，扩展到民营企业后，犯罪门槛过低，也不符合民营企业中非法经营同类营业的本质特征，这一点与第1款对国有公司、企业人员的廉洁从严要求有所不同。
　　关于“致使公司、企业遭受重大损失”的具体情形、认定办法和证明标准，需要将来在总结实践经验的基础上，及时出台有关司法解释，便于实践准确把握。这里需要注意的有：一是“致使公司、企业利益遭受重大损失”在法律适用中需要加以证明，与认定“获取非法利益”相比，客观上工作难度会有所增加，执法部门应当扎实开展有关取证工作。将“造成重大损失”作为犯罪门槛，是《刑法》中很多犯罪的构成要件，符合犯罪界限划分的立法规律，不能因此“搁置”对犯罪的惩治。二是不能将“致使公司、企业利益遭受重大损失”的证明交由企业完成，要求企业提供完整证据，办案部门应当在企业提供线索和协助配合的情况下，依法查证损失情况，损失应当与同类营业的开展具有直接关系。
　　此外，需要说明的是，构成第2款犯罪的前提是实施第1款的行为。第1款中关于“利用职务便利”“自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业”是构成第2款犯罪的基本行为。实践中对于“利用职务便利”、何为“同类”营业也有需要进一步认定把握的问题。
　　（三）关于修改为亲友非法牟利罪
　　97《刑法》第166条规定了国有公司、企业、事业单位的工作人员为亲友非法牟利罪，列举了非法牟利的三种具体行为方式，包括：将本单位的盈利业务交由亲友经营；通过明显高价采购或者明显低价销售商品的方式为亲友牟利；从亲友经营管理的单位采购不合格商品。调研中了解到，这类犯罪是典型的背信行为，是实践中反映突出的损害公司、企业利益的行为手段，民营企业中时有发生。据此，《刑法修正案（十二）》第2条对本条作了修改，主要是增加第2款，规定了民营企业工作人员为亲友非法牟利犯罪，即“其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”。本条修改中重点研究了以下问题：
　　1.关于犯罪主体
　　一是第2款罪的主体是公司、企业的“工作人员”。该主体范围比非法经营同类营业罪“董事、监事、高级管理人员”要宽一些，与《公司法》规定的禁止有关关联交易的义务主体是“董事、监事、高级管理人员”也有不同。这主要是考虑到，本罪是典型的以权谋私直接侵害企业利益的犯罪，除了董事、监事、高级管理人员应当基于忠实义务不得实施非法关联交易以外，其他任何工作人员也都应当基于受托、合同等义务，不得侵害公司、企业利益。公司、企业任何人员实施为亲友非法牟利，都将会直接损害企业财产，因此这次对工作人员作为犯罪主体未作改变，与第1款国有公司、企业工作人员的主体范围保持一致。
　　二是第2款罪的主体是其他“公司、企业”的工作人员。立法过程中有意见提出，第1款规定的犯罪主体除了国有公司、企业以外，还包括“事业单位”，职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪等犯罪主体是“公司、企业或者其他单位”的工作人员，第2款规定的犯罪主体是否也应包括民办医院、民办学校等其他单位的工作人员。经研究，本次修改暂未扩展，主要考虑是，实践中其他单位的情况复杂，包括民办医院、学校、养老院、文体中心、科技服务等各类社会服务机构，以及村（居）民委员会、专业合作社等，涵盖范围广，虽然实践中也有个别反映这些单位存在类似腐败背信行为，但总体上这方面的情况不突出，相关单位内部治理和制度规范也不健全，为稳妥起见，本次修改未作进一步扩展。
　　2.关于违反法律、行政法规规定
　　构成本罪要求“违反法律、行政法规规定”，该要件与上述非法经营同类营业罪相应规定的考虑基本相同。2023年修订的《公司法》第182条中规定，董事、监事、高级管理人员的近亲属等与公司订立合同或者进行交易的，应当就有关事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；第183条规定：“董事、监事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，具有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。”《公司法》的上述规定表明，经过公司同意的有关关联交易行为是允许的，当然也不构成本罪。例如，经过董事会或者股东会决议，有关人员据此进行相关关联交易行为的。又如，个人独资企业、一人公司、单一股东企业、家族企业中具有决策权的老板或者企业的其他产权所有人，自愿将某项盈利业务交给亲友经营，或者决定与亲友单位做交易的，即使影响了企业利益甚至造成损失，也不宜认定为本罪，这是企业自主经营活动或者正常决策行为。实践中要防止出现“我触犯自己的利益，刑法又要处罚我”的不合理情况。
　　3.将“商品”修改为“商品、服务”
　　有意见提出，除了“商品”之外，通过非法提供、接受相关“服务”，也是为亲友非法牟利的重要方式。这次修改将为亲友非法牟利的事项由原来规定的“商品”扩展为“商品、服务”，符合当前的情况变化和实际需要。实践中有的执法司法活动中，已经对商品作了包括服务的扩大解释。需要说明的是，“服务”概念涵盖范围广，对于实践中反映较为突出的银行、保险等金融机构工作人员在获取或者提供资金业务过程中，通过提高或者压低价格等方式为亲友非法牟利，掏空金融机构资产的行为，构成本条规定犯罪的，应当依法追究刑事责任。另外，还需要注意的是，本条中“亲友”的界定是较广泛的，不宜理解为通常的“亲友”范围，应当以是否存在利益输送、利害关系作实质把握。
　　（四）关于修改徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪
　　97《刑法》第169条规定了徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，犯罪主体是国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员。1997年《刑法》规定该罪，当时针对的主要是“在国有企业改革，建立现代企业制度的过程中，如在承包租赁、合营、合资、股份制转让产权转化中，一些国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，违反国家规定，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国有资产严重流失，给国家利益造成重大损失”[1]。随着实践发展变化，民营企业相关人员也出现类似犯罪行为，《刑法修正案（十二）》第3条对第169条作了修改，增加第2款，规定了民营企业直接负责的主管人员徇私舞弊低价折股、出售企业资产犯罪，主要是考虑到实践中对以这种方式损害民营企业财产的情况反映也较为强烈，有的民营企业主管人员在企业资产折股、重组、收购等工作中，徇私舞弊，压低企业资产价格、作虚假评估等。这类故意背信犯罪给公司、企业造成了重大损失，危害性上与第165条、第166条的规定没有差别，甚至更大。
　　理解本次修改增加的第2款规定，需要注意把握：一是本款罪是徇私舞弊故意类犯罪，不能将过失行为认定为本款犯罪。如在企业资产重组、收购等工作过程中，由于决策失误或者市场行情变化，致使企业资产在交易中受到损失的，不能认定本罪。认定本罪要把握住行为人徇私舞弊搞利益输送的犯罪本质。二是本款没有将“违反法律、行政法规规定”规定为构成犯罪的前置条件，是考虑到徇私舞弊的表述已经明显包含了违反法律、行政法规规定的意思。对于实践中经过公司、企业决策同意或者授权的资产处置行为，即使有关主管人员的处置行为没有达到企业资产处置的预期效果，客观上给企业造成了损失，也不宜将有关人员的行为认定为本罪。
　　（五）需要说明的几个共性问题
　　1.关于修改条文范围
　　关于“平等保护”问题，一直以来有意见提出一并修改《刑法》第165至第169条。立法过程中也有少数意见提出，同时修改《刑法》第167条签订、履行合同失职被骗罪，第168条国有公司、企业、事业单位人员失职罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，将上述两个条文的三个罪名也同样适用于民营企业人员。经反复慎重研究，本修正案未修改《刑法》第167条和第168条，其中的考量是，各方面反映：一是本次修改要聚焦实践需要，第165条、第166条和第169条犯罪是实践中反映最为集中、突出的行为。二是本次修改应当从保护民营企业财产权益的角度作出规定，要打击典型的腐败背信犯罪，对于权力运行中的失职渎职犯罪不是重点。第167条签订、履行合同失职被骗罪是过失犯罪，第168条国有公司、企业人员失职、滥用职权犯罪主要是从规范公职人员权力行使角度作出的规定，两者更多侧重的是权力运行中的失职渎职，是否纳入本次修改需要进一步研究。三是失职、滥用职权的界限不好界定和把握。我国民营企业相对国有企业情况复杂，很多企业治理结构和日常管理不规范，增加规定这些犯罪容易被扩大适用，造成刑事司法力量不当介入，需要慎重评估效果。大多数中央有关部门均认为本次修改应当坚持“小步”稳妥推进的原则，聚焦实践中突出、典型行为，对于没有把握的不宜规定。根据各方面意见，本次修正案修改了三个条文。这样修改后，本次修改范围限定为，只将故意背信损害公司利益且行为方式相对具体的行为规定为犯罪，总体上能够满足实践需要，同时保证可能溢出的负面效果和滥用风险最小。
　　还有意见提出，只修改三个条文，无法涵盖实践中其他背信手段和行为方式，不足以有效保护企业和企业家的利益，建议增加普通的背信罪，或者扩大《刑法》第169条之一的主体范围，将背信损害上市公司利益罪修改为背信损害公司、企业利益罪。[2]有的提出，本次修改的三个条文行为方式描述的都比较具体，实践中还有其他背信手段难以涵盖，如采取以付款时间、付款方式等价格以外的其他不公平条件，违规提供担保，或者明知他人无能力履行合同而签订合同等方式进行利益输送的，难以依据该三条处理。上述意见具有一定道理和各自考虑角度。本次修改没有规定普通的背信罪或者公司、企业背信罪，主要考虑是目前修改的三条涉及的背信行为是实践中反映最为突出的，修改后基本能够解决实践需求。规定笼统的背信犯罪，不利于防止罪名适用扩大化的风险，与我国当前经济社会文化发展水平、民营企业发展阶段和执法司法水平等是否相适应还需慎重研究。对于实践中的其他背信手段和方式可根据案件具体情况，如果构成职务侵占、非国家工作人员受贿等其他犯罪的，应依法处理。
　　2.关于规定为一款还是两款
　　97《刑法》第165条、第166条和第169条都只有一款，分别规定了国有公司、企业相关人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。这次修改在上述三个条文中各增加一款作为第2款，将过去只对“国有公司、企业”相关人员适用的犯罪扩展到民营企业，民营企业内部人员具有上述相应行为的，依照前款规定处罚。在立法过程中，有些意见提出，不采取增加一款的方式，而采取修改第1款的方式，即删去“国有公司、企业”中的“国有”，规定为一款即可，这样更能体现平等保护的精神，立法技术上也更为简洁。应当说，无论采取一款还是两款的方式，在惩治犯罪的实质范围、方向上都是一致的，只是采取了不同的处理方式，更多是立法技术问题。经研究，《刑法修正案（十二）》最终采取两款分立的方式，也有一些考虑：一是尽量维持国有公司、企业相关罪名体系不变。这类犯罪过去主要发生在国有公司、企业，更为突出，保留国有公司、企业的表述有利于彰显和惩治此类犯罪。二是根据目前案件办理分工，国有公司、企业人员实施第165条、第166条和第169条的犯罪，由监察机关调查，民营企业内部人员实施的相应犯罪由公安机关侦查，对两者分开规定符合管辖分工的实际情况。三是《刑法修正案（十二）》第1条、第2条的第2款在有关构成要件表述或者犯罪门槛规定上与第1款有所不同，这是考虑到民营企业不同于国有企业的自身特点，在二次审议过程中根据各方面的意见作出的进一步修改完善，需要采取增加一款的方式。此外，分开规定两款有利于下一步通过司法解释根据情况确定两者的具体定罪范围和标准。另外，规定为两款，不影响将来司法解释将两款确定为同一个罪名，可以避免适用中的罪数认定问题。
　　也有意见提出，分两款规定，对第2款民营企业规定不一样的、较轻的法定刑，或者第1款规定公司、企业人员相关背信犯罪，第2款规定国有公司、企业实施前款犯罪的从重处罚。这两种方案的初衷主要是考虑到国有企业与民营企业情况不同，要有各自针对性的罪刑规定。但是该方案从“平等保护”国有企业、民营企业财产的角度看，会受到质疑，反对意见较多，因此没有采纳这样的修改意见。
　　3.关于法定刑援引
　　《刑法修正案（十二）》第1条、第2条、第3条的各自第1款规定了两档法定刑，分别是“致使国家利益遭受重大损失的（获取非法利益，数额巨大的）”为一档刑，“致使国家利益遭受特别重大损失的（数额特别巨大的）”为更高一档刑。第2款在表述法定刑时，规定的是有相应行为，“致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”。这样规定后，有的认为第2款只有第一档一档刑罚，这样理解是不正确的。《刑法》中援引本条前款规定的法定刑，一般采用“依照前款（第×款）的规定处罚”的立法技术，应当理解为依照前款规定的法定刑给予本款犯罪同样的处罚，其中包括前款规定的一个量刑档次和不同量刑档次。《刑法》中一般不会在前款规定了法定刑之后，后一款又重复写一遍与前款一样的法定刑，只有后款基于特别考虑，需要规定不同的法定刑的，此时才会将法定刑单独写出来。
　　在立法过程中，有意见提出，为避免误解，建议修改第2款的法定刑表述，如规定为“致使公司、企业利益遭受重大损失或者特别重大损失的，依照前款的规定处罚”，这样能使法定刑的涵盖更为清晰。这涉及到相关立法技术问题。《刑法》中一般采取的方式是，只引用第一个量刑档次的情节表述，而适用于整个刑罚档次。具体包括以下情形：
　　一是量刑情节相同，只引第一个量刑情节，适用全部量刑档次。例如，《刑法》第180条第1款内幕交易、泄露内幕信息罪规定了“情节严重”“情节特别严重”两档刑罚；第4款规定了利用未公开信息交易罪，法定刑表述为“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，这里的第4款法定刑包括两档刑，实践中也已形成共识。采取此种援引方式的还有《刑法》第168条第2款、第285条第3款、第286条第2款、第405条第2款等。
　　二是量刑情节相同，不引量刑情节，适用全部量刑档次。例如，《刑法》第253条之一的侵犯公民个人信息罪规定了“情节严重”“情节特别严重”两档刑罚，第2款、第3款规定的犯罪在援引第1款法定刑时没有引用“情节严重的”，对此也应当理解为适用第1款中“情节严重的”“情节特别严重的”两档刑罚。采取此种方式的还有《刑法》第142条第2款、第164条第2款、第248条第2款等。
　　三是量刑情节不同，分开表述，不重复具体刑罚，适用全部量刑档次。例如，《刑法》第300条第1款的组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，规定了包括一档基础刑、一档情节较轻的刑罚，还有一档情节特别严重的刑罚；第2款规定的组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪的法定刑表述为“致人重伤、死亡的，依照前款的规定处罚”。因此，可以看出，“依照前款的规定处罚”，重点在援引前款规定的法定刑，即便后一款定罪量刑情节与前款不一致也是如此。这样处理可以在立法技术上简化，不必重复表述法定刑。采取类似处理方式的还有《刑法》第125条第2款、第303条第3款等。
　　《刑法修正案（十二）》第1条第2款与上述第三种情况相应，第2条第2款和第3条第2款与上述第一种情况相应。这里难以在立法技术上采取上述第二种情况不引任何量刑情节，因为各条第2款的量刑情节“致使公司、企业利益遭受重大损失的”，与第1款中“获取非法利益、数额巨大的”或者“致使国家利益遭受重大损失的”量刑情节在表述上不同。据此，《刑法修正案（十二）》第1条第2款非法经营同类营业罪的法定刑应理解为，“致使公司、企业利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”“致使公司、企业利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，将来司法解释进一步明确本款中“重大损失”“特别重大损失”的具体标准。第2条第2款、第3条第2款的法定刑也应如此理解。
　　4.关于是否规定“告诉才处理”
　　立法过程中有的意见提出，将本次修改增加的民营企业人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售企业资产罪规定为告诉才处理的犯罪（亲告罪），认为这样规定的好处是，对民营企业内部腐败犯罪要给予企业自主处置权，只有在企业告诉的情况下才能追究刑事责任，能够更好防止公权力滥用和不当介入企业生产经营活动。应当说，这种担心有其道理。此前立法研究中也曾考虑过这种方案，但实践中各方面反映的情况却是完全不同的方向和诉求。在向企业调研了解情况的过程中，企业普遍反映的一个重要问题是民营企业内部腐败案件立案难、查处难。有的执法司法部门对企业报案不够重视；有的存在错误观念，重公轻私，把民企内部腐败看作民企的家事，把打击民企腐败、为民企追赃挽损看作为民企帮忙；有的要求企业提供扎实、完整的相关证据等。企业普遍要求解决当前内部腐败案件立案、查处难的问题。在这种情况下，如果将上述犯罪规定为“告诉才处理”，根据《刑事诉讼法》和有关司法解释规定，属于自诉案件，需要企业承担被告人有罪的举证责任，这对于民营企业查处内部腐败犯罪案件工作无疑会“雪上加霜”，而且可能引发与国有企业保护力度不一样的质疑。从当前现实情况看，实际上对于民营企业内部腐败案件，企业或者企业老板不报案的，公安机关不会主动到企业寻找这类案件，不报案的就不会处理。如想通过设置“告诉才处理”解决“股东内斗”时公权力不当介入问题，似也难以奏效，因为这时存在“告诉”的情况。综合考虑，《刑法修正案（十二）》没有将修改的三条犯罪确定为“告诉才处理”的犯罪。
　　（六）法律适用中应当准确把握政策尺度
　　修改《刑法》有关国有企业人员腐败犯罪规定，同样适用于民营企业人员是近些年《刑法》修改的一个“老问题”。由于涉及到民营企业内部事务，需要与民营企业不断发展的情况和需求相适应，需要充分考虑民营企业与国有企业相比具有的自身特点，以及民营企业大小不一、内部治理不规范等复杂情况。立法过程中始终坚持问题导向、实践导向，抓住主要矛盾和矛盾的主要方面，在规定犯罪的同时注意划清界限，在具体构成要件设置时充分考虑民营企业有关实际情况。需要指出的是，在立法规定以后，需要在法律适用中准确把握修法精神和采取妥善刑事政策，立法与司法协同推进，共同实现保护民营企业产权和企业家权益。
　　1.严格准确把握犯罪本质
　　构成本次修改三个条文的犯罪，在前提上要违反法律、行政法规规定，在行为上要具备相应的各条规定的故意“损企肥私”行为，在结果上要造成公司、企业重大损失，本质上是企业内部人员利用职务便利，搞非法利益输送，损害企业利益。必须始终把握住上述犯罪本质特征，精准惩治犯罪，真正保护企业利益，防止脱离保护法益和构成要件，形式化、扩大化认定犯罪。
　　2.充分考虑企业意愿，切实保护企业利益
　　我国民营企业发展不平衡，情况还比较复杂，很多企业是小企业、家族企业，企业治理不够规范健全，在案件处理上要充分考虑企业实际情况和企业意愿。调研中发现，有的企业愿意自己灵活处理内部腐败，以教育为主，给予员工改过自新的机会；有的担心腐败暴露影响企业形象；有的希望以儆效尤，只处理少数情节严重的腐败；也有很多企业反映，在企业发展初始阶段，对内部腐败倾向于内部处理、不报案，但随着内部腐败案件的增多，难以有效应对，越来越多的企业开始采取“零容忍”态度或者对严重者坚持追究刑事责任，这在大企业身上体现得更为明显。企业意愿不是刑事责任启动和消灭的条件，但在执法实践中应当注意依法予以考虑。一是执法实践中对于企业没有对内部腐败犯罪报案的，一般不宜主动深入企业查案。对于民营企业内部工作人员实施非法经营同类营业、为亲友非法牟利等行为后，向企业主动交代犯罪行为，积极退赃退赔，减少损害结果发生，企业对其谅解的或者与企业达成和解的，应当依法从宽处理；情节轻微的，可以不作为犯罪处理。二是办案过程中应当加强对企业损失的追赃挽损和退赔工作，积极追缴违法所得，对于属于被害企业的财产，应当及时返还。
　　3.把握好涉“股东内斗”案件
　　立法过程中有意见担心，修改补充民营企业内部腐败犯罪相关规定，在民营企业发展不平衡、治理不规范的情况下，企业股东之间内斗，可能会借此相互告发，或者一方股东借公权力打击另一方股东，从而引起公权力不当介入企业内部矛盾纠纷。应当说，这种担心是现实的、可能的，也是立法中需要考虑到的重要因素。在现行《刑法》有关职务侵占罪、挪用资金罪等罪名适用过程中也同样遇到此类问题，如何把握好其中的刑事政策是实践当中特别需要注意的。一是对于“股东内斗”并非一概都不管，不能因为是股东之间的纠纷而简单都不予保护，这也不是正确态度，应当准确区分情况。对于一方股东恶意侵害其他股东和企业利益，搞非法利益输送，构成犯罪的，应追究刑事责任，关键在于依法查办案件。二是由于“股东内斗”情况复杂，有时双方相互揭发，实践中要准确把握政策尺度。对于涉及企业内部股东之间的矛盾纠纷，要加强甄别，注意把握好犯罪界限和民刑交叉法律问题，防止利用刑事手段干涉企业正常生产经营活动，防止将民事纠纷、经济纠纷当作犯罪处理。三是对小企业、家族企业由于日常管理不规范、企业财产和个人财产混同、界限不清等产生的涉及股东、家族人员之间揭发的犯罪案件，要注意结合犯罪产生的原因、情节和危害等，依法妥善处理。
　　二、关于修改完善行贿犯罪规定
　　（一）修法背景和目的
　　近些年来立法机关对行贿犯罪规定多次作出修改完善，总体上不断织密罪名法网，加强刑罚力度。特别是党的十八大以来，贯彻落实党中央决策部署，从实体法、程序法等方面不断对腐败犯罪法律制度作出重要修改完善。其中，对行贿犯罪的修改是重要方面。2015年通过的《刑法修正案（九）》对行贿犯罪作出多方面修改完善，特别是为了解决“重受贿轻行贿”，导致对行贿惩处失之于宽、不利于切断受贿犯罪因果链的问题，立法上进一步严格对行贿罪从宽处罚的条件，将减免处罚限定为三种情形。但从修改后的实践看，对行贿不予追究刑事责任、惩处偏弱的问题仍然突出，执法力度与法律修改初衷还有差距，法律上也还需要进一步明确行贿应与受贿同受法纪从严追究的要求。
　　习近平总书记就惩治行贿犯罪问题多次作出重要指示、批示。党的十九大、二十大强调“坚持受贿行贿一起查”。行贿人不择手段“围猎”党员干部是当前腐败增量仍有发生的重要原因，对行贿行为决不能纵容。行贿不禁，受贿不止，要严肃查处那些老是拉干部下水、危害一方的行贿人。当前实践中对行贿不断加大惩治力度，但仍存在惩处偏弱的情况。从有关数据看，同期受贿行贿案件查处数量差距较大。从这些年法院一审新收案件数量看，行贿罪与受贿罪案件数的比例大概在1：3，有的年份达到1：4或者更大比例，在追究刑事责任的案件中缓免刑的比例也在一半以上。实践中一个受贿案件对应的行贿人通常为多人，如果考虑到这一情况，未被追究刑事责任的行贿人（次）比例会更高。这种过于宽大不追究行贿的情况不利于切断贿赂犯罪因果链。系统治理行贿犯罪问题，需要进一步发挥《刑法》在一体推进不敢腐、不能腐、不想腐体制、机制中的重要作用。这次修改是在《刑法修正案（九）》修改行贿犯罪的基础上对行贿犯罪的又一次重要修改。修改目的是进一步加强对相关贿赂犯罪的惩治，包括《刑法》规定的行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪和单位受贿罪等，其中主要修改是“坚持受贿行贿一起查”的政策精神。根据中央有关重点查处的行贿案件要求，对一些严重行贿情形规定从重处罚，防止对严重行贿大量不予追究刑事责任，同时调整、提高其他贿赂犯罪刑罚。
　　（二）关于行贿罪修改
　　1.调整刑罚结构
　　这次修改对行贿罪的刑罚结构作了调整，将起点刑由“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”修改为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，将第二档刑由“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”修改为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，即将量刑节点由“五年”修改为“三年”。一是与受贿罪刑罚相衔接。2015年《刑法修正案（九）》修改了贪污受贿罪量刑档次，三档刑分别为3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑或者无期徒刑。行贿罪在量刑结构上不能重于受贿罪。对行贿罪量刑结构作出上述调整后，相关罪名的刑罚体系更为平衡和衔接。二是有意见提出，行贿罪法定刑档次配置过重，造成要么不处罚，要么处罚过重，影响法律适用，反而不利于严密法网。三是随着法律修改和坚持受贿行贿一起查工作的深入推进，行贿罪查处和处罚力度将加大，在这种情况下调整量刑档次有利于更好实现罪责刑相适应。
　　2.增加行贿从重处罚情形
　　本次修改在行贿罪中增加一款作为第2款，规定了从重处罚的行贿情形，包括多次行贿或者向多人行贿等七类情形。行贿罪最高刑是无期徒刑，在法定刑上已经充分体现了严厉惩治。如何在法律上进一步落实党中央对行贿从严惩治的明确要求，解决实践偏差，是立法中需要深入研究的问题。立法过程中有意见提出，删去原第2款关于行贿从宽处罚的特别规定，统一适用《刑法》总则自首、坦白、立功等规定，删去后能在法律上进一步体现严厉惩治行贿的要求，防止将法律上的从宽处罚规定作为大量不予追究行贿的“依据”。经反复研究，考虑到贿赂犯罪案件查办特点和保证顺利查处贿赂犯罪的现实需要和整体效果，根据有关方面意见，仍保留了原第2款从宽处罚规定，作为第3款，只修改了个别表述。本次修改最后采取的方案是增加一款，规定了行贿从重处罚的七类情形，将中央确定重点查处的行贿行为作明确规定，加大刑事追责力度，在法律上明确释放“受贿行贿一起查”的政策要求。
　　一是关于七类从重处罚情形。七类情形的确定主要是与中央纪委国家监委等发布的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》规定范围相衔接。理解和把握这些情形，需要注意的有：（1）七类情形从不同角度作出规定，相互间可能会存在有所交叉的情况，如第2项“国家工作人员行贿的”与第4项“为谋取职务、职级晋升、调整行贿的”，当国家工作人员为谋求岗位晋升而行贿时，同时符合第2项与第4项，这时只作为一个从重情节予以考虑更为妥当。（2）第3项“国家重点工程、重大项目”的确定，可以参考国家发改委每年发布的有关重点项目清单等认定。草案一审稿在该项中规定了在“国家重要工作”中行贿的情形，考虑到“重要工作”界限不清，且与第6项的领域重合，因此根据各方面意见作了删除。（3）第5项规定“对监察、行政执法、司法工作人员行贿的”，有的提出，这里的“行政执法”与第6项规定的“生态环境”等八个具体领域重合，第5项规定主要是从通过行贿干涉案件公正处理的角度作出的规定，两者有所不同。（4）第6项规定“在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的”，该项列举的领域主要涉及重要民生领域和公众人身、财产安全领域，体现了对民生和公共安全的保护。同时，根据情况变化和需要，本条同时保留“等”字，为其他需要从重处罚的情形提供法律依据。本项中的“实施违法犯罪活动”，不是指行贿本身获取不正当利益都属于“实施违法犯罪活动”，而是指行贿所从事的事项本身属于“实施违法犯罪活动”，比如为了生产销售伪劣食品、安全生产不达标、排污等而行贿的。两项条件合在一起，更好地把握了从重范围和条件。
　　二是准确把握第2款规定精神。实践中要正确处理增加的第2款“从重处罚”与第3款（原第2款）“从宽处罚”的关系。本次修改行贿罪要解决的主要问题是，实践中对行贿罪特别是对严重行贿过于宽大、不追究刑事责任的问题。增加第2款的意义不仅是量刑上从重处罚，更在于或者主要目的在于对七类严重行贿要重点查处，该立案的坚决予以立案，该处罚的坚决作出处罚，一般情况下不能轻易不立案、不处罚，而是应当从严把握。解决行贿惩处偏弱问题的关键环节在于法律适用和执法工作，需要有关方面进一步把握好查处行贿犯罪的政策尺度，拓宽证据收集途径，进一步完善有关贿赂认定的证明标准和机制，改善执法办案过于依赖行贿人口供的情况，同时要立足行贿发生的复杂原因，加强综合治理。
　　三是正确处理第1款定罪量刑标准与第2款从重处罚情形的关系。根据现行有关司法解释规定，定罪量刑标准以数额为基础，同时考虑有关情节。具体规定是，行贿数额在3万元以上的，或者具有“向三人以上行贿的”“通过行贿谋取职务提拔、调整的”“向司法工作人员行贿，影响司法公正的”等情节时，行贿数额在1万元以上不满3万元的，应当追究刑事责任；行贿数额在100万至500万的，或者具有上述情节，数额在50万至100万的，适用第二档刑罚；行贿数额在500万以上的，或者具有上述情节，数额在250万至500万的，适用第三档刑罚。[3]可以看出，作为行贿罪定罪量刑标准的“情节”是以数额为基础，同时考虑其他情节。这里的其他情节与修改后规定的从重处罚情形具有交叉。行贿罪的定罪量刑标准，以及与从重处罚的关系和具体裁量，将来可以在总结司法实践经验的基础上进一步研究规定。需要注意的是，不能将相关情形重复评价，既作为定罪量刑的标准，又作为从重处罚的依据。例如，向司法工作人员行贿的情形下，如果行贿数额不满3万元，但在1万元至3万元之间的，根据司法解释规定，应当追究刑事责任，这时已经体现了对“向司法工作人员行贿”情形的从重处罚，只不过是在定罪环节考虑的该因素。这也属于落实了修法规定和精神，不能在定罪的基础上又依据该情形予以从重处罚。但如果行贿数额超过3万元，定罪时没有考虑该情形，那么可以在定罪后将该情形作为从重处罚的依据。
　　（三）修改单位行贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪的法定刑
　　一是调整、提高单位行贿罪的刑罚。《刑法》第393条规定了单位行贿罪，将单位作为犯罪主体，为谋取自身不正当利益，经单位决策而行贿的，追究刑事责任。《刑法》规定的单位行贿罪只有一档刑罚，最高刑为5年有期徒刑。实践中单位行贿案件较多。2013年至2021年全国法院新收的单位行贿罪案件平均每年约占行贿类案件总数的1/4至1/5，2013-2018年每年新收千件左右，此后有所下降。单位行贿与个人行贿法定刑相差悬殊。一些行贿人以单位名义行贿，规避处罚，导致案件处理不平衡，各方面反映对单位行贿惩处力度不足。本次修改调整单位行贿罪刑罚档次，规定为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”和“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”两档刑罚，适应实践中惩治此类犯罪的需要。需要指出的是，根据《刑法》规定，借单位名义行贿，因行贿取得的违法所得归个人所有的，应当依照个人行贿罪的规定定罪处罚。
　　二是调整、提高单位受贿罪、对单位行贿罪的刑罚。我国《刑法》根据贿赂主体、对象和行为等的不同，规定了较多罪名。对行贿罪、单位行贿罪刑罚作出调整以后，需要相应调整其他有关贿赂犯罪法定刑，做好衔接平衡。（1）将《刑法》第387条单位受贿罪的刑罚由原来“五年以下有期徒刑或者拘役”一档刑罚，修改为“三年以下有期徒刑或者拘役”和“三年以上十年以下有期徒刑”两档刑罚。将起点刑由5年修改为3年，是与受贿罪、修改后的行贿罪起点刑相衔接。（2）在《刑法》第391条对单位行贿罪中，增加一档“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的刑罚。修改中确定为“三年以上七年以下有期徒刑”而不是“三年以上十年以下有期徒刑”，主要是考虑到与单位受贿罪的刑罚平衡。单位受贿罪与对单位行贿罪是对合犯关系，两个罪名中的单位都是指“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”。根据现行《刑法》关于贿赂犯罪法定刑规定的精神，受贿的法定刑在最高刑上一般比行贿要重，如《刑法》第163条与第164条、第383条与第390条、第388条之一与390条之一的规定等。因此将对单位行贿罪最高刑确定为7年有期徒刑，与单位受贿罪最高“十年有期徒刑”有所差别。
　　可以看出，本次修改体现了对贿赂犯罪刑罚体系性修改的思路，注重行受贿各类罪名之间刑罚平衡。特别是本次修改通盘将贿赂犯罪的起点刑由“五年有期徒刑”修改为“三年有期徒刑”，加上此前《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》对贪污受贿犯罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等法定刑的修改后，目前除了挪用公款罪以外，逐渐将97《刑法》规定的贪污、职务侵占、行贿、受贿等腐败犯罪的起档刑统一调整为“三年以下有期徒刑”，体现了刑罚设置的衔接性、科学性和罪责刑相适应原则。
　　此外，关于行贿罪中“为谋取不正当利益”的构成要件问题，是立法中提出较多的一个问题。有的建议删去行贿罪“为谋取不正当利益”的构成要件，认为利益正当与否实践中难以界定，影响对行贿罪的查处，通过删除该要件可以实现加大惩治行贿的目的，与有关国际公约更好衔接。也有意见提出，如果整个删去该要件，涉及区分行贿犯罪与违规赠送礼品礼金问题的重要政策界限，是否取消需要综合各方面因素稳慎研究；如果只是将“为谋取不正当利益”修改为“为谋取利益”，符合行贿罪权钱交易的本质特征，但行贿罪的入刑范围要考虑现实情况、传统文化、社会承受度等实际情况，不宜过宽；目前司法解释已经对“不正当利益”作了宽泛界定，实践中已不构成太大障碍，不是实践中行贿犯罪惩处偏弱的重要原因。据此，经综合考虑各方面意见，本次修正案未作修改。
　　（责任编辑：刘凌梅）
　　【注释】
　　张义健，全国人大常委会法工委刑法室处长。
　　[1] 李淳、王尚新：《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社1998年版，第196页。
　　[2] 参见张明楷：《刑法修正的原则与技术——兼论<刑法修正案（十二）（草案）>的完善》，载《中国刑事法杂志》2023年第5期，第10页。
　　[3] 参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条、第8条、第9条。