80.走私文物罪

【罪名构成】

一、概念及其构成

走私文物罪，是指违反文物管理法规和海关法规、逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄国家禁止出口的文物出入国（边）境的行为。

本条系1997年《刑法》吸收修改单行刑法作出的规定。1979年《刑法》没有依照走私对象的不同区分规定走私犯罪，而是对走私罪作了笼统规定，第一百一十六条规定：“违反海关法规，进行走私，情节严重的，除按照海关法规没收走私物品并且可以罚款外，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处没收财产。”第一百一十八条规定：“以走私、投机倒把为常业的，走私、投机倒把数额巨大的或者走私、投机倒把集团的首要分子，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产。”第一百一十九条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，犯走私、投机倒把罪的，从重处罚。”《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（自1982年4月1日起施行）对走私罪的法定刑作了修改，规定“情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产”。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》（自1988年1月21日起施行）第一条、第二条规定：“走私鸦片等毒品、武器、弹药或者伪造货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；情节较轻的，处七年以下有期徒刑，并处罚金。”“走私国家禁止出口的文物、珍贵动物及其制品、黄金、白银或者其他贵重金属的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”1997年《刑法》对上述规定作了如下调整：一是将走私毒品罪单独规定在“妨害社会管理秩序罪”一章中；二是增加规定了走私核材料罪；三是增设“走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品”的规定；四是对具有特别严重情形的走私犯罪的处刑单设条款。

2009年2月28日起施行的《刑法修正案（七）》第一条对本条作了第一次修改，增加走私“国家禁止进出口的其他货物、物品”的规定。2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》第二十六条对本条作了第二次修改，取消走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的死刑规定，并对法定刑规定作了相应调整。2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》第九条对本条作了第三次修改，取消了走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪的死刑规定。

（一）客体要件

本罪侵犯的是复杂客体，其不仅侵犯了国家对文物的管理制度，而且也破坏了国家对外的贸易管制。

本罪的犯罪对象国家禁止出口的文物。

“文物”，是指遗存于社会、埋藏于地下、水下具有历史、科学、艺术价值的人类的历史文化遗物。根据1982年11月19日施行2024年11月8日修订的《文物保护法》第二条的规定：“文物，是指人类创造的或者与人类活动有关的，具有历史、艺术、科学价值的下列物质遗存：（一）古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和古石刻、古壁画；（二）与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；（三）历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；（四）历史上各时代重要的文献资料、手稿和图书资料等；（五）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。文物认定的主体、标准和程序，由国务院规定并公布。具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。”

“国家禁止出口的文物”，是指具有重要历史、艺术、科学价值的文物。根据我国《文物保护法》的规定，文物出口和个人携带文物出境，都必须事先向海关申报，经国家文化行政管理部门指定的省、自治区、直辖市文化行政管理部门进行鉴定并发给出口许可证才能出境，具有重要历史、艺术、科学价值的文物，除经国务院批准运往国外展览的外，一律禁止出境。

根据2005年12月29日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》的规定，刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。

根据2014年8月12日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款的规定：本解释规定的“古生物化石”，按照《古生物化石保护条例》的规定予以认定。走私具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石，构成犯罪的，依照本法第一百五十一条第二款的规定，以走私文物罪定罪处罚。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为走私国家禁止出口的文物的行为。

“走私”，根据1987年7月1日起施行2021年4月29日修正的《海关法》第八十二条的规定，违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：（1）运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；（2）未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；（3）有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。

“逃避海关监管”，是指采用各种方法，躲避海关的监督、检查，企图将国家禁止出口的文物通过国（边）境。有的绕过关口，在没有海关或边卡检查站的地方，非法携带、运输进出境；有的虽通过关口，但企图以隐匿、伪装、假报等手段，以欺骗海关，蒙混过关；有的则是采用藏匿、伪报等方法，以逃过邮检和海关的查验，非法邮寄进出国（边）境等。

“运输”，是指用交通工具载运出境，包括空运、海运、陆运出境。

“携带”，是指带在身上或夹带于行李中出境。

“邮寄”，是指通过邮政企业邮运出境。

本罪是行为犯，只要实施了本条规定的行为，就可以构成本罪。但根据刑法第十三条的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

根据2015年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定：走私国家禁止出口的二级文物的，应当依照刑法第一百五十一条第二款的规定，以走私文物罪处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；走私国家禁止出口的一级文物的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”；走私国家禁止出口的三级文物的，应当认定为第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。

走私国家禁止出口的文物，无法确定文物等级，或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的，可以按照走私的文物价值定罪量刑。走私的文物价值在二十万元以上不满一百万元的，应当依照第一百五十一条第二款的规定，以走私文物罪处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；文物价值在一百万元以上的，应当认定为第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”；文物价值在五万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。

根据2014年8月12日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪处罚。租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚。

该《解释》第22条规定：在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。

根据刑法第一百五十五条的规定，直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的，以走私罪论处，依照本节有关规定处罚。

“内海”，包括内河的入海口水域。

上述间接走私行为又可称之为准走私行为或者牵连走私行为，因为这类行为的主体并没有直接从事走私活动，但其行为又与走私有很密切的联系，甚至有的行为人与走私分子之间达成了一种默契。由于这些行为的存在，使走私的货物、物品得以迅速销售、扩散，使走私分子的目的得以实现，因而这类行为与走私行为一样对国家外贸管制造成破坏，情节严重的也应以走私罪论处。

根据刑法第一百五十七条第二款的规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。（袭警罪或者妨害公务罪）

（三）主体要件

本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。单位也能成为本罪的主体。

根据刑法第一百五十六条的规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。

“通谋”，根据2002年7月8日《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋：（1）对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；（2）多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。即行为人明知自已的行为违反国家法律法规，逃避海关监管和国家对有关货物、物品进出境的禁止性管理，故意实施走私行为。行为人的目的一般是为了牟利，但是否具有这种目的，不影响本罪的成立。

根据2002年《走私意见》的规定：走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；（2）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；（3）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；（4）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；（5）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；（6）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；（7）其他有证据证明的情形。

走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。

二、认定

（一）本罪与非罪的界限

一是从主观方面看，如果行为人没有犯罪故意，即行为人不知其携带的是文物，或者不知其携带的文物是国家禁止出口的，即使其客观上具有运输、携带或邮寄国家禁止出口的文物过境的行为，也不能认为其构成本罪。二是从客观方面看，即行为人走私的文物是否属于国家禁止出口的文物。根据《文物保护法》规定、文物出口或个人携带文物出境、都必须先向海关申报、经国家文化行政管理部门指定的省、自治区、直辖市文化行政管理部门进行鉴定并发给出口许可凭证才能出境，可见并非所有的文物都禁止出境。如果行为人违反海关、逃避海关监管、运输、携带或邮寄的文物并非国家禁止出口的，只能认为其行为是一般走私行为，而不能认为是走私文物罪。

（二）本罪既遂与未遂的界限

根据2014年《走私解释》第23条的规定，实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（1）在海关监管现场被查获的；（2）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；（3）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。

（三）本罪与倒卖文物罪的界限

二者的区别主要是：

1、侵犯客体不同。本罪侵犯的主要客体是国家的对外贸易管制；倒卖文物罪侵犯的主要客体是国家的文物管理制度。

2、主观方面不同。本罪的成立对犯罪目的没有要求；倒卖文物罪的成立必须要“以牟利为目的”。

实践中、如果行为人往内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止出口的文物，根据刑法第一百五十五条规定，应以走私罪论处，不定倒卖文物罪。

三、处罚

犯本罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条第二款的规定处罚。

根据2015年《文物解释》第1条的规定：走私国家禁止出口的二级文物的，应当依照刑法第一百五十一条第二款的规定，以走私文物罪处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；走私国家禁止出口的一级文物的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”；走私国家禁止出口的三级文物的，应当认定为第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。

走私国家禁止出口的文物，无法确定文物等级，或者按照文物等级定罪量刑明显过轻或者过重的，可以按照走私的文物价值定罪量刑。走私的文物价值在二十万元以上不满一百万元的，应当依照第一百五十一条第二款的规定，以走私文物罪处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；文物价值在一百万元以上的，应当认定为第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”；文物价值在五万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第一百五十一条第2款规定的“情节较轻”。

该《解释》第16条第1款规定：实施本条规定的行为，虽已达到应当追究刑事责任的标准，但行为人系初犯，积极退回或者协助追回文物，未造成文物损毁，并确有悔罪表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。

2014年《走私解释》第8条关于走私文物定罪量刑标准的规定与2015年《文物解释》第1条的规定不一致，应当以后者为准。

根据刑法第一百五十七条的规定，武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。

【刑法条文】

一、刑法规定

第一百五十一条　走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。

走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。

第一百五十五条　下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：

（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；

（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。

第一百五十六条　与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。

第一百五十七条　武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。

以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。

二、刑法原规定

第一百五十一条　走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。

走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

犯第一款、第二款罪，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。

第一百五十五条　下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：

（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；

（二）在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的；

（三）逃避海关监管将境外固体废物运输进境的。

第一百五十七条　武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款、第四款的规定从重处罚。

以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。

三、刑法修正案规定

1.《中华人民共和国刑法修正案（四）》

三、将刑法第一百五十五条 修改为：“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。”

2.《中华人民共和国刑法修正案（八）》

二十六、将刑法第一百五十一条修改为：“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。

“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

“单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。”

二十八、将刑法第一百五十七条第一款修改为：“武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。”

【相关规定】

【相关案例】

最高人民检察院关于印发文物和文化遗产司法保护典型案例的通知
2026年6月11日

各省、自治区、直辖市人民检察院，解放军军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院：
　　为深入贯彻党的二十大和二十届历次全会精神，全面贯彻习近平法治思想、习近平文化思想，特别是习近平总书记关于文化遗产保护传承的重要论述，充分发挥典型案例示范引领作用，以高质效司法办案助力文物和文化遗产保护，最高人民检察院选编了8件典型案例。现印发你们，供参考借鉴。
　　 最高人民检察院
2026年6月11日

目录
　　1.某拍卖公司及李某某等4人倒卖文物案
　　2.余某某等3人盗掘古墓葬 李某某掩饰、隐瞒犯罪所得案
　　3.张某甲等38人盗掘古墓葬、倒卖文物、走私文物系列案
　　4.赵某甲等7人盗掘古文化遗址案
　　5.江西省武宁县人民检察院督促保护镜源水口桥行政公益诉讼案
　　6.河北省怀来县人民检察院督促保护鸡鸣驿五里台行政公益诉讼案
　　7.江苏省徐州市人民检察院督促保护汉楚王墓群田野文物行政公益诉讼案
　　8.浙江省宁海县人民检察院督促保护霞客古道行政公益诉讼案

　　1.某拍卖公司及李某某等4人倒卖文物案
　　【关键词】
　　倒卖文物罪　单位犯罪　拍卖　文物来源非法
　　【要旨】
　　行为人利用依法成立的文物拍卖企业，伪造报审材料骗取文物拍卖许可，将来源非法文物拍卖牟利的，应当以倒卖文物罪追究刑事责任。对拍卖企业应当认定为倒卖文物罪的单位犯罪，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以倒卖文物罪依法定罪处罚。
　　【基本案情】
　　被告单位某拍卖公司，2017年7月成立。
　　被告人李某某，男，1978年出生，某拍卖公司法定代表人。
　　被告人张某某，男，1982年出生，某拍卖公司股东。
　　被告人王某，男，1977年出生，某拍卖公司股东。
　　被告人户某某，男，1986年出生，某拍卖公司员工。
　　青铜镜是古代社会文化与艺术的结晶，见证着中华文明的传承与演变。本案涉及战国、汉、唐、元等多个时期铜镜，其中战国“四山纹镜”是楚式铜镜典型代表，是研究战国时期社会生活、手工业技术、金属资源流通和楚文化的重要实物。
　　2018年至2020年，李某某等3人作为某拍卖公司主管人员，以该公司为掩护，在明知部分被征集文物来源非法、国家禁止经营的情况下，指使员工户某某伪造报审材料，骗取文物行政部门拍卖许可，以拍卖方式倒卖战国“四山纹镜”二级文物1件，汉代“四乳四神纹镜”、汉代“规矩镜”、唐代“十二生肖八卦镜”、元代“宝相花镜”等三级文物4件。
　　2024年9月17日，河南省洛阳高新技术产业开发区人民检察院以某拍卖公司及李某某等4人涉嫌倒卖文物罪提起公诉。2025年4月3日，法院以倒卖文物罪判处某拍卖公司罚金十五万元;判处李某某等4人有期徒刑七年四个月至二年六个月不等，各并处罚金七万五千元至二万元不等。判决已生效。
　　【履职情况】
　　(一)办案中发现倒卖文物犯罪线索，监督公安机关立案。2023年11月，检察机关在办理一起倒卖文物案时，发现涉案人员曾将一枚私下购买的唐代铜镜交李某某通过某拍卖公司进行拍卖。经查，该铜镜为唐代“十二生肖八卦镜”，系国家明令禁止经营的三级文物，李某某明知该铜镜来源非法，仍伪造文物报审材料，骗取文物拍卖许可后通过该拍卖公司进行拍卖。检察机关认为，即便拍卖公司具有文物拍卖资质，但是明知文物来源非法仍进行拍卖，也涉嫌倒卖文物罪。同年11月25日，检察机关监督公安机关立案，次日公安机关立案侦查。
　　(二)多方协作联动，依法准确区分合法拍卖文物与非法倒卖文物。2018年至2020年，某拍卖公司共举办7次拍卖会，展出拍品2000余件，部分拍品没有合法来源。针对该案涉案文物数量大、流向复杂、甄别任务重、证据收集固定难度大、犯罪手段隐蔽性强、犯罪形式特殊的特点，检察机关、公安机关、文物行政部门加强协作配合，围绕文物来源合法性、报审材料真实性、嫌疑人主观故意、文物追回保护等方面进行调查取证，为区分合法拍卖和非法倒卖以及准确认定被倒卖文物数量打下基础。
　　(三)紧扣单位犯罪特征，依法认定某拍卖公司构成倒卖文物罪。根据刑法规定，公司构成倒卖文物罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照倒卖文物罪定罪处罚。该拍卖公司法定代表人李某某及2名股东，为达到以合法拍卖形式掩盖倒卖文物非法牟利的目的，在公司组织的文物拍卖过程中，明知部分被征集文物来源非法，仍然指使户某某填录虚假报批手续，骗取文物拍卖许可，非法收益全部归入公司账户，并以分红或工资形式分配，符合单位犯罪构成要件。
　　(四)加强行刑衔接，推动文物行政部门依法吊销涉案企业拍卖许可证。利用拍卖公司合法身份倒卖文物犯罪手段隐蔽、社会危害性大，为消除拍卖公司再犯可能性，检察机关主动与文物行政部门座谈会商，推动文物行政部门依法对该拍卖公司作出吊销文物拍卖许可证的行政处罚。该案成为全国首例因倒卖文物吊销拍卖企业文物拍卖许可证的案件，对从严惩治文物犯罪，促进拍卖企业依法经营起到积极作用。
　　【典型意义】
　　(一)厘清合法拍卖与借拍卖名义倒卖文物犯罪界限，依法准确界定罪与非罪。以合法拍卖形式掩盖非法倒卖文物行为，构成倒卖文物罪。检察机关在履行审查逮捕、审查起诉职能中要加强实质性审查，查明文物传承是否有序、来源是否合法、被告人主观是否明知，准确界定合法拍卖与非法倒卖的区别，依法打击以合法拍卖名义倒卖文物行为。
　　(二)依法惩治单位犯罪，协同行政机关加强源头防控，全力守护文物安全。检察机关在办理以合法拍卖形式倒卖文物犯罪时，应当实质性审查倒卖行为是否由单位决定、是否以单位名义实施、违法所得是否归单位所有或分配给单位成员，对于符合单位犯罪构成要件的，依法认定单位犯罪，同时推动文物行政部门依法吊销涉案企业文物拍卖许可证。

　　2.余某某等3人盗掘古墓葬 李某某掩饰、隐瞒犯罪所得案
　　【关键词】
　　盗掘古墓葬罪　实质审查　追赃挽损　修复保护
　　【要旨】
　　检察机关在办理盗掘古墓葬案件时，应当准确认定盗掘地点是否位于省级以上文物保护单位的保护范围内，对在保护范围内实施的盗掘行为，依法从严惩处。准确把握代为销赃型掩饰、隐瞒犯罪所得罪与倒卖文物罪的界限，依法准确定性，依法追诉漏罪、漏犯，全面追回被盗文物。
　　【基本案情】
　　被告人余某某，男，1986年出生，无业。
　　被告人陈某甲，男，1981年出生，无业。
　　被告人陈某乙，男，1984年出生，无业。
　　被告人李某某，男，1986年出生，无业。
　　古墓葬是赓续历史文脉的重要载体，是不可再生的珍贵文化遗产。郭家庙墓群地处长江中游与中原地区南北通道的随枣走廊上，是西周晚期至春秋早期曾国国君及其家族的墓地，为研究曾国历史演变、文化序列及政治变迁提供了重要依据。2015年，湖北枣阳郭家庙曾国墓地入选“2014年度全国十大考古新发现”。
　　2023年11月，余某某、陈某甲、陈某乙经前期踩点，在湖北省枣阳市郭家庙墓群保护区共盗走鼎、簋等青铜器20件，后联系李某某代为销售。余某某等人准备销赃时，被公安机关现场查获，涉案青铜器被收缴。经鉴定，被盗掘的墓葬属于不可移动文物古墓葬范畴，被盗青铜器均为春秋时期文物，其中一级文物9件、二级文物1件、三级文物9件、一般文物1件。
　　2024年8月21日、2025年9月30日，湖北省襄阳市樊城区人民检察院分别以余某某等人涉嫌盗掘古墓葬罪，李某某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪提起公诉。2024年12月25日、2026年3月9日，法院以盗掘古墓葬罪分别判处余某某、陈某甲、陈某乙有期徒刑十二年、十年三个月和十年，各并处罚金五万元至二万元不等，连带赔偿抢救性发掘费用七万余元;以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处李某某有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元。判决已生效。
　　【履职情况】
　　(一)实质审查盗掘地点是否位于省级以上文物保护单位范围，准确适用加重处罚情节。根据刑法规定，盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古墓葬的，属于盗掘古墓葬罪的加重处罚情节，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。郭家庙墓群系湖北省文物保护单位，占地约120万平方米。针对被告人关于盗洞深度仅两米，未挖到墓室、墓道等典型结构，盗掘地点不属于古墓葬，只是普通庄稼地等辩解，检察机关引导公安机关补充卫星定位图、现场勘测地理坐标信息，结合墓群边界坐标示意图，依法认定盗掘地点位于省级文物保护单位的保护范围内。本案所盗文物中9件为一级文物，盗掘行为严重破坏古墓葬本体及周边环境，且该墓群为省级文物保护单位，检察机关建议对余某某等3人适用加重处罚情节，判处十年以上有期徒刑。
　　(二)严格审查事实和证据，准确认定掩饰、隐瞒行为与倒卖行为。明知是盗掘古墓葬犯罪所获取的文物，而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案中，公安机关以李某某涉嫌倒卖文物罪移送审查起诉，检察机关审查认为，李某某无收购、控制文物、加价倒卖牟利行为，仅居间联络、促成交易，系替他人有偿转让赃物，本质上是代为销售行为，且主观上明知代为销售文物是盗掘文物，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪构成要件，对李某某依法改变定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
　　(三)深挖线索全面追诉漏犯，及时追缴涉案文物，挽回损失。办案过程中，检察机关获取在逃人员余某某曾与他人在郭家庙墓群盗掘另一处古墓葬的线索，及时移送公安机关并督促加大追捕力度。同时，引导公安机关围绕盗掘点位、盗销链条和文物去向开展核查。经查，余某某曾于2023年9月与赵某某(另案处理)等人在另一处古墓葬盗得铭文铜戈、玉饰件3件。经追加漏犯，该案由最初一案4人扩展至两案11人，23件文物被全部追缴。
　　(四)刑事惩治与民事追偿同步推进，共筑文物保护长效防线。余某某等人盗掘古墓葬后仅简单回填盗洞，古墓葬原生结构与遗存环境持续受损。检察机关主动对接文物行政部门，参照同类墓葬抢救性考古发掘标准，科学核定修复费用，积极解决古墓葬等不可移动文物受损价值认定问题。后依法提起刑事附带民事公益诉讼，追究三名被告人连带赔偿抢救性发掘费用七万余元。为从源头化解古墓葬被盗风险，检察机关和文物行政部门建立文物和文化遗产保护协作机制，推动该部门设置专门文物保护中心，统筹郭家庙墓群管护，加强物防、人防、技防，将打击犯罪成效转化为长效保护制度成果。
　　【典型意义】
　　在文物保护单位范围内实施盗掘行为，不仅直接破坏文物，还会损害文物与环境的整体关系。对在文物保护单位边缘区域盗掘古墓葬，未发现墓室、墓道等情形，检察机关应结合地理坐标、边界坐标示意图等证据，通过实地勘查与专业论证，准确认定盗掘地点是否位于文物保护单位的保护范围内。对于以省级以上文物保护单位保护范围内的古墓葬为目标实施盗掘行为，致使古墓葬本体完整性遭受不可逆破坏，即使所盗文物未被损毁或流失，也应依法从严惩处。

　　3.张某甲等38人盗掘古墓葬、倒卖文物、走私文物系列案
　　【关键词】
　　盗掘古墓葬罪　宽严相济　全链条打击　追捕追诉
　　【要旨】
　　检察机关在办理参与人员多、时间跨度长、涉案文物数量多的盗掘古墓葬类案件时，应当坚持全链条打击，全面审查盗掘古墓葬，倒卖、收购、走私文物等行为，准确区分此罪与彼罪界限。对参与人员众多的涉文物犯罪案件，要全面准确适用宽严相济刑事政策，坚持分层分类处理，该严则严、当宽则宽、罚当其罪。
　　【基本案情】
　　被告人张某甲，男，1979年出生，个体经营者。
　　被告人张某乙，男，1982年出生，无业。
　　被告人王某某，男，1968年出生，某古玩店经营者。
　　被告人刘某某，男，1983年出生，某古玩店经营者。
　　被告人周某某，男，1967年出生，某艺术品公司法定代表人。
　　其余33名被告人基本情况略。
　　战国晚期楚国考烈王墓(以下简称“楚考烈王墓”)是经科学发掘的迄今规模最大、等级最高、结构最复杂的大型楚国高等级墓葬，距今2000余年历史，具有极高的历史、文化、艺术价值。
　　2015年下半年，张某甲、张某乙等人先后多次使用炸药、洛阳铲等工具对位于安徽省淮南市三和镇的楚考烈王墓进行盗掘，从墓室中盗得青铜编钟、鎏金铺首衔环、漆木彩绘虎座凤鸟鼓架等大量国家级保护文物。为逃避打击，盗墓团伙将文物暂存于当地村民家中。张某乙为获取更多非法利益，秘密将漆木彩绘虎座凤鸟鼓架盗走，后卖给周某某。张某甲等人将盗掘的部分文物卖给王某某、刘某某等人。王某某将2件鎏金铺首衔环走私至境外。2018年至2024年，公安机关陆续抓获盗掘楚考烈王墓、倒卖文物等人员30余人，追回文物95件，其中国家一级文物28件(含被王某某走私至香港的2件鎏金铺首衔环)、国家二级文物34件、国家三级文物32件、一般文物1件，追缴违法所得118万余元。
　　淮南市大通区人民检察院经审查，先后以张某甲等人涉嫌盗掘古墓葬罪，张某乙涉嫌盗掘古墓葬罪、盗窃罪，王某某涉嫌走私文物罪，周某某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，刘某某等人涉嫌倒卖文物罪提起公诉。法院采纳检察机关指控意见，对张某甲、张某乙、王某某、刘某某、周某某等人分别判处有期徒刑十三年八个月至一年不等，各并处罚金人民币十万元至三千元不等。张某乙等人提出上诉，2025年7月，二审法院裁定驳回上诉、维持原判。
　　【履职情况】
　　(一)坚持全链条打击，依法追捕追诉。本案参与人员多、时间跨度长，涉及盗掘古墓葬、倒卖、收购、走私文物等诸多环节。在案件办理中，检察机关聚焦文物流通关键环节，全面梳理涉案人员结构，横向厘清盗墓团伙组织者、盗掘实施者、放风接应者等内部成员分工及相互关系;纵向深挖文物流转倒卖交易人员，逐层摸排中间介绍人、购买人、跨境走私人等下游涉案人员，仔细分析比对在案人员供述，精准列明查证方向，及时向公安机关提出补充侦查提纲和监督意见，共追捕8人、追加犯罪事实1起。
　　(二)全面准确贯彻宽严相济刑事政策，依法定罪量刑。本案案情复杂，检察机关结合事实和证据，依法准确区分罪与非罪、此罪与彼罪，并坚持分层分类处理，该严则严、当宽则宽、罚当其罪。张某乙参与盗掘楚考烈王墓文物后，又通过挖地洞的方式，将放置在村民家中的国家一级文物漆木彩绘虎座凤鸟鼓架盗走并出售给周某某。张某乙秘密窃取被盗掘文物的行为，符合盗窃罪构成要件，检察机关遂对张某乙追加认定盗窃罪。周某某收购张某乙盗窃的文物，公安机关以周某某涉嫌倒卖文物罪移送起诉。检察机关审查后认为，周某某虽明知漆木彩绘虎座凤鸟鼓架是犯罪所得，但不以牟利为目的，遂改变定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对于幕后纠集、组织指挥、筹划出资、实施盗掘、走私、倒卖文物的主犯，依法从严惩处，13名被告人被判处十年以上有期徒刑，彰显了法律震慑力。对于在共同犯罪中从事望风、搬运、接送等辅助工作的从犯及自愿认罪认罚的11名被告人，依法从宽处理。
　　(三)全力追回涉案文物，积极强化协同共治。该案办理中，检察机关坚持打击犯罪和追回文物同步推进，通过绘制“文物流转图谱”，逐一梳理经手人员、交易时间、流转路径等关键要素，为公安机关追回涉案文物提供精准线索支撑，共追回文物95件。其中，协助公安机关追回被盗文物24件，经释法说理和宣传国家文物保护政策，促使4名被告人主动退回或协助从境外追回文物71件。同时，结合办案中发现的古墓葬保护制度机制不健全、不完善问题，向文物行政部门制发检察建议，联合制定《关于建立文物、文化遗产保护检察监督与行政执法协作机制的意见》，推动形成文物和文化遗产整体性、系统性保护格局。
　　【典型意义】
　　盗掘古墓葬犯罪系列案件，涉案人员多、案情复杂、文物流向隐蔽，检察机关应依法全面审查证据，准确认定犯罪性质，强化侦查监督，深挖关联犯罪，最大限度追回文物，实现对盗掘、盗窃、倒卖、走私文物犯罪等行为全链条、全方位打击。在依法从严打击犯罪的同时，综合考虑被告人的犯罪动机、罪行轻重、认罪悔罪态度及社会危害性，惩教结合，对具有从宽处罚情节的被告人，可以依法从宽处理。

　　4.赵某甲等7人盗掘古文化遗址案
　　【关键词】
　　盗掘古文化遗址罪? 实质审查? 补充鉴定? 跨区域保护
　　【要旨】
　　盗掘古文化遗址罪中的古文化遗址不以公布为不可移动文物的古文化遗址为限。对于盗掘地点是否属于古文化遗址及其保护范围存在争议的案件，检察机关要开展实质性审查，依法委托专业机构开展鉴定。盗掘古文化遗址的行为，已损害古文化遗址的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址罪既遂。
　　【基本案情】
　　被告人赵某甲，男，1992年出生，无业。
　　被告人刘某林，男，1997年出生，无业。
　　被告人尹某，男，1995年出生，无业。
　　其余4名被告人基本情况略。
　　长城不仅是世界文化遗产，更是中华民族的精神象征。烽火台作为长城建筑体系的重要组成部分，是中国古代军事防御与信息传递体系的核心设施，对于传承和弘扬中华优秀传统文化具有独特作用。
　　2019年5月，赵某甲、刘某林、闫某、赵某乙等7人在山西省大同市左云县管家堡乡威鲁堡3号烽火台保护范围内进行盗掘，私挖形成深约5米的盗洞，但未盗掘出文物。经鉴定，威鲁堡3号烽火台属于古文化遗址，是山西省省级文物保护单位，盗掘行为对该烽火台的历史、艺术、科学价值未造成实质损害。同月，赵某甲、刘某林、闫某、赵某乙4人在内蒙古自治区凉城县南水泉村的明长城烽火台附近进行盗掘，分别挖出进深8米的横洞穴式盗洞和深7米的竖井式盗洞，未盗掘出文物。经鉴定，凉城县烽火台属于一处古代人工遗址，尚未被公布，盗掘行为对其历史、艺术、科学价值造成了严重破坏。
　　山西省左云县人民检察院经审查，以赵某甲等7人涉嫌盗掘古文化遗址罪提起公诉。2024年4月，法院以盗掘古文化遗址罪判处赵某甲等7人有期徒刑四年至六个月不等，各并处罚金人民币四千元至二千元不等。判决已生效。
　　【履职情况】
　　(一)厘清烽火台遗址属性，准确认定犯罪性质。司法实践中，一些被盗掘的古文化遗址和古墓葬并非文物保护单位，甚至尚未被公布为不可移动文物。为有效打击盗掘行为，避免争议，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定古文化遗址不以公布为不可移动文物的古文化遗址为限。内蒙古自治区凉城县被盗掘地点偏僻，附近无警示标识，是否属于古文化遗址及其保护范围存在争议。为查清案件事实，检察机关开展实质性审查，邀请文物领域专家实地勘验、现场研判，多次组织专题研讨，充分听取专业意见，并引导公安机关依法委托专业机构开展文物鉴定。经鉴定，内蒙古自治区凉城县被盗掘地点为明长城烽火台，属于一处新发现的古文化遗址，赵某甲等人的行为构成盗掘古文化遗址罪。
　　(二)全面查清案件事实和证据，准确指控犯罪。以盗掘为目的，在古文化遗址、古墓葬表层进行钻探、爆破、挖掘等作业，因意志以外的原因，尚未损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，属于犯罪未遂。但要区分情况处理，以被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬为盗掘目标的，应当追究刑事责任。该案中，最初鉴定意见未明确威鲁堡3号烽火台价值是否受到损害，检察机关会同相关单位，围绕补充鉴定的必要性进行多次会商，联合发函委托补充鉴定。经两次补充鉴定，证实被告人盗掘行为，对该烽火台的历史、艺术、科学价值未造成实质损害，因该遗址为省级文物保护单位，故属于犯罪未遂，应当追究刑事责任。
　　(三)深化跨省联动协作，构建长城综合保护体系。本案系跨晋蒙两省涉文物犯罪案件，存在异地取证、遗址管护等多重办案难点。针对内蒙古凉城县烽火台未纳入文物普查名录、长期处于管护空白的问题，晋蒙两地检察机关加强与文物行政部门沟通协调，协同研判涉案遗址开展临时管护和抢救性考古发掘的具体方案，推动形成“发现上报-临时管护-专业发掘-登记入库”的工作模式。同时，晋蒙两地检察机关联合出台长城保护协作机制及《关于建立跨区域长城保护检察司法协作机制的实施办法》，构建跨省一体化长城司法保护格局。
　　【典型意义】
　　在办理盗掘类文物犯罪案件中，检察机关要对文物鉴定评估报告进行实质性审查，不仅要审查文物鉴定机构、鉴定人员的资质，还应当重点审查鉴定报告的内容，包括涉案文物的属性、盗掘行为对文物的毁损程度及其价值造成的影响，以及其他涉及定罪量刑的专门性问题，为依法准确定性打下基础。在认定盗掘古文化遗址犯罪时，要对犯罪构成要件，特别是社会危害性进行实质审查，将盗掘行为是否损害了古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值作为认定犯罪既未遂的标准。

　　5.江西省武宁县人民检察院督促保护镜源水口桥行政公益诉讼案
　　【关键词】
　　行政公益诉讼　提起诉讼　古建筑保护　严重损害风险　专家意见
　　【要旨】
　　针对文物是否存在“严重损害风险”情形，检察机关可以结合文物保护等级、损害程度、气候环境影响等因素，并参考专家意见予以确定。检察机关对行政机关逾期不回复检察建议，也没有采取有效整改措施的，依法提起行政公益诉讼，维护国家利益和社会公共利益。
　　【基本案情】
　　镜源水口桥位于江西省武宁县石门楼镇，系清代建筑，分为“桥体”“廊体”两部分，桥体为单孔石梁结构，桥上配备砖木结构廊体，2018年3月被核定公布为第六批江西省文物保护单位。因镜源水口桥年久失修、监管不到位，廊体屋面瓦顶多处破损，木质房梁及椽子长期被雨水、虫害侵蚀，存在严重损害风险。
　　【调查和督促履职】
　　2025年4月，江西省武宁县人民检察院(以下简称武宁县院)在履行职责中发现该案线索，初步调查后于4月21日依法立案。经现场勘验、无人机航拍、调阅资料、走访群众等方式查明，镜源水口桥石质桥体虽保存完好，但廊体屋面瓦顶有20余处破损、残缺，木质房梁与椽子存在多处木蜂筑巢钻洞现象，木质构件明显可见白蚁蛀蚀痕迹。因当地位于赣北山区，气候潮湿，雨季绵长，廊体房梁、椽子等木质构件常年被雨水、虫害侵蚀，部分木质构件已糟朽，随时有垮塌可能，存在严重损害风险。另查明，镜源水口桥属于集体所有，产权单位及使用单位为石门楼镇镜源村委会，管理机构为武宁县石门楼镇人民政府(以下简称石门楼镇政府)，镜源村委会缺乏修缮能力，无力开展修缮工作。武宁县院与武宁县文化广电旅游局(以下简称武宁县文旅局)、石门楼镇政府就镜源水口桥受损的事实以及整改修缮等内容进行沟通未果。
　　根据《中华人民共和国文物保护法》第九条第二款、《江西省文物保护条例》第四条、第五条等规定，武宁县文旅局对辖区内文物保护实施监督管理;石门楼镇政府负责辖区内的文物保护工作。2025年4月28日，武宁县院依法向武宁县文旅局、石门楼镇政府发出检察建议，督促其依法履行文物保护职责，采取有效措施对镜源水口桥进行维护修缮，保障文物安全。检察建议期满后，武宁县文旅局未回复检察机关。石门楼镇政府回函称已采取修缮措施，但其不具备独立履行职责的资格与能力，承诺落实属地管理责任，配合文物行政部门开展工作。
　　2025年7月2日，武宁县院跟进调查，查明石门楼镇政府未委托具有文物修缮资质的单位制定修缮方案，自行组织村民对廊体屋面进行简单翻修，清除破损严重瓦片，将原有瓦片拉伸降低密度，造成屋面瓦顶空隙变大，雨水侵蚀问题进一步严重，且糟朽的木质构件未更换，虫害问题依然未得到解决。
　　为评估镜源水口桥的修缮效果，武宁县院委托具有建设工程项目专业资质的专家对廊体建筑结构的安全性进行评估并出具专家意见。专家意见认为，镜源水口桥廊体屋面瓦顶上下瓦的搭接长度不符合《坡屋面工程技术规范》规定，瓦顶存在多处破损，廊体部分木质构件已糟朽，放任不管将面临垮塌风险。
　　【诉讼过程】
　　2025年7月11日，武宁县院向武宁县人民法院(以下简称武宁县法院)提起行政公益诉讼，诉请判令武宁县文旅局、石门楼镇政府依法全面履行文物保护职责，采取有效措施对镜源水口桥进行维护修缮。诉讼过程中，武宁县文旅局与石门楼镇政府共同商定维修方案，选定具有资质的公司承接修缮工程，严格遵循“修旧如旧”原则，保留桥梁建筑传统风貌，通过廊体屋面翻修、重新制作屋面泛水、更换糟朽瓦椽、对木构件做防虫防腐防蚁处理、按原规格青砖重新砌筑砖脊梁等方式开展修缮。同年8月4日，修缮工程验收合格。
　　2025年8月11日，武宁县院邀请县人大代表、“益心为公”志愿者召开听证会。听证员一致认为，行政机关已经依法全面履职，社会公共利益得到有效保护。鉴于检察机关的诉讼请求已全部实现，经武宁县院建议，同年8月13日，武宁县法院裁定终结诉讼。
　　【典型意义】
　　严重损害风险认定是文物保护领域检察公益诉讼的重点与难点。检察机关在办理文物和文化遗产公益诉讼案件时，应严格把握“可诉性”标准，综合考量文物保护等级、损毁程度等，并通过委托专家出具意见，准确认定具有现实紧迫性的严重损害风险，查明公益损害事实。针对行政机关不履职或不当修缮造成文物损害风险加剧的，可以通过提起行政公益诉讼，督促文物行政部门与属地政府共同落实文物保护职责，选取具有专业资质的单位进行文物修缮，有效保护文物安全。

　　6.河北省怀来县人民检察院督促保护鸡鸣驿五里台行政公益诉讼案
　　【关键词】
　　行政公益诉讼　提起诉讼　文物和文化遗产保护　烽火台遗址　公开听证
　　【要旨】
　　针对烽火台遗址保护范围及建设控制地带内垃圾堆积、淤泥晾晒、碾压作业致使文物存在严重损害风险的情形，检察机关通过制发检察建议、提起诉讼等方式，督促行政机关履行监管职责，确保文物得到有效保护。
　　【基本案情】
　　“鸡鸣驿五里台”又称“小营村烽火台”，为黄土夯实而成，位于河北省张家口市怀来县西部，系明长城附属物，2001年被列为全国重点文物保护单位。烽火台附近某大型砂厂始建于上世纪90年代初并运营至今。由于管护缺失，砂厂常年在案涉烽火台保护范围与建设控制地带内运输砂料、晾晒淤泥，周边村民长期在保护范围内倾倒垃圾，致使烽火台面临严重损害风险。
　　【调查和督促履职】
　　2025年6月，河北省怀来县人民检察院(以下简称怀来县院)接收“随手拍”平台推送线索。初步分析研判后，于2025年6月13日立案调查。经实地踏查、无人机航拍、调取档案材料、询问相关人员等方式查明：根据《长城保护总体规划》，烽火台以其基础外缘为基线，四周外扩50米为保护范围，以保护范围外缘为基线，外扩100米为建设控制地带。案涉砂厂批建在先，其东侧砂料运输路线距烽火台外缘约120米。烽火台保护管控“两线”划定时，该运输路线被划至建设控制地带内。同时，砂厂还占用部分被划至保护范围和建设控制地带的土地用于晾晒淤泥。运输砂料、淤泥的车辆长期碾压致烽火台附近形成约1.5亩的低洼积水区，时值汛期，如积水区面积继续扩大，将给夯土结构的烽火台带来严重损害。另外，因管护缺失，周边村民在烽火台保护范围内倾倒各类垃圾，总量达1000余吨，占地约10亩。烽火台面临严重损害风险。
　　2025年6月18日，怀来县院与怀来县文化广电和旅游局(以下简称县文旅局)进行沟通，县文旅局认为属地乡政府应履行主要监管职责。同年6月27日，怀来县院依据《中华人民共和国文物保护法》第九条第二款、《长城保护条例》第四条第三款和《河北省长城保护条例》第四条第二款的规定，向县文旅局制发检察建议，建议其依法履行文物保护职责，消除鸡鸣驿五里台损害风险。
　　县文旅局收到检察建议后，向检察机关反映文物保护控制红线划定在后，砂厂审批在前，该案属历史遗留问题，整改难度较大。为推进案件办理，2025年7月28日，怀来县院邀请县人大代表、政协委员、文物专家进行公开听证，县文旅局、属地乡政府、砂厂经营者等参加，听证员就案件的整改提出清理积存垃圾、调整运砂路线、清理淤泥并回填积水区的意见。
　　检察建议整改期限届满后，县文旅局未回复。怀来县院经跟进监督发现整改工作无实质性进展，文物损害风险持续存在。
　　【诉讼过程】
　　2025年9月26日，怀来县院依法提起行政公益诉讼，诉请判令县文旅局依法全面履行职责，加强对鸡鸣驿五里台的保护。
　　案件审理期间，县文旅局启动整改工作，组织人员对堆积的垃圾进行清理，共清理各类垃圾1500余吨;督促砂厂对晾晒的淤泥进行清运并在确保区域风貌与烽火台周边历史环境和谐一致的前提下，覆土4000余平方米;协调砂厂调整运输路线，确保厂内和厂外运输路线均在烽火台保护管控“两线”范围之外;同时，县文旅局还在保护范围边缘重新设置文物标识牌及保护警示牌，公告烽火台保护范围界线。
　　2025年11月12日，怀来县院组织县人大代表、政协委员、文物专家及行政机关代表开展效果评估，一致认为县文旅局已依法履行职责，鸡鸣驿五里台得到有效保护。鉴于诉讼请求已全部实现，经怀来县院建议，同年11月20日，怀来县人民法院裁定终结诉讼。
　　以该案办理为契机，怀来县院开展长城保护专项监督，与北京市昌平区、延庆区、门头沟区检察院构建京冀跨区域保护长效协作机制，共办理案件4件，督促拆除长城违建1100平方米，争取专项资金197万元，修缮城墙1510平方米，实现了跨界长城的合力保护。
　　【典型意义】
　　针对合法审批的项目在前、文物保护“两线”划定在后，导致文物遭受严重损害风险的情形，检察机关督促行政机关落实保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理的工作要求，分类处置、尊重权益，坚持以“诉”的确认实现对文物的有效保护。运用公开听证，推动解决历史遗留问题，精准消除文物损害风险，实现文物保护与经济发展有机统一，切实以检察履职守护历史文化瑰宝。

　　7.江苏省徐州市人民检察院督促保护汉楚王墓群田野文物行政公益诉讼案
　　【关键词】
　　行政公益诉讼　公益诉讼检察建议　古墓葬保护　代表建议转化　系统保护
　　【要旨】
　　针对古墓葬本体损毁、安防薄弱、“两线”划定不合理等问题，检察机关依托代表建议转化机制，引入专业力量开展调查取证，通过磋商、检察建议督促行政机关依法履职，推动文物系统性保护，健全文物协同共治机制。
　　【基本案情】
　　江苏徐州汉楚王墓群包含8处20座大型楚王(后)墓，于1996年11月20日被国务院批准为全国重点文物保护单位，系中国20世纪百年百大考古发现之一，是研究楚汉地域文明的珍贵实物遗存。汉楚王墓群分布在野外环境之中，属于田野文物，除2处已经建成博物馆之外，其余墓葬的视频监控等安防系统较为落后，无法实现对重点区域有效覆盖，存在被盗掘、破坏情形，部分汉墓本体未划入“两线”范围，面临损毁风险，损害国家利益和社会公共利益。
　　【调查和督促履职】
　　2025年3月，江苏省徐州市人民检察院(以下简称徐州市院)在办理代表建议过程中发现，多名人大代表提出汉楚王墓群存在保护不到位等情形。经初步调查后，徐州市院依据《中华人民共和国文物保护法》《徐州市历史文化名城保护条例》等规定，于2025年3月31日对徐州市文化广电和旅游局(以下简称市文旅局)依法启动立案程序。
　　立案后，徐州市院主动对接相关人大代表，详细了解汉楚王墓群保护中存在的问题，协同文物保护专家、徐州市两汉文化研究会对部分汉楚王墓群、采石遗址等开展实地走访，同时通过查阅文物档案、调取行政执法卷宗等方式，查明三类问题：一是墓葬本体及历史风貌遭到破坏。北洞山汉墓夏季积水严重，墓室内植物及其根系亟待处理，墓道边坡垮塌，长期无人修缮维护;驮篮山汉墓开发企业建造围栏围墙、开挖鱼塘、种植深根型大树等行为，造成墓葬本体直接遭受破坏。二是安防薄弱。视频监控、入侵报警、电子巡查等安防系统较为落后，难以实现对重点区域全天候、全覆盖监控，其中楚王山汉墓曾发生破坏文物的刑事案件。三是“两线”划定不合理。卧牛山汉墓一号墓本体的部分区域未被划至保护范围和建设控制地带之内。
　　2025年8月19日，徐州市院与市文旅局就履职整改方式开展磋商，并与徐州市自然资源和规划局(以下简称市资规局)和相关属地政府就汉楚王墓群综合保护开展座谈。因行政主管部门未依法履行职责，2025年10月9日，徐州市院依法向市文旅局制发检察建议，一是对汉楚王墓群受损的情形依法开展监管，全面排查存在的安全隐患，并采取有效措施确保整改到位;二是对汉楚王墓群保护范围和建设控制地带划定不合理的情况，依法启动调整程序;三是加大文物保护监管力度，加强文物保护普法宣传。
　　2025年12月8日，市文旅局书面回复检察机关：已指导编制文物保护方案，全面推动汉楚王墓群本体保护，对“两线”划定不合理的情况依法启动调整程序，调整方案修订完善并上报，加强安全防护实现巡查检查全覆盖。徐州市院邀请人大代表、文物保护组织、“益心为公”志愿者开展跟进调查，查明：针对墓群存在的安全隐患，市文旅局指导编制文物保护方案，共争取到国家文物保护资金1243万元，经过修缮，墓群存在的渗漏、坍塌等安全隐患得到有效消除，墓群技术安全防范设施全面配备运行;保护范围和建设控制地带调整方案已联合市资规局上报省相关部门。各方一致认可整改工作达到预期目标。同年12月31日，徐州市院依法作出终结案件决定。
　　【典型意义】
　　汉楚王墓群是两汉文化的鲜活载体，是历史的“露天博物馆”。检察机关依托人大代表建议转化机制，引入专业力量协同开展调查取证与效果评估，推动文物本体有效保护、安防设施全面配备运行、保护范围合理划定。联动文旅、资规部门及属地政府、文物保护组织等，构建检察监督、行政监管、专业支撑一体化保护格局，为历史文化遗产保护传承提供坚实司法保障。

　　8.浙江省宁海县人民检察院督促保护霞客古道行政公益诉讼案
　　【关键词】
　　行政公益诉讼? 公益诉讼检察建议? 线性文化遗产? 预防性保护? 活化利用
　　【要旨】
　　针对线性文化遗产因点多线长面广造成贯通性差、保护管理难等问题，检察机关通过搭建数字监督模型，结合实地勘查和专家论证，以检察建议推动失管路段纳入未定级不可移动文物保护范围，落实修复、优化措施，贯通古道，串联起沿线重要历史遗迹、旅游景点，扩大线性文化遗产辐射区域，实现文化遗产保护和利用双重目标。
　　【基本案情】
　　霞客古道是明代地理学家徐霞客游历路线的珍贵遗存，被誉为研究中国古代地理学、旅行史及文化交流的“活态基因库”。宁海作为《徐霞客游记》开篇地，境内霞客古道全长约50公里，沿途分布古石碑、古驿站、古桥梁等具有较高价值的文化遗存。因日常管护不到位，古道面临本体及附属设施受损严重等问题。
　　【调查和督促履职】
　　2025年3月，浙江省宁海县人民检察院(以下简称宁海县院)在履行职责中发现多位代表、委员对加强霞客古道保护提出建议、提案，经初步调查，发现古道长期得不到保护的症结在于线路长、修复管护所需资金投入大、未列入文物保护名录等问题，涉及多部门职责。
　　2025年5月9日、8月12日，宁海县院对宁海县自然资源和规划局(以下简称县资规局)和宁海县文化和广电旅游体育局(以下简称县文旅局)分别立案。针对部分古道文物属性不明问题，利用AI技术提取《徐霞客游记》中的地名数据，与当地文物古迹数据进行碰撞，锁定未纳入文物保护名录的遗存，邀请文保专家开展现场勘查与论证，明确部分路段及附属设施具备不可移动文物价值。同年9月4日，宁海县院与县资规局、县文旅局就明确霞客古道保护牵头部门、制定古道修复提升方案等事宜进行磋商，但未能达成一致意见。9月25日，宁海县院组织召开公开听证会，进一步厘清各职能部门职责及古道的文物保护价值。
　　2025年10月31日，宁海县院根据《中华人民共和国文物保护法》《浙江省古道保护办法》相关规定分别向县文旅局和县资规局制发检察建议，建议县文旅局依法对具有文物价值的古道及附属设施开展文物认定登记和专项保护，并会同县资规局开展预防性保护和文物价值挖掘阐释工作;建议县资规局依法开展古道修复、管护工作并协同县文旅局做好古道沿线文物保护和管理。同时，宁海县院形成专题报告报县委、县政府。县文旅局和县资规局分别于2025年12月29日、30日复函称，县文旅局将12处具有文物价值的古道及附属设施纳入第四次全国文物普查予以登记;县资规局与属地乡镇签订管护协议，推动属地管护契约化。在检察机关的持续推动下，县政府牵头各职能部门，成立专项工作组，以检察机关提出的“保护与利用并重、历史与现实结合”为思路，制定霞客古道保护提升方案并设立专项资金。
　　截至2026年5月，12处沿线遗存被公布为未定级不可移动文物，同时，已投入800余万元完成第一期徐霞客出发地至首宿地15公里路段修复，并在尊重古道历史原貌基础上，适度优化被湮没、阻断的2处路段，串联沿线古镇、古村、古树群以及现代旅游景区、越野赛道等重要节点。
　　针对线性文化遗产保护碎片化问题，宁海县院研发“霞客古道沿线文物和文化遗产保护监督模型”，推动多地应用成案，现已申请上架全国数字检察应用平台。
　　【典型意义】
　　霞客古道作为典型的线性文化遗产，遍布全国多个省份，其保护工作具有复杂性、长期性。检察机关践行预防性保护理念，督促行政主管部门依法履行职责，及时启动新发现文物登记程序。深化文旅融合发展，通过修复古道、串联节点，将沉睡的线性文化遗产转化为可感知、可游憩的公共文化空间，实现文化遗产保护与乡村振兴同频共振。打造可复制监督范式，通过搭建大数据法律监督模型，将个案办理经验上升为类案治理参考，为全国线性文化遗产的系统性保护提供样本。

【《刑事参考案例》第416号】蓑口义则走私文物案——走私古脊椎动物、古人类化石的行为应以走私文物罪定罪处罚，走私古脊椎动物、古人类化石以外的其他古生物化石的行为不能以走私文物罪定罪处罚

　　一、基本案情
　　被告人蓑口义则（英文姓名：YOsHInORIMInOGUCHI），男，1947年6月1日出生，日本国国籍，高中文化，个体美容师。因涉嫌犯走私文物罪于2004年11月16日被羁押，同年12月24日被逮捕。
　　北京市人民检察院第二分院指控：被告人蓑口义则，于2004年11月16日上午9时许，准备乘坐CA925航班前往日本，并选择无申报通道出境，在北京首都机场海关旅检处工作人员对其行李进行检查时，发现装有大量化石，部分化石疑似文物，经有关部门对上述化石进行鉴定，该批化石中有9件视同国家一级文物，有76件视同国家二级文物，有11件视同国家三级文物。被告人蓑口义则被当场抓获。
　　公诉机关认为蓑口义则的行为已构成走私文物罪，且情节特别严重，向北京市第二中级人民法院提起公诉。
　　蓑口义则辩解称其没有走私故意。
　　蓑口义则的辩护人认为：蓑口义则是在北京市潘家园旧货市场购买的化石，不知道中国有关化石分级的情况，其选择无申报通道不是出于逃避海关监管的目的，没有走私文物的故意，公诉机关指控蓑口义则具有走私文物的故意证据不足；古生物化石不是文物，携带古生物化石出境不等于走私文物，将走私古生物化石的行为认定为走私文物罪没有法律依据，蓑口义则的行为不构成走私文物罪；国家文物局出具的鉴定结论不符合有关司法鉴定文书的形式要件，不具有法律效力；蓑口义则的行为不属于情节特别严重。
　　北京市第二中级人民法院经公开审理查明：
　　2004年11月16日7时30分许，被告人蓑口义则未经申报，携带分装在两个行李箱中的一批古生物化石，准备从中华人民共和国北京首都机场海关出境。海关关员当场将蓑口义则查获。经鉴定，蓑口义则携带的古生物化石中有一件古脊椎动物化石视同国家二级文物，一件古脊椎动物化石视同国家三级文物。
　　北京市第二中级人民法院认为：
　　蓑口义则所提其没有走私文物故意的辩解及其辩护人所提蓑口义则是在北京市潘家园旧货市场购买的化石，不知道中国有关化石分级的情况，其选择无申报通道出境不是出于逃避海关监管的目的，没有走私文物的故意，公诉机关指控蓑口义则具有走私文物的故意证据不足的辩护意见，经查，蓑口义则多次出入中华人民共和国边境，中华人民共和国相关法律明确规定，所有出境文物在出境时须向海关申报，中华人民共和国北京海关亦在出境通道处明示文物出境须申报，并在须申报物品展示柜中陈列了化石样品，蓑口义则对上述规定和要求应当了解。其携带大量古生物化石选择无申报通道出境，显系逃避海关监管，具有走私古生物化石的故意。至于蓑口义则通过何种途径取得化石，其是否明确知道中国化石分级的情况，均不影响对其走私古生物化石的故意和行为的认定。蓑口义则及其辩护人的上述辩解及辩护意见缺乏事实依据，不能成立，不予采纳。
　　蓑口义则的辩护人所提中华人民共和国国家文物局国家文物鉴定委员会出具的《鉴定结论》不符合有关司法鉴定文书的形式要件，不具有法律效力的辩护意见，经查，依据我国的有关法律法规，文物鉴定属于专业鉴定，有关文物认定的标准和办法，应由国务院文物行政部门制定，并非完全依照有关司法鉴定程序进行，中华人民共和国国家文物局国家文物鉴定委员会依据文物鉴定的有关程序以鉴定委员会名义出具的鉴定结论虽然在形式上与司法鉴定结论的形式存在差别，但不影响鉴定结论的法律效力。辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。
　　蓑口义则的辩护人所提古生物化石不是文物，携带古生物化石出境不等于走私文物，将走私古生物化石的行为认定为走私文物罪没有法律依据，蓑口义则的行为不构成走私文物罪的辩护意见，经查，《中华人民共和国文物保护法》第二条第三款明确规定，具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护，故走私上述两种化石即属于走私文物。蓑口义则走私的古生物化石中有一件视同国家二级文物的古脊椎动物化石和一件视同国家三级文物的古脊椎动物化石，其行为已构成走私文物罪。辩护人所提将走私古生物化石的行为认定为走私文物罪没有法律依据的辩护意见，本院不予采纳。而蓑口义则走私的其他古生物化石，依据罪刑法定原则，不宜按走私文物处理，对于辩护人辩护意见中的合理部分，酌予采纳。
　　蓑口义则的辩护人所提蓑口义则的行为不属于情节特别严重的辩护意见，经查，蓑口义则走私视同国家二级文物和视同国家三级文物的狼鳍鱼化石三尾及拟蜉蝣和小型恐龙头骨各一件，不属于走私文物情节特别严重，此节辩护意见成立，予以采纳。
　　被告人蓑口义则在中华人民共和国领域内，违反中华人民共和国海关法规和中华人民共和国文物保护法律法规，逃避海关监管，携带视同文物的古脊椎动物化石出境，其行为已构成走私文物罪，依法应予惩处。中华人民共和国北京市人民检察院第二分院指控被告人蓑口义则犯走私文物罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但指控蓑口义则走私文物的数量有误且认定蓑口义则走私文物犯罪情节特别严重不当，予以纠正。据此，北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第三款、第一百五十一条第二款、第五十二条、第五十三条、第三十五条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：
　　（一）被告人蓑口义则犯走私文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元，附加驱逐出境。
　　（二）在案扣押的古生物化石予以没收。
　　（三）在案扣押的人民币二万一千八百五十元和日元七十二万元并入罚金项执行。
　　（四）在案扣押的佳能2.1MEGApIXEEs型数码相机一部、富士s602型数码相机一部发还被告人蓑口义则。
　　一审宣判后，在法定期限内，被告人未提起上诉，公诉机关亦未提起抗诉，判决发生法律效力。
　　二、主要问题
　　1.如何认定走私古生物化石行为的性质?
　　2.如何对被认定为走私文物罪的走私古生物化石的行为量刑?
　　3.形式不符合规定的鉴定结论能否作为定案依据?
　　三、裁判理由
　　（一）如何认定走私古生物化石行为的性质。
　　本案审理中，对于走私古生物化石的行为如何定性存在争议：第一种观点认为，古生物化石不是文物，不能成为走私文物罪的犯罪对象，从罪刑法定原则出发，走私古生物化石的行为不可能构成走私文物罪，这是本案辩方所持的观点；第二种观点认为，古生物化石虽不是文物，但其珍贵程度不亚于文物，应受到与文物同样的刑法保护，国家文物局的鉴定亦确认了本案涉及的大量古生物化石可以分别视同为国家一、二、三级文物，故古生物化石可以视同为文物予以保护，可以成为走私文物罪的犯罪对象，这是本案控方所持的观点；第三种观点则认为，古生物化石不是文物，能否视同为文物，与文物受同样的刑法保护，应当依据有关法律的规定予以确定。我们同意第三种观点，理由如下：
　　1.古生物化石不是文物。
　　一般认为，文物是历史遗留下来的在人类文化发展史上有价值的东西，是人类通过自身活动所形成的、反映人类社会一定时期的历史文化风貌、对研究人类文明发展史具有研究价值的物品。物品只有经过了修饰、加工等人类活动才有可能成为文物。而古生物化石则是古代生物的遗体或遗迹埋藏在地层中，在自然力作用下，经过漫长的时间演化变成的化石，化石的形成与人类活动无关。从本质上看，古生物化石，同石油、煤炭等一样，是一种自然资源。
　　从我国管理和保护古生物化石的有关规定也可以得出古生物化石不是文物的结论。在我国，负责监督和管理古生物化石的行政主管部门是国土资源部及地方各级政府地质矿产主管部门，而负责监督、管理和保护文物的行政主管部门则是国家文物局及地方各级文物行政主管部门。可见，古生物化石是作为一种自然资源而不是作为文物加以管理和保护的。国土资源部于1999年下发的《关于加强古生物化石保护的通知》第一条也明确指出，“古生物化石是人类史前地质历史时期赋存于地层中的生物遗体和活动遗迹，包括植物、无脊椎动物等化石及其遗迹化石。古生物化石是重要的地质遗迹，它有别于文物，是我国宝贵的、不可再生的自然遗产，具有极高的科学研究价值”。
　　综上，古生物化石不是文物，因此，走私古生物化石的行为不能简单地等同于走私文物的行为。
　　2.古生物化石能否同文物一样受到保护应依据有关法律规定予以确认。
　　虽然古生物化石不是文物，但是否走私古生物化石的行为就一概不能认定为走私文物罪呢?是否古生物化石就不能与文物一样受刑法保护呢?答案是否定的。这里首先需要明确的是，一个语词在刑法中设定时的含义、适用范围与实际生活中的需要不一定完全一致。如信用卡在生活中一般是专指具有贷款、透支功能的银行卡，不包括没有透支功能的借记卡，而全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）有关信用卡规定的解释》则将刑法中的信用卡明确为具有一项或多项金融功能的银行卡，包括了贷记卡、借记卡等。因此，我们在确定刑法中某个语词的含义和范围时，首先应依据刑法或相应立法、司法解释的相关规定予以确定，因为这是对刑法中语词最直接、最明确的解释；在刑法或相应立法、司法解释无相应规定但其他法律、法规有明确规定时，就应以其他法律、法规的规定为参照来明确该语词的含义及范围，这对于确定一些专业性比较强的语词的含义及范围尤为重要；只有当缺乏上述规定时，方可在通常含义的基础上，结合有关立法精神和刑法基本原理，来确定该语词在刑法中的具体含义。因此，在理解走私文物罪中“文物”这个语词的含义及范围时，我们首先应当找寻有无法律对此作了相应规定。作为划定“文物”范围或视同为“文物”、与“文物”受同样保护的其他物品范围的法律依据，自然是文物保护法。作为规定文物管理、保护的专门性法律，文物保护法明确规定了受国家保护的文物的范围及相应制度，同时，也明确了与文物一样受国家保护的物品的范围。该法第二条在第一款规定受国家保护的文物的范围的同时，在第三款规定“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护”。“同文物一样受国家保护”就意味着上述化石在保护价值上被国家视同为文物，在保护方式上享受与文物同等的待遇，不仅同等地受行政保护，而且同等地受刑法保护，这是因为这些化石反映了生物的进化进程，对研究自然界物种起源及其演变、进化具有重要的科学价值。所有以文物为对象的文物犯罪行为，如果行为针对的是上述化石，同样也构成文物犯罪行为，如走私文物罪虽然是以文物为犯罪对象，但如果走私的对象是上述化石，同样可构成走私文物罪。这一点已得到立法解释的支持，2005年12月29日全国人大常委会通过的《关于（中华人民共和国刑法）有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》指出，“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石”。
　　须明确的是，并不是所有古生物化石都适用刑法有关文物的规定。古生物化石包括植物化石、非脊椎动物化石、脊椎动物化石和古人类化石以及生物活动所形成的遗迹化石。虽然古生物化石都受国家保护，但不同的古生物化石受保护的程度不尽相同，根据文物保护法的规定，具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石受到同文物一样程度的保护，至于其他的古生物化石，根据国土资源部《关于加强古生物化石保护的通知》和《古生物化石管理办法》的有关规定，则比照矿产资源进行保护，因此，走私古生物化石的行为能否构成走私文物罪，关键要看古生物化石的种类。依据文物保护法的规定，只有走私古脊椎动物化石或古人类化石才能以走私文物罪定罪处罚，而走私其他古生物化石，即便这些古生物化石可能更为珍贵，科学研究价值可能更高，也不能以走私文物罪定罪处罚。
　　本案中，蓑口义则涉嫌走私的古生物化石共计149件，经国家文物局鉴定，其中：澄江生物群化石111件（6件视同一级文物，71件视同二级文物，10件视同三级文物），脊椎动物化石26件（1件视同二级文物，1件视同三级文物），无脊椎动物化石12件（3件视同一级文物、4件视同二级文物）。由于鉴定结论反映蓑口义则涉嫌走私的古生物化石视同国家一级文物的9件，二级文物的76件，三级文物的11件，依照最高人民法院2000年发布的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，走私一件一级文物即构成走私文物罪情节特别严重，故公诉机关以蓑口义则犯走私文物罪，情节特别严重提起公诉。但经审查，发现上述化石中仅1件古脊椎动物视同国家二级文物，1件视同国家三级文物，其余的都属于无脊椎动物化石。依据罪刑法定原则，尽管这些无脊椎动物化石比古脊椎动物化石更加珍贵，更具有科学研究价值，但由于文物保护法中并无非脊椎动物化石同文物一样受国家保护的规定，因此不能认定蓑口义则走私上述非脊椎动物化石的行为构成走私文物罪，上述走私的非脊椎动物化石数量也不能记入走私文物的数额中，作为量刑的依据。但由于蓑口义则走私的古生物化石中包括1件被视同为二级文物、1件被视同为三级文物的古脊椎动物化石，故法院最终依据蓑口义则走私上述古脊椎动物化石的情况，认定蓑口义则犯走私文物罪，依照最高人民法院的相关解释，蓑口义则的走私犯罪行为属情节严重，并非公诉机关起诉的情节特别严重，对蓑口义则应在五年以上有期徒刑量刑。法院根据本案具体情况，考虑经济犯罪的特点，判决蓑口义则有期徒刑五年，并处罚金七万元，附加驱逐出境，应当说量刑是适当的。
　　（二）如何对认定为走私文物罪的走私古脊椎动物、古人类化石的行为量刑。对走私古脊椎动物、古人类化石可以以走私文物罪定罪处罚应已无疑义，但是否能直接依照最高人民法院的有关解释中所确定的走私文物罪的量刑标准量刑，仍存在分歧。
　　一种观点认为，虽然走私古脊椎动物、古人类化石可以以走私文物罪定罪，但古生物化石毕竟不同于文物，加之，我国目前尚未制定古生物化石分级标准，古生物化石的等级也只是视同于文物的等级，因此，在量刑时不能直接依照最高人民法院有关走私文物量刑标准的解释的规定，而应根据案件具体情况确定被告人刑罚。
　　另一种观点则认为，既然文物保护法规定，古脊椎动物、古人类化石与文物受国家同样保护，这就意味着，走私古脊椎动物、古人类化石不仅在定罪而且在量刑上均应与走私文物罪保持一致，否则“同样保护”就成为空谈。
　　我们比较认同第二种观点，虽然目前我国尚未制定有关古生物化石分级标准，但在鉴定中，通常是依据有关文物的分级标准（依据文化部发布的《文物藏品定级标准》的规定，划分文物等级的依据是文物的历史、艺术、科学价值大小），即依据古生物化石的科学价值大小来确定其等级，因此，如果古脊椎动物、古人类化石被确定为视同于国家一级文物的，在科学价值上应等同于一级文物，理应受到同样的保护，在处罚时不应有所区别。因此本案在确定被告人蓑口义则刑罚时，根据其走私视同为国家二级文物1件和国家三级文物1件的古脊椎动物的情节，认定其属于走私文物情节严重，故判处五年有期徒刑。
　　（三）形式有瑕疵的鉴定结论能否作为定案依据。
　　鉴定结论是我国刑事诉讼法明确规定的七种证据之一，作为法定的特殊证据材料，是通过采用科学手段和科学方法进行严密的科学活动的结果，同其他证据一样，鉴定结论只有在法庭上经过各方当事人的质证，法官对其进行审查确定其具有合法的证据能力和证明力才能作为裁判的证据使用。鉴定结论作为专家提供的结论性意见，涉及许多专业性知识和技能，是司法人员难以理解和掌握的。因此，形式审查在法官对于鉴定结论的审查中具有了更加特殊的意义，一般而言，司法审查其形式合法性的主要内容包括：（1）鉴定主体是否合法。即鉴定机构的资质、鉴定人的资格情况以及鉴定人是否属于回避情形。（2）鉴定程序是否合法。在整个鉴定过程中，鉴定人是否恪守职业道德，遵守相关鉴定操作规程。（3）鉴定结论形式要件是否合法。鉴定结论应是书面形式，由鉴定人和鉴定机构共同署名签章。其中，对于司法鉴定文书的形式，2001年司法部发布的《司法鉴定程序通则（试行）》第三十九条作了详细规定：“司法鉴定文书应当载明受理日期、委托人、委托事由、鉴定要求、送鉴材料情况、检验或者检查过程、鉴定结论或者审查意见、鉴定人以及其他应当包括的内容。鉴定人应当在司法鉴定文书上签名并注明专业技术职称，对鉴定结论进行复核的司法鉴定人应当在司法鉴定文书上签名。司法鉴定文书经签发人签发后加盖司法鉴定机构司法鉴定专用章。”可见，鉴定人和鉴定机构共同署名签章是司法鉴定文书的基本形式要求。这是因为，鉴定结论作为鉴定人（包括一名或数名）出具的专门意见，鉴定人的签名和所在鉴定机构的印章是证实鉴定文书真实合法性的基本依据，也是司法机关审查判断其是否具有法定证明力的依据，如对于鉴定人是否需要回避的判断，在没有鉴定人签名的情况下就难以进行审查。
　　本案中，国家文物局出具的有关鉴定结论，没有鉴定人的签名，只有国家文物鉴定委员会的公章，故辩护人以该鉴定结论不符合鉴定结论的形式要件要求为由，提出该鉴定无效的辩护意见。
　　对这份没有鉴定人签名的鉴定结论能否作为证据采用的问题，我们认为，应当从以下几个方面进行综合考虑。
　　1.鉴定结论作为一种证据，是否采纳、如何采纳，法官享有审查裁量权。刑诉法等有关法规虽然规定了有关证据应具备的形式要件，但对形式上不符合有关规定的证据是否一概排除采信并无硬性规定。即便在那些已经建立起非法证据排除规则的国家，绝大多数也只是对采取非法取证方法、侵犯他人合法权益取得的证据才考虑作为非法证据予以排除，而对仅仅形式不合法的证据多数并不当然丧失其作为证据的资格。而且，出于种种原因，在司法实践中证据的形式要件具有一定瑕疵的情况并不鲜见，一个证据能否在诉讼中被采用，关键在于其是否具有合法性、客观性、真实性，法律之所以对形式要件进行规定其目的也在于保证证据真实合法的需要。因此，对于形式不符合有关形式要件的鉴定结论，是否能够作为定案证据使用，不能简单地一概而论，法官应对鉴定结论进行科学审查，综合考虑该证据所证明的内容、形式要件的瑕疵对证据真实性的影响力大小等因素，确定鉴定结论的中立性、真实性、客观性，并结合作出鉴定结论的鉴定机构的资质、专业性等因素加以判断，决定是否采信。
　　2.文物鉴定是一种比较特殊的鉴定形式，不同于法医、物证、声像资料类等有比较客观的检测方法、比较严格的客观标准的司法鉴定，文物鉴定主要凭鉴定人的学识、经验等主观因素作出结论，不同的人对同一物品可能得出截然不同的结论，因此，这才需要多名专家分别鉴定后再讨论，最终作出集体意见并以集体名义出具相关鉴定结论。国家文物局下属的国家文物鉴定委员会是目前公认的最具权威的文物鉴定机构，其权威性源自鉴定人的专业水准、鉴定程序的规范性，以国家文物鉴定委员会的名义而不是以专家个人名义出具鉴定结论的操作惯例本身也反映出了文物鉴定的特殊性。因此，在鉴定结论的形式上，文物鉴定结论与其他司法鉴定结论可能存在不同也是客观原因造成的。
　　3.本案中，国家文物局出具的鉴定结论上虽没有鉴定人的签名，但盖有国家文物鉴定委员会的公章，即该鉴定结论是以国家文物鉴定委员会的名义出具，并非以鉴定人的名义出具。国家文物鉴定委员会出具鉴定结论，历来遵循个人鉴定并签署意见后，再将个人意见提交鉴定委员会上集体讨论，形成统一意见后以鉴定委员会名义出具鉴定结论的过程。鉴定结论并非没有体现鉴定人的个人意见，体现其个人意见并签名的意见书作为国家文物鉴定委员会出具最终鉴定结论的依据保存在国家文物鉴定委员会的有关机构中，作为日后复查的凭证。因此，从外在形式上看，该鉴定结论上并无鉴定人的签名，不符合鉴定结论的形式要件，但实际上，该鉴定结论是在严格依照国家文物鉴定委员会有关鉴定程序基础上作出的，记载有参与鉴定的各鉴定人的资质、签名等情况的材料被保存在国家文物鉴定委员会有关机构中，也不存在责任不清的问题。
　　正是基于上述原因，法院在能够确认该鉴定结论具有法定证明力的情况下，法院才未仅以形式“不符合”有关司法鉴定结论的要求而排除使用该鉴定结论，应当说是妥当的。当然，如果国家文物局出具的鉴定结论能够严格按照司法部《司法鉴定程序通则（试行）》的规定要求，每个参与鉴定并发表意见的鉴定人都能够在鉴定结论上签名并加盖国家文物局的印章，充足形式要件，或者将体现每个鉴定人意见并签名的意见书随卷提供，那么此案中的有关争议也就不会发生，也就更能使得控辩各方对于诉讼证据的采信做到信服。

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　　一、基本案情
　　被告人蓑口义则（英文姓名：YOsHInORIMInOGUCHI），男，1947年6月1日出生，日本国国籍，高中文化，个体美容师。因涉嫌犯走私文物罪于2004年11月16日被羁押，同年12月24日被逮捕。
　　北京市人民检察院第二分院指控：被告人蓑口义则，于2004年11月16日上午9时许，准备乘坐CA925航班前往日本，并选择无申报通道出境，在北京首都机场海关旅检处工作人员对其行李进行检查时，发现装有大量化石，部分化石疑似文物，经有关部门对上述化石进行鉴定，该批化石中有9件视同国家一级文物，有76件视同国家二级文物，有11件视同国家三级文物。被告人蓑口义则被当场抓获。
　　公诉机关认为蓑口义则的行为已构成走私文物罪，且情节特别严重，向北京市第二中级人民法院提起公诉。
　　蓑口义则辩解称其没有走私故意。
　　蓑口义则的辩护人认为：蓑口义则是在北京市潘家园旧货市场购买的化石，不知道中国有关化石分级的情况，其选择无申报通道不是出于逃避海关监管的目的，没有走私文物的故意，公诉机关指控蓑口义则具有走私文物的故意证据不足；古生物化石不是文物，携带古生物化石出境不等于走私文物，将走私古生物化石的行为认定为走私文物罪没有法律依据，蓑口义则的行为不构成走私文物罪；国家文物局出具的鉴定结论不符合有关司法鉴定文书的形式要件，不具有法律效力；蓑口义则的行为不属于情节特别严重。
　　北京市第二中级人民法院经公开审理查明：
　　2004年11月16日7时30分许，被告人蓑口义则未经申报，携带分装在两个行李箱中的一批古生物化石，准备从中华人民共和国北京首都机场海关出境。海关关员当场将蓑口义则查获。经鉴定，蓑口义则携带的古生物化石中有一件古脊椎动物化石视同国家二级文物，一件古脊椎动物化石视同国家三级文物。
　　北京市第二中级人民法院认为：
　　蓑口义则所提其没有走私文物故意的辩解及其辩护人所提蓑口义则是在北京市潘家园旧货市场购买的化石，不知道中国有关化石分级的情况，其选择无申报通道出境不是出于逃避海关监管的目的，没有走私文物的故意，公诉机关指控蓑口义则具有走私文物的故意证据不足的辩护意见，经查，蓑口义则多次出入中华人民共和国边境，中华人民共和国相关法律明确规定，所有出境文物在出境时须向海关申报，中华人民共和国北京海关亦在出境通道处明示文物出境须申报，并在须申报物品展示柜中陈列了化石样品，蓑口义则对上述规定和要求应当了解。其携带大量古生物化石选择无申报通道出境，显系逃避海关监管，具有走私古生物化石的故意。至于蓑口义则通过何种途径取得化石，其是否明确知道中国化石分级的情况，均不影响对其走私古生物化石的故意和行为的认定。蓑口义则及其辩护人的上述辩解及辩护意见缺乏事实依据，不能成立，不予采纳。
　　蓑口义则的辩护人所提中华人民共和国国家文物局国家文物鉴定委员会出具的《鉴定结论》不符合有关司法鉴定文书的形式要件，不具有法律效力的辩护意见，经查，依据我国的有关法律法规，文物鉴定属于专业鉴定，有关文物认定的标准和办法，应由国务院文物行政部门制定，并非完全依照有关司法鉴定程序进行，中华人民共和国国家文物局国家文物鉴定委员会依据文物鉴定的有关程序以鉴定委员会名义出具的鉴定结论虽然在形式上与司法鉴定结论的形式存在差别，但不影响鉴定结论的法律效力。辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。
　　蓑口义则的辩护人所提古生物化石不是文物，携带古生物化石出境不等于走私文物，将走私古生物化石的行为认定为走私文物罪没有法律依据，蓑口义则的行为不构成走私文物罪的辩护意见，经查，《中华人民共和国文物保护法》第二条第三款明确规定，具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护，故走私上述两种化石即属于走私文物。蓑口义则走私的古生物化石中有一件视同国家二级文物的古脊椎动物化石和一件视同国家三级文物的古脊椎动物化石，其行为已构成走私文物罪。辩护人所提将走私古生物化石的行为认定为走私文物罪没有法律依据的辩护意见，本院不予采纳。而蓑口义则走私的其他古生物化石，依据罪刑法定原则，不宜按走私文物处理，对于辩护人辩护意见中的合理部分，酌予采纳。
　　蓑口义则的辩护人所提蓑口义则的行为不属于情节特别严重的辩护意见，经查，蓑口义则走私视同国家二级文物和视同国家三级文物的狼鳍鱼化石三尾及拟蜉蝣和小型恐龙头骨各一件，不属于走私文物情节特别严重，此节辩护意见成立，予以采纳。
　　被告人蓑口义则在中华人民共和国领域内，违反中华人民共和国海关法规和中华人民共和国文物保护法律法规，逃避海关监管，携带视同文物的古脊椎动物化石出境，其行为已构成走私文物罪，依法应予惩处。中华人民共和国北京市人民检察院第二分院指控被告人蓑口义则犯走私文物罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但指控蓑口义则走私文物的数量有误且认定蓑口义则走私文物犯罪情节特别严重不当，予以纠正。据此，北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第三款、第一百五十一条第二款、第五十二条、第五十三条、第三十五条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：
　　（一）被告人蓑口义则犯走私文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元，附加驱逐出境。
　　（二）在案扣押的古生物化石予以没收。
　　（三）在案扣押的人民币二万一千八百五十元和日元七十二万元并入罚金项执行。
　　（四）在案扣押的佳能2.1MEGApIXEEs型数码相机一部、富士s602型数码相机一部发还被告人蓑口义则。
　　一审宣判后，在法定期限内，被告人未提起上诉，公诉机关亦未提起抗诉，判决发生法律效力。
　　二、主要问题
　　1.如何认定走私古生物化石行为的性质?
　　2.如何对被认定为走私文物罪的走私古生物化石的行为量刑?
　　3.形式不符合规定的鉴定结论能否作为定案依据?
　　三、裁判理由
　　（一）如何认定走私古生物化石行为的性质。
　　本案审理中，对于走私古生物化石的行为如何定性存在争议：第一种观点认为，古生物化石不是文物，不能成为走私文物罪的犯罪对象，从罪刑法定原则出发，走私古生物化石的行为不可能构成走私文物罪，这是本案辩方所持的观点；第二种观点认为，古生物化石虽不是文物，但其珍贵程度不亚于文物，应受到与文物同样的刑法保护，国家文物局的鉴定亦确认了本案涉及的大量古生物化石可以分别视同为国家一、二、三级文物，故古生物化石可以视同为文物予以保护，可以成为走私文物罪的犯罪对象，这是本案控方所持的观点；第三种观点则认为，古生物化石不是文物，能否视同为文物，与文物受同样的刑法保护，应当依据有关法律的规定予以确定。我们同意第三种观点，理由如下：
　　1.古生物化石不是文物。
　　一般认为，文物是历史遗留下来的在人类文化发展史上有价值的东西，是人类通过自身活动所形成的、反映人类社会一定时期的历史文化风貌、对研究人类文明发展史具有研究价值的物品。物品只有经过了修饰、加工等人类活动才有可能成为文物。而古生物化石则是古代生物的遗体或遗迹埋藏在地层中，在自然力作用下，经过漫长的时间演化变成的化石，化石的形成与人类活动无关。从本质上看，古生物化石，同石油、煤炭等一样，是一种自然资源。
　　从我国管理和保护古生物化石的有关规定也可以得出古生物化石不是文物的结论。在我国，负责监督和管理古生物化石的行政主管部门是国土资源部及地方各级政府地质矿产主管部门，而负责监督、管理和保护文物的行政主管部门则是国家文物局及地方各级文物行政主管部门。可见，古生物化石是作为一种自然资源而不是作为文物加以管理和保护的。国土资源部于1999年下发的《关于加强古生物化石保护的通知》第一条也明确指出，“古生物化石是人类史前地质历史时期赋存于地层中的生物遗体和活动遗迹，包括植物、无脊椎动物等化石及其遗迹化石。古生物化石是重要的地质遗迹，它有别于文物，是我国宝贵的、不可再生的自然遗产，具有极高的科学研究价值”。
　　综上，古生物化石不是文物，因此，走私古生物化石的行为不能简单地等同于走私文物的行为。
　　2.古生物化石能否同文物一样受到保护应依据有关法律规定予以确认。
　　虽然古生物化石不是文物，但是否走私古生物化石的行为就一概不能认定为走私文物罪呢?是否古生物化石就不能与文物一样受刑法保护呢?答案是否定的。这里首先需要明确的是，一个语词在刑法中设定时的含义、适用范围与实际生活中的需要不一定完全一致。如信用卡在生活中一般是专指具有贷款、透支功能的银行卡，不包括没有透支功能的借记卡，而全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）有关信用卡规定的解释》则将刑法中的信用卡明确为具有一项或多项金融功能的银行卡，包括了贷记卡、借记卡等。因此，我们在确定刑法中某个语词的含义和范围时，首先应依据刑法或相应立法、司法解释的相关规定予以确定，因为这是对刑法中语词最直接、最明确的解释；在刑法或相应立法、司法解释无相应规定但其他法律、法规有明确规定时，就应以其他法律、法规的规定为参照来明确该语词的含义及范围，这对于确定一些专业性比较强的语词的含义及范围尤为重要；只有当缺乏上述规定时，方可在通常含义的基础上，结合有关立法精神和刑法基本原理，来确定该语词在刑法中的具体含义。因此，在理解走私文物罪中“文物”这个语词的含义及范围时，我们首先应当找寻有无法律对此作了相应规定。作为划定“文物”范围或视同为“文物”、与“文物”受同样保护的其他物品范围的法律依据，自然是文物保护法。作为规定文物管理、保护的专门性法律，文物保护法明确规定了受国家保护的文物的范围及相应制度，同时，也明确了与文物一样受国家保护的物品的范围。该法第二条在第一款规定受国家保护的文物的范围的同时，在第三款规定“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护”。“同文物一样受国家保护”就意味着上述化石在保护价值上被国家视同为文物，在保护方式上享受与文物同等的待遇，不仅同等地受行政保护，而且同等地受刑法保护，这是因为这些化石反映了生物的进化进程，对研究自然界物种起源及其演变、进化具有重要的科学价值。所有以文物为对象的文物犯罪行为，如果行为针对的是上述化石，同样也构成文物犯罪行为，如走私文物罪虽然是以文物为犯罪对象，但如果走私的对象是上述化石，同样可构成走私文物罪。这一点已得到立法解释的支持，2005年12月29日全国人大常委会通过的《关于（中华人民共和国刑法）有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》指出，“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石”。
　　须明确的是，并不是所有古生物化石都适用刑法有关文物的规定。古生物化石包括植物化石、非脊椎动物化石、脊椎动物化石和古人类化石以及生物活动所形成的遗迹化石。虽然古生物化石都受国家保护，但不同的古生物化石受保护的程度不尽相同，根据文物保护法的规定，具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石受到同文物一样程度的保护，至于其他的古生物化石，根据国土资源部《关于加强古生物化石保护的通知》和《古生物化石管理办法》的有关规定，则比照矿产资源进行保护，因此，走私古生物化石的行为能否构成走私文物罪，关键要看古生物化石的种类。依据文物保护法的规定，只有走私古脊椎动物化石或古人类化石才能以走私文物罪定罪处罚，而走私其他古生物化石，即便这些古生物化石可能更为珍贵，科学研究价值可能更高，也不能以走私文物罪定罪处罚。
　　本案中，蓑口义则涉嫌走私的古生物化石共计149件，经国家文物局鉴定，其中：澄江生物群化石111件（6件视同一级文物，71件视同二级文物，10件视同三级文物），脊椎动物化石26件（1件视同二级文物，1件视同三级文物），无脊椎动物化石12件（3件视同一级文物、4件视同二级文物）。由于鉴定结论反映蓑口义则涉嫌走私的古生物化石视同国家一级文物的9件，二级文物的76件，三级文物的11件，依照最高人民法院2000年发布的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，走私一件一级文物即构成走私文物罪情节特别严重，故公诉机关以蓑口义则犯走私文物罪，情节特别严重提起公诉。但经审查，发现上述化石中仅1件古脊椎动物视同国家二级文物，1件视同国家三级文物，其余的都属于无脊椎动物化石。依据罪刑法定原则，尽管这些无脊椎动物化石比古脊椎动物化石更加珍贵，更具有科学研究价值，但由于文物保护法中并无非脊椎动物化石同文物一样受国家保护的规定，因此不能认定蓑口义则走私上述非脊椎动物化石的行为构成走私文物罪，上述走私的非脊椎动物化石数量也不能记入走私文物的数额中，作为量刑的依据。但由于蓑口义则走私的古生物化石中包括1件被视同为二级文物、1件被视同为三级文物的古脊椎动物化石，故法院最终依据蓑口义则走私上述古脊椎动物化石的情况，认定蓑口义则犯走私文物罪，依照最高人民法院的相关解释，蓑口义则的走私犯罪行为属情节严重，并非公诉机关起诉的情节特别严重，对蓑口义则应在五年以上有期徒刑量刑。法院根据本案具体情况，考虑经济犯罪的特点，判决蓑口义则有期徒刑五年，并处罚金七万元，附加驱逐出境，应当说量刑是适当的。
　　（二）如何对认定为走私文物罪的走私古脊椎动物、古人类化石的行为量刑。对走私古脊椎动物、古人类化石可以以走私文物罪定罪处罚应已无疑义，但是否能直接依照最高人民法院的有关解释中所确定的走私文物罪的量刑标准量刑，仍存在分歧。
　　一种观点认为，虽然走私古脊椎动物、古人类化石可以以走私文物罪定罪，但古生物化石毕竟不同于文物，加之，我国目前尚未制定古生物化石分级标准，古生物化石的等级也只是视同于文物的等级，因此，在量刑时不能直接依照最高人民法院有关走私文物量刑标准的解释的规定，而应根据案件具体情况确定被告人刑罚。
　　另一种观点则认为，既然文物保护法规定，古脊椎动物、古人类化石与文物受国家同样保护，这就意味着，走私古脊椎动物、古人类化石不仅在定罪而且在量刑上均应与走私文物罪保持一致，否则“同样保护”就成为空谈。
　　我们比较认同第二种观点，虽然目前我国尚未制定有关古生物化石分级标准，但在鉴定中，通常是依据有关文物的分级标准（依据文化部发布的《文物藏品定级标准》的规定，划分文物等级的依据是文物的历史、艺术、科学价值大小），即依据古生物化石的科学价值大小来确定其等级，因此，如果古脊椎动物、古人类化石被确定为视同于国家一级文物的，在科学价值上应等同于一级文物，理应受到同样的保护，在处罚时不应有所区别。因此本案在确定被告人蓑口义则刑罚时，根据其走私视同为国家二级文物1件和国家三级文物1件的古脊椎动物的情节，认定其属于走私文物情节严重，故判处五年有期徒刑。
　　（三）形式有瑕疵的鉴定结论能否作为定案依据。
　　鉴定结论是我国刑事诉讼法明确规定的七种证据之一，作为法定的特殊证据材料，是通过采用科学手段和科学方法进行严密的科学活动的结果，同其他证据一样，鉴定结论只有在法庭上经过各方当事人的质证，法官对其进行审查确定其具有合法的证据能力和证明力才能作为裁判的证据使用。鉴定结论作为专家提供的结论性意见，涉及许多专业性知识和技能，是司法人员难以理解和掌握的。因此，形式审查在法官对于鉴定结论的审查中具有了更加特殊的意义，一般而言，司法审查其形式合法性的主要内容包括：（1）鉴定主体是否合法。即鉴定机构的资质、鉴定人的资格情况以及鉴定人是否属于回避情形。（2）鉴定程序是否合法。在整个鉴定过程中，鉴定人是否恪守职业道德，遵守相关鉴定操作规程。（3）鉴定结论形式要件是否合法。鉴定结论应是书面形式，由鉴定人和鉴定机构共同署名签章。其中，对于司法鉴定文书的形式，2001年司法部发布的《司法鉴定程序通则（试行）》第三十九条作了详细规定：“司法鉴定文书应当载明受理日期、委托人、委托事由、鉴定要求、送鉴材料情况、检验或者检查过程、鉴定结论或者审查意见、鉴定人以及其他应当包括的内容。鉴定人应当在司法鉴定文书上签名并注明专业技术职称，对鉴定结论进行复核的司法鉴定人应当在司法鉴定文书上签名。司法鉴定文书经签发人签发后加盖司法鉴定机构司法鉴定专用章。”可见，鉴定人和鉴定机构共同署名签章是司法鉴定文书的基本形式要求。这是因为，鉴定结论作为鉴定人（包括一名或数名）出具的专门意见，鉴定人的签名和所在鉴定机构的印章是证实鉴定文书真实合法性的基本依据，也是司法机关审查判断其是否具有法定证明力的依据，如对于鉴定人是否需要回避的判断，在没有鉴定人签名的情况下就难以进行审查。
　　本案中，国家文物局出具的有关鉴定结论，没有鉴定人的签名，只有国家文物鉴定委员会的公章，故辩护人以该鉴定结论不符合鉴定结论的形式要件要求为由，提出该鉴定无效的辩护意见。
　　对这份没有鉴定人签名的鉴定结论能否作为证据采用的问题，我们认为，应当从以下几个方面进行综合考虑。
　　1.鉴定结论作为一种证据，是否采纳、如何采纳，法官享有审查裁量权。刑诉法等有关法规虽然规定了有关证据应具备的形式要件，但对形式上不符合有关规定的证据是否一概排除采信并无硬性规定。即便在那些已经建立起非法证据排除规则的国家，绝大多数也只是对采取非法取证方法、侵犯他人合法权益取得的证据才考虑作为非法证据予以排除，而对仅仅形式不合法的证据多数并不当然丧失其作为证据的资格。而且，出于种种原因，在司法实践中证据的形式要件具有一定瑕疵的情况并不鲜见，一个证据能否在诉讼中被采用，关键在于其是否具有合法性、客观性、真实性，法律之所以对形式要件进行规定其目的也在于保证证据真实合法的需要。因此，对于形式不符合有关形式要件的鉴定结论，是否能够作为定案证据使用，不能简单地一概而论，法官应对鉴定结论进行科学审查，综合考虑该证据所证明的内容、形式要件的瑕疵对证据真实性的影响力大小等因素，确定鉴定结论的中立性、真实性、客观性，并结合作出鉴定结论的鉴定机构的资质、专业性等因素加以判断，决定是否采信。
　　2.文物鉴定是一种比较特殊的鉴定形式，不同于法医、物证、声像资料类等有比较客观的检测方法、比较严格的客观标准的司法鉴定，文物鉴定主要凭鉴定人的学识、经验等主观因素作出结论，不同的人对同一物品可能得出截然不同的结论，因此，这才需要多名专家分别鉴定后再讨论，最终作出集体意见并以集体名义出具相关鉴定结论。国家文物局下属的国家文物鉴定委员会是目前公认的最具权威的文物鉴定机构，其权威性源自鉴定人的专业水准、鉴定程序的规范性，以国家文物鉴定委员会的名义而不是以专家个人名义出具鉴定结论的操作惯例本身也反映出了文物鉴定的特殊性。因此，在鉴定结论的形式上，文物鉴定结论与其他司法鉴定结论可能存在不同也是客观原因造成的。
　　3.本案中，国家文物局出具的鉴定结论上虽没有鉴定人的签名，但盖有国家文物鉴定委员会的公章，即该鉴定结论是以国家文物鉴定委员会的名义出具，并非以鉴定人的名义出具。国家文物鉴定委员会出具鉴定结论，历来遵循个人鉴定并签署意见后，再将个人意见提交鉴定委员会上集体讨论，形成统一意见后以鉴定委员会名义出具鉴定结论的过程。鉴定结论并非没有体现鉴定人的个人意见，体现其个人意见并签名的意见书作为国家文物鉴定委员会出具最终鉴定结论的依据保存在国家文物鉴定委员会的有关机构中，作为日后复查的凭证。因此，从外在形式上看，该鉴定结论上并无鉴定人的签名，不符合鉴定结论的形式要件，但实际上，该鉴定结论是在严格依照国家文物鉴定委员会有关鉴定程序基础上作出的，记载有参与鉴定的各鉴定人的资质、签名等情况的材料被保存在国家文物鉴定委员会有关机构中，也不存在责任不清的问题。
　　正是基于上述原因，法院在能够确认该鉴定结论具有法定证明力的情况下，法院才未仅以形式“不符合”有关司法鉴定结论的要求而排除使用该鉴定结论，应当说是妥当的。当然，如果国家文物局出具的鉴定结论能够严格按照司法部《司法鉴定程序通则（试行）》的规定要求，每个参与鉴定并发表意见的鉴定人都能够在鉴定结论上签名并加盖国家文物局的印章，充足形式要件，或者将体现每个鉴定人意见并签名的意见书随卷提供，那么此案中的有关争议也就不会发生，也就更能使得控辩各方对于诉讼证据的采信做到信服。