75.生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪

【罪名构成】

一、概念及其构成

生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，是指生产者、销售者生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失的行为。本罪是选择性罪名。

本条系1997年《刑法》吸收修改单行刑法作出的规定。1979年《刑法》没有规定生产、销售伪劣农用生产资料的犯罪。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（自1993年9月1日起施行）第六条规定：“生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者是失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；使生产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；使生产遭受特别重大损失的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”1997年《刑法》对罚金的数额作了具体规定和调整。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是国家对农用生产资料质量的监督管理制度和农业生产。农药、兽药、化肥、种子等是重要农业生产资料，国家为了加强对农用生产资料的生产和销售，制定了一系列法律和行政法规，建立了比较完整的监督管理制度。如《产品质量法》规定：“禁止在生产、销售的产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好”。国务院发布的《兽药管理条例》规定：“兽药的生产、经营和使用，必须保证质量，确保安全有效”；“兽药出厂前必须经过质量检验，不符合质量标准的不得出厂”。针对在生产和流通领域存在的问题，国务院有关部门又先后于1985年、1987年和1989年发出了《关于整顿和加强兽药管理，取缔假劣兽药的通知》、《关于加强农药管理坚决制止和取缔生产、经销假劣化肥的暂行规定》、《关于加强农药管理严厉打击制造、销售伪劣农药活动的通知》。生产、销售伪劣农用生产资料的行为，严重侵犯了国家对农用生产资料的监督管理制度，严重破坏了农业生产，对农业危害很大，应受刑法打击。

本罪的犯罪对象是农药、兽药、化肥、种子，仅限假的、失去使用效能的或者不合格的农药、兽药、化肥、种子。

“农药”，是指用于防治药、虫、草、鼠害、调节植物生长发育的农用化学药虫剂、杀菌剂、除草剂等。

“兽药”，是指用于预防、治疗、诊断畜禽等动物疾病，有目的地调节其生理功能，并规定作用、用途、用法、用量的兽用药品。

“化肥”，是指经化学或者机械加工制成的各种化学肥料，又称无机肥料，用于为农业、林业生产提供一种或者一种以上植物必需的营养元素或者兼可改善土壤性质、提高土壤肥力的一类物质。化肥的范围包括：化学氮肥、磷肥、钾肥、复合肥料、微量元素肥、其他肥料（上述列举以外的其他化学肥料）。

“种子”，是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等。

“假农药、兽药、化肥”，是指农药、化肥、兽药的成份名称不符合有关标准所规定的应当含有的成份名称，或用非农药、非兽药、非化肥冒充农药、兽药、化肥，或用此种农药、兽药、化肥代替另一种农药、兽药或化肥，以及其他应按假的来处理的农药、兽药和化肥，如未取得批准文号生产的或者国务院农牧业行政管理机关明文规定禁止生产或销售的兽药等。

“失去效能的农药、兽药、化肥、种子”，是指农药、兽药、化肥、种子因过期、受潮、变质等原因已经丧失其有利的作用及价值。使用它已无法产生出其应有的效果，如农药已无法防治病、虫、害，化肥已不能给植物养分而促使其生产等等。

“不合格的农药、兽药、化肥、种子”，是指不符合产品质量标准的次品、劣品，其虽有一定的使用效能，但无法达到合格产品所应有的使用效能，如农药、兽药、化肥的成份与产品质量标准不相符合，超过有效期尚未完全丧失效用等。这点与假的或失去使用效能的上述物品不同，后者是对于所要防治的或应该达到的目的是毫无效果。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失的行为。

“生产”，是指以生产、销售农药、兽药、化肥、种子为目的，合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料，或者在将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为。

“销售”，是指将农药、兽药、化肥、种子有偿提供给他人的行为。

本罪是结果犯，实施了本条规定的行为，需要使生产遭受较大损失的，才能构成本罪。

“使生产遭受较大损失”，根据2001年4月9日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定：本条规定的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪中“使生产遭受较大损失”，一般以二万元为起点；“重大损失”，一般以十万元为起点；“特别重大损失”，一般以五十万元为起点。

根据2008年6月25日发布2017年4月27日修订的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第23条的规定：生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）使生产遭受损失二万元以上的；（2）其他使生产遭受较大损失的情形。

根据2022年3月2日《最高人民法院关于进一步加强涉种子刑事审判工作的指导意见》第3条的规定：对销售明知是假的或者失去使用效能的种子，或者生产者、销售者以不合格的种子冒充合格的种子，使生产遭受较大损失的，依照刑法第一百四十七条的规定以生产、销售伪劣种子罪定罪处罚。对实施生产、销售伪劣种子行为，因无法认定使生产遭受较大损失等原因，不构成生产、销售伪劣种子罪，但是销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。同时构成假冒注册商标罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

根据刑法第一百四十九条的规定，生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（三）主体要件

本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。单位也能成为本罪的主体。

根据2001年《伪劣商品解释》第9条的规定：知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。即行为人明知是假农兽药、化肥，失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子或者是不合格的农药、兽药、化肥、种子，且有可能使生产遭受重大损失，仍故意生产或者销售。如果行为人是在不明知的情况下销售了上述产品的，不能构成本罪。

行为人的犯罪目的，大多都是为了谋利，但是否获利或者是否实际获利并不是本罪的构罪要件。

二、认定

（一）本罪与非罪的界限

本罪与非罪的主要界限，一是看是否使生产遭受较大损失。如果没有使生产遭受较大损失的，就不构成本罪。二是看行为人是否明知系假的、失去效能的或者不合格的产品，或者主观上不明知，则不构成本罪。

（二）本罪与生产、销售伪劣产品罪的界限

二者的区别主要是：

1、侵犯客体不同。本罪侵犯了国家对农用生产资料的监督管理制度和农业生产；生产、销售伪劣产品罪侵犯了国家产品质量监督管理制度和消费者的合法权益。

2、犯罪对象不同。本罪的犯罪对象是农药、兽药、化肥、种子。生产、销售伪劣产品罪犯罪对象是所有产品，其范围更为广泛。

3、构罪标准不同。本罪是结果犯，必须使生产遭受较大损失的，才构成犯罪；生产、销售伪劣产品罪则是数额犯，要求销售金额在五万元以上的，才构成犯罪。

生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子，尚不构成本罪，但是销售金额在五万元以上的，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。犯本罪，同时又构成生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定处罚。

（三）本罪与破坏生产经营罪的界限

二者的区别主要是：

1、犯罪目的不同。本罪一般是出于非法牟利的目的；破坏生产经营罪则是出于泄愤报复或者其他个人目的。

2、客观方面不同。本罪的生产、销售行为与结果之间并非直接相连，而是通过消费者购买并使用了伪劣农药、兽药、化肥、种子后才发生危害结果，生产、销售行为与危害结果之间有一段相当长的时间；破坏生产经营罪则是采用毁坏机器设备、残害耕畜等直接方法破坏生产经营，破坏行为与危害结果之间直接相连，没有他人介入。

3、犯罪客体不同。本罪所侵害的客体是国家有关农药、兽药、化肥、种子等农用生产资料质量的管理制度和农业生产，对象具有不特定性；破坏生产经营罪的客体则是某一单位的生产经营，对象具有特定性。

4、犯罪主体不同。本罪的主体不仅限于自然人，而且还包括单位；破坏生产经营罪的主体则只有自然人才能构成。

三、处罚

犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受特别重大损失的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

根据刑法第一百五十条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚。

根据2001年《伪劣商品解释》第7条的规定：本法规定的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪中“使生产遭受较大损失”，一般以二万元为起点；“重大损失”，一般以十万元为起点；“特别重大损失”，一般以五十万元为起点。

该《解释》第10条规定：实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

该《解释》第11条规定：实施犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

该《解释》第12条规定：国家机关工作人员参与生产、销售伪劣商品犯罪的，从重处罚。

根据2022年《涉种子指导意见》的规定：实施涉种子犯罪，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：针对稻、小麦、玉米、棉花、大豆等主要农作物种子实施的，曾因涉种子犯罪受过刑事处罚的，二年内曾因涉种子违法行为受过行政处罚的，其他应当酌情从重处罚的情形。对受雇佣或者受委托参与种子生产、繁殖的，要综合考虑社会危害程度、在共同犯罪中的地位作用、认罪悔罪表现等情节，准确适用刑罚。犯罪情节轻微的，可以依法免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。

【刑法条文】

　一、刑法规定

第一百四十七条　生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受特别重大损失的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

第一百四十九条　生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。

生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第一百五十条　单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

二、刑法原规定

未改动

【相关规定】

【相关案例】

【相关观点】

【第109号】李云平销售伪劣种子案——生产、销售伪劣种子犯罪的法律适用

一、基本案情

被告人李云平，男，1954年9月16日出生于山东，农民。山东省济南市历城区人民检察院起诉书指控被告人李云平犯销售伪劣种子罪，向济南市历城区人民法院提起公诉。

被告人李云平对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，但辩称，认定的损失数额太大。其辩护人提出：指控被告人造成损失的数额缺乏科学依据；被告人的行为不构成销售伪劣种子罪，被告人没有犯罪动机，也没有造成什么损失。

济南市历城区人民法院经公开审理查明：

1998年11月，被告人李云平将自己在内蒙古培育但没有经过国家认证推广的6万余公斤玉米种，假冒“鲁单50号”玉米种，销售给山东农科种子研究开中心，销售金额31万余元。山东省曲阜、江苏省新沂、东平县等地农民购买种植后，造成玉米大面积减产，给当地农民造成经济损失314.5万余元。

济南市历城区人民法院认为：被告人李云平以自己培育的没有经过认证推广的玉米种，假冒“鲁单50号”玉米种销售给他人，使生产遭受特别重大损失，其行为已构成销售伪劣种子罪。公诉机关指控其犯销售伪劣种子罪成立。李云平销售伪劣种子给他人造成的损失数额有相关书证及证人证言予以证实，辩护人提出的被告人无犯罪故意，造成损失的数额不确定，也没有造成什么损失，被告人的行为不构成销售伪劣种子罪的辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采信。李云平归案后认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十七条之规定，于2000年11月30日判决如下：

被告人李云平犯销售伪劣种子罪，判处有期徒刑七年，并处罚金四十万元。

宣判后，李云平以“一审判决认定造成的经济损失缺乏科学公正的事实根据，数额不确切；其行为不构成销售伪劣种子罪，应构成销售伪劣产品罪”为由，提出上诉。其二审辩护人以同样的理由为其提出辩护意见。

济南市中级人民法院经审理认为：上诉人李云平以自己培育的未经国家检验和审定的玉米种，假冒山东省农科院培育的“鲁单50号”玉米种销售给他人，使农业生产遭受特别重大损失，其行为符合销售伪劣种子罪的构成要件，原审法院认定上诉人李云平的行为构成销售伪劣种子罪是正确的。本案的经济损失情况，分别有农业专家的鉴定、当地农民的证言及物价部门出具的玉米价格证明在卷为证，足以认定。上诉人及辩护人的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于上诉人系初犯，归案后认罪态度较好，可从轻处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑及罚金数额适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2001年1月18日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1.伪劣种子如何认定？

2.生产、销售伪劣产品罪与生产、销售伪劣种子罪如何区分？

三、裁判理由

（一）以此种品种种子冒充他种品种种子属伪劣种子

种子是农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等。生产、销售伪劣种子，不仅使农业或者林业生产经营者因减产而遭受较大损失，严重损害种子种植者的合法权益，也破坏了国家对种子质量的监督管理制度。因此，《中华人民共和国种子法》第四十六条规定：“禁止生产、经营假、劣种子”。《中华人民共和国种子法》第五十九条规定：“生产、经营假、劣种子的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关责令停止生产、经营，没收种子和违法所得，吊销种子生产许可证、种子经营许可证或者营业执照，并处以罚款；有违法所得的，处以违法所得五倍以上十倍以下罚款；没有违法所得的，处以二千元以上五万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。刑法第一百四十七条专门设立了生产、销售伪劣种子罪。

所谓生产、销售伪劣种子罪，是指生产者、销售者违反种子管理法规，生产、销售假种子、劣种子，使生产遭受较大损失的行为。本罪的犯罪对象是假种子和劣种子。关于假种子和劣种子的认定，种子法第四十六条有明确规定：“下列种子为假种子：（一）以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充他种品种种子的；（二）种子种类、品种、产地与标签标注的内容不符的。下列种子为劣种子：（一）质量低于国家规定的种用标准的；（二）质量低于标签标注指标的；（三）因变质不能作种子使用的；（四）杂草种子的比率超过规定的；（五）带有国家规定检疫对象的有害生物的”。本案中，被告人李云平将自己培育的6万余公斤玉米种冒充“鲁单50号”玉米种进行销售，无疑属于“以此种品种种子冒充他种品种种子”的销售假种子的行为。

（二）生产、销售伪劣种子，使生产遭受较大损失的，应以生产、销售伪劣种子罪定罪处罚

种子也是一种商品，生产、销售伪劣种子，销售金额在五万元以上的，当然也可构成生产、销售伪劣产品罪。本案被告人李云平及其辩护人的辩解、辩护意见从形式上看有一定的道理。但是，根据刑法第一百四十九条规定，生产、销售伪劣种子，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚应具备特定的条件：即生产、销售伪劣种子，销售金额在五万元以上，但没有使生产遭受较大损失；或者生产、销售伪劣种子，虽使生产遭受较大损失，但由于销售金额大，依照刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，处刑较重的。换言之，生产、销售伪劣种子，构成生产、销售伪劣种子罪，以“使生产遭受较大损失”为条件。没有使生产遭受较大损失的，不能以生产、销售伪劣种子罪定罪处罚，但生产、销售伪劣种子，销售金额在五万元以上的，可按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚；销售金额在五万元以上，并且使生产遭受较大损失的，既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成生产、销售伪劣种子罪的，属于法条竞合，择一重罪定罪处罚，不实行数罪并罚。从本案的实际看，被告人李云平销售假种子的销售金额31万余元，并且由于其销售假种子行为，使得直接使用该假玉米种子的农户种植的玉米大面积减产，给农民造成经济损失达三百多万元，应当认定为“使生产遭受特别重大损失”。被告人李云平的行为，同时触犯了刑法第一百四十条规定的销售伪劣产品罪和刑法第一百四十七条规定的销售假种子罪，根据刑法第一百四十九条第二款的规定，应“依照处罚较重的规定定罪处罚”。由于生产、销售伪劣产品罪的定罪量刑标准是销售金额的大小，被告人李云平销售假种子的销售金额为31万余元，依法应在“二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的量刑档次和幅度内处刑，而生产、销售伪劣种子罪的定罪处刑标准是生产遭受损失的大小，被告李云平销售假种子的行为使生产遭受特别重大损失，依照刑法第一百四十七条的规定，应在“七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产”的量刑档次和幅度内处刑。显然，对被告人李云平的行为，应以销售伪劣种子罪定罪处罚。历城区人民法院根据被告人李云平销售伪劣种子的具体情况，及其归案后的认罪态度，以销售伪劣种子罪，依法酌定从轻判处其有期徒刑七年、并处罚金四十万元，是适当的。

（执笔：王季君　审编：刘效柳）

【2024081507】生产、销售伪劣种子犯罪中田间现场鉴定意见的证据属性和采信规则

文/王中义,杨聪惠

田间现场鉴定意见通常是认定生产、销售伪劣种子的重要证据，但在实务中仍面临因不符合法定证据种类而遭遇“不能作为定案根据”的身份危机。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》《最高人民法院关于进一步加强涉种子刑事审判工作的指导意见》虽然拓展了专门性问题解决方法的证据形式，一定范围内认可了田间现场鉴定这类专门性证据作为定案根据的资格，但司法解释和指导意见仅作了概括规定。司法判例已经广泛认可田间现场鉴定意见的刑事证据能力，但仍面临证据属性不清、采信规则不明等问题，如何审查认定田间现场鉴定意见仍是实务难点。

一、田间现场鉴定意见的主要特征

根据《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第十四条规定，田间现场鉴定书主要包含七方面内容：鉴定申请人名称、地址、受理鉴定日期等基本情况；鉴定的目的、要求；有关的调查材料；对鉴定方法、依据、过程的说明；鉴定结论；鉴定组成员名单；其他需要说明的问题。田间现场鉴定既包含调查材料情况、鉴定方法和过程等描述性内容、又包含鉴定结论等专业性判断事项。田间现场鉴定意见具有以下特征：

1.田间现场鉴定的组织主体是行政部门。从鉴定组织主体来看，田间现场鉴定的启动主体是行政机关，系行政鉴定意见。而司法鉴定的组织主体主要是司法机关，系司法鉴定意见。涉伪劣种子犯罪是较为典型的行政犯，通常是经行政执法过程中发现后移送侦查起诉的，案发初期主要依赖于行政机关的先行调查取证。

2.田间现场鉴定意见通常形成于刑事起诉前。从形成时间来看，田间现场鉴定意见形成于诉讼前，而司法鉴定意见形成于诉讼中。多数农户在行政机关组织开展田间现场鉴定后，会低价出售相应农作物。农作物售出后客观上制约了后续侦查起诉阶段的鉴定工作，侦查机关无法再开展田间现场鉴定。

3.田间现场鉴定尚不属于司法鉴定行政管理范畴。从鉴定人资质来看，田间现场鉴定人没有明确的行政鉴定管理规范。当前“法医类”“物证类”“声像资料类”“环境损害类”司法鉴定的管理规范较为明确，鉴定业务受司法行政管理部门的颁证约束。与前述四大类司法鉴定相比，当前并没有法定的司法鉴定机构开展田间现场鉴定，开展田间现场鉴定的专家也没有相应的鉴定资格证。

二、田间现场鉴定意见可以作为刑事证据使用

（一）田间现场鉴定意见作为证据使用的理由

1.具有法规适用依据。笔者认为，田间现场鉴定意见属于针对专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。理由如下：虽然主流观点认为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十五条应作“等内”解释，即通常只限于物证、书证、视听资料、电子数据，不包括鉴定意见、勘验、检查笔录。但也存在例外适用情况，“如已不具备重新鉴定、勘验、检查的条件，且有证据证明行政机关进行的鉴定、勘验、检查程序合法，相关证据能与其他证据相印证，确有必要作‘等外’解释的，则可以个案处理”。正是考虑到伪劣种子刑事案件中存在鉴定的实际困难，《最高人民法院关于进一步加强涉种子刑事审判工作的指导意见》规定，认定伪劣种子，可以依据检验机构的鉴定意见、检验报告，相关行政主管部门出具的书面意见，农业农村主管部门所属的种子管理机构组织出具的田间现场鉴定书等。

2.能够发挥专家学者的专业化优势。诉讼中专门性问题的解决应遵循“专门性问题由具有专门知识的人来解决”的基本处理原则。田间现场鉴定意见能够实现借助有专门知识者的“能”弥补裁判者的“不能”，进而保证与专门性问题有关的推理、判断更为可靠。同时专门知识者给出的意见仍然需要经过刑事审判质证程序才能成为定案的根据，能在一定程度上体现权威性，有助于案件裁判。

3.能够推进行政执法与刑事打击的衔接。有学者认为，行政鉴定意见“只能作为证明行政不法事实成立的证据材料”，但是在一些特定的场合，基于效率、便利等实用性的考虑，可以有若干例外情况。涉伪劣种子犯罪具有“行政发现在先，刑事介入在后”的特点，行政机关组织开展田间现场鉴定具有时间优势。案件进入刑事侦查阶段后，通常已经不具有田间现场鉴定的条件。在刑事审判中，依法采信田间现场鉴定意见可以更好衔接行政执法与刑事打击，缓解司法证明困难，解决伪劣种子鉴定难题。

（二）田间现场鉴定意见属于专家意见

对田间现场鉴定意见的证据属性问题，笔者分析如下：

1.有观点认为专业性认定属于鉴定意见，依此观点田间现场鉴定意见可归入鉴定意见证据种类。笔者认为，田间现场鉴定意见在鉴定组织主体、鉴定意见形成时间、鉴定人资质等方面与刑事诉讼中的鉴定意见这一法定证据种类存在不同之处，不宜将田间现场鉴定意见认定为鉴定意见。

2.有观点认为行政认定意见可以归入书证种类。笔者认为，田间现场鉴定意见与书证存在显著区别。在刑事证据理论通说看来，书证是案件发生、发展过程中留下的客观痕迹。但田间现场鉴定意见是在案发后经鉴定人员现场鉴定后出具的意见，具有事后性、一定程度上的主观性，不宜纳入书证证据种类。

3.有观点认为就专门性问题进行分析并给出鉴定意见的可以视为专家意见，其本质属性与鉴定意见相同。笔者赞同此观点，同时据此观点认为田间现场鉴定属于专家意见。田间现场鉴定意见通常是由具有农业专门知识的人，针对“案涉农作物与正版农作物是否为同一品种”等专门性问题而给出的意见，本质属性是意见性和专门性知识，系有专门知识的人针对专门性问题作出的报告。

三、田间现场鉴定意见的采信规则

（一）基本采信规则

对于田间现场鉴定意见的采信与认定可以围绕合法性、关联性、客观可靠性三方面要素开展，以“鉴定意见标准﹢田间现场鉴定规范性标准”为审查认定标准。具体从以下方面判断：

1.合法性要素，即田间现场鉴定程序是否合法，主要审查：对田间鉴定的程序审查。田间现场鉴定是否由种子管理部门组织实施；检材的来源、取得、保管、送检是否符合规范；鉴定程序、过程、方法是否符合《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》等有关规定和专业规范要求。

2.关联性要素，即田间现场鉴定意见是否为证明待证事实所需要。主要审查：鉴定意见是否明确；鉴定意见与案件事实有无关联；鉴定意见与其他在案证据能否相互印证。

3.客观可靠性要素，即田间现场鉴定意见是否客观可靠，主要审查：鉴定人的专业资质和中立地位。鉴定人是否具有相应专业技术职称、具有专门知识和实际工作经验、从事相关专业领域工作；是否存在应当回避的情形。当前并没有法定的司法鉴定机构开展田间现场鉴定，对于田间现场鉴定人的资质审查应当围绕其是否是“有专门知识的人”，也即是否具有某一领域、学科过于常人的专门性知识，进而可协助控辩双方对鉴定意见提出意见，可以结合鉴定人的专业从业经历、相关职称予以综合判断。

（二）田间现场鉴定意见需要结合在案其他证据综合认定

对于推定被告人出售伪劣种子的推定应结合被告人的种子供应能力、出售过程中的行为逻辑、受害农户农作物种植和出售情况、种子包装等主客观因素进行盖然性判断，具体而言可以结合田间鉴定意见、正版种子注册商标权利人鉴定证明、被告人与受害农户之间的言词证据、证人证言等证据，以完整的证据链条予以认定。

但鉴于伪劣种子的鉴定难、受害农户留证取证意识弱、基层农业行政管理人员及技术人员专业素质参差不齐等现实因素，在认定伪劣种子时，认定伪劣种子不可唯鉴定意见，不可迁就鉴定意见，应当遵照刑事诉讼证据裁判规则予以综合认定。

（作者单位：福建省厦门市思明区人民法院）

【2024080808】浅论刑法中“假兽药”的认定

文/周家琳

在我国刑法中，生产或销售假兽药的行为可能会触犯数个分则罪名——生产、销售伪劣产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪以及非法经营罪。《兽药管理条例》第四十七条、第四十八条分别规定了假兽药、劣兽药的认定情形，其中假兽药又分为假兽药和按照假兽药处理两种类型。在《兽药管理条例》的逻辑中，与“劣兽药”的认定偏重于“有效性”相比，“假兽药”的认定偏重于“安全性”，而“按照假兽药处理”则倾向于判断管理秩序的违反。如果说《兽药管理条例》中所说的“假兽药”“劣兽药”的定义直接适用于刑法中尚且争议较小，那么争议较大的是当中所说的“按照假兽药处理”（以下简称“形式假兽药”）的情形能否也被认为是刑法中所说的“假兽药”？这涉及同一用语在不同部门法中是否应当作同一认定的问题。笔者拟从“假药”与“假兽药”之间的联系出发，探讨刑法中“假兽药”的认定方法。

一、反向排除：刑法无须与《兽药管理条例》对“假兽药”作相同理解

这一争议问题与行政犯违法判断的相对独立性有关。行政犯指的是，在刑法条文中规定构成本罪需要以行政不法为前提。行政犯的罪状设置，不但需要有“违反国家规定”等前置违法条件过滤，而且罪状中的部分构成要素也常交由行政法规设定和充实。行政犯罪名的大幅度增加，导致行政不法和刑事不法的重合范围扩张，进而带来的问题是，行政犯中所说的“违法”，在行政不法和刑事不法中是否应当作统一判断？

（一）行政犯的违法判断应有相对独立性

关于行政犯的违法判断应当独立还是统一的问题，德国刑法将其称为“量的区别说”“质的区别说”以及“质量区别说”，日本刑法则有“违法一元论”与“违法多元论”的对立，大体上内容可以相对应。“质的区别说”认为，刑法与行政法具有不同的规范保护目的，行政不法与刑事不法本质上不属于同一种类的不法行为，故刑法违法性可以作相对判断。“量的区别说”则认为自身是法秩序统一的体现，行政不法与刑事不法之间并没有本质差别，只是违法程度的不同。不同法域之间的规范也不能有矛盾和冲突，在某一法域中被认为是合法的行为，在其他法域中就不能被认为违法而加以禁止，否则就无法为市民提供明晰的行为指南。另外，“质量区别说”认为，刑法的规制范围可以被区分为核心领域和非核心领域。侵犯核心领域的行为具有强烈的社会伦理谴责色彩，在刑法的核心领域中，刑事不法与行政不法具有本质的区别。而在刑法的非核心领域，立法者既可以采用刑事手段也可以采用行政手段进行规制，因此侵犯该领域的行为既可能是刑事违法也可能是行政违法，两者的区别在于量的大小不同。

具体到“假药”“假兽药”的问题上，持“量的区别说”的学者可能更倾向于认为刑法和行政法不应对“假药”“假兽药”作出不一样的理解。对“陆勇案”，可以在肯定构成要件满足之后，在违法性阶层认为存在“量”的不足进而出罪。而持“质量区别说”的学者有可能会认为国民的身体健康保护属于刑法的核心领域，因此刑法有权对“假药”作出自己的理解，进而和持“质的区别说”的学者得出相同的结论。笔者赞成后一种观点。也即，刑法、药品管理法及《兽药管理条例》的规范目的并不相同。刑法保护药品管理秩序最终是为了保护个人的生命健康，保护兽药管理秩序最终是为了保护消费者合法权益；药品管理法与《兽药管理条例》是为了行政监督管理的需要。因此，刑法中“假药”“假兽药”的内涵与外延不必与药品管理法和《兽药管理条例》完全一致。所谓的“形式假兽药”因为有实际疗效，可以达成消费者购买此种兽药的目的，既不是“假兽药”，也不是“伪劣产品”。进而可以得出，行政机关对所查处的相关产品所作出的“质量报告”仅能用作行政处罚的根据，而不能未加判断地用作认定犯罪的根据。

（二）对不同部门法的同一用语作不同理解并未违反法秩序统一原则

法秩序由行为规范构成，强调法秩序的统一性，旨在确保国家向公民发出明确的行为指引，这也是法治原则的基本要求。换言之，只要不同的部门法发出的行为指引不会给国民带来理解上的混乱，就不应该认为某个结论违反了法秩序统一原则。

对在不同部门法中的“假兽药”作出不一样的理解亦是如此。刑法禁止行为人生产或销售没有疗效的兽药，《兽药管理条例》则更加严格，即使有实际疗效但是没有经过审批流程的兽药也被禁止生产和销售。对于国民来说，这样的两个不同的部门法规范意味着两点：一方面，不可以生产或销售没有经过审批流程的兽药；但另一方面，即使生产或销售没有经过审批流程的兽药也只会受到行政处罚而不是刑罚。这样的结论并不会让国民在安排自己的行动时无所适从，因此，并未违反法秩序统一原则。

（三）刑法修正案（十一）对假药犯罪的调整对“假兽药”认定的影响

随着药品管理法对“假药”定义的修改和刑法修正案（十一）中“妨害药品管理罪”的增加，生产、销售“形式假药”和“实质假药”的两种外表相同，但违法程度和责任程度不同的自然犯和法定犯分立为两个罪名。未经批准擅自生产、进口药品并销售给他人的行为，侵犯了药品管理秩序，对人的生命、身体形成了抽象危险，所以不应完全被排除出刑法处罚的范围。

这样的修法举措，不能直接推导出“一切妨害兽药管理秩序的行为都应该在刑法处罚范围之内”的结论。人用药品可能威胁的对象是人体健康，所以即便是造成抽象危险的行为也有纳入到刑法规制范围的必要。但是兽药并不直接作用于人体，其对保护客体的抽象危险可能并未达到值得用刑罚处罚的程度。至少在当下的立法语境，妨害药品管理罪针对的对象仅仅是作用于人体的药物，那么单纯妨害兽药管理秩序的行为就暂时不应该被认定为犯罪。从刑法的谦抑性品格和罪责刑相适应原则的角度出发，也应当得出这样的结论。

二、正向识别：刑法“假兽药”的认定应注重考察实际疗效

通过对“假兽药”与“假药”在刑法理论上的对比，确认前置行政法中的“形式假兽药”并不能成为刑法中的“假兽药”之后，已经在理论上将容易产生争议的部分情形反向排除在外。因此，遗留的待解决问题即为：刑法“假兽药”的本质特征为何？这一问题关涉两个子问题：第一，刑法第一百四十七条生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪中的行为对象有何特性？第二，不能被纳入第一百四十七条的“假兽药”，能否被另行认定为“伪劣产品”，进而适用刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪？

（一）第一百四十七条行为对象的共同特性为“无实际效能”

刑法第一百四十七条的罪状表述为，“生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失……”本条行为对象中的“兽药”存在数种表述——“假兽药”“失去效能的兽药”“不合格的兽药”，那么，上述三种表述中的“兽药”，在认定上是否应当有所区别？

笔者认为，上述三种对兽药的描述仅是为了列举典型的几种假兽药而所作的描述，仅存在形式上的区别。换言之，在认定上应当以“无实际效能”为唯一标准来判断本罪的行为对象。从理论上讲，既包括从未具有实际效能的兽药，也包括曾经具备、但后续失去实际效能的兽药。理由在于，本罪的构成要件要素中包含“使生产遭受较大损失”的要求。这里所说的“生产”指的是“生产活动”，也就是说，仅仅是消费者买到没有经过完整审批程序的兽药而付出的费用并不属于这里所说的“使生产遭受较大损失”，而必须是在养殖业或畜牧业造成的经济损失。而没有经过完整审批程序、但有实际效能的兽药显然不可能给生产者或消费者带来经济损失。

总而言之，本罪所描述的“假兽药”“失去效能的兽药”“不合格的兽药”实际上都是指“无实际效能的兽药”。如果该兽药由外国兽药企业生产、且符合我国国家标准只是未经批准进口，在实际使用中确实能够起到兽药的治疗预防作用，或者系在我国设立的兽药生产企业在取得兽药监督管理机构批准前生产，且生产流程、产品质量均符合国家标准，此二类情形虽然违反《兽药管理条例》的规定，侵犯了我国对兽药的管理秩序，但是产品质量上不存在问题，不会影响牲畜、家禽以及宠物的饲养，不会产生第一百四十七条规定的使生产遭受较大损失这一法定要件。

（二）第一百四十七条的“假兽药”与第一百四十条的“伪劣产品”须分别判断

一种观点认为，生产、销售伪劣兽药的行为，如果不能构成第一百四十七条生产、销售伪劣兽药罪，但销售金额已经超过5万元，可以直接适用第一百四十条生产、销售伪劣产品罪。笔者认为，这种观点并不可取。

这一问题关涉到刑法第一百四十和第一百四十七条之间的法条关系。主流学说认为，能够形成法条竞合现象的两个法条之间一般是包容关系，即A法条记载了B法条的全部特征（或要素），但同时至少还包含一个进一步的特别特征（要素）使之与B法条相区别。但是，成立第一百四十条的犯罪并不以符合第一百四十七条的构成要件为前提；成立第一百四十七条的犯罪也不以符合第一百四十条的构成要件为前提（如不需要销售金额达到5万元以上）。所以，不能认为上述法条存在包容关系。第一百四十条和第一百四十七条之间并不会形成法条竞合现象，在司法实践当中，二者可能会发生想象竞合。发生想象竞合的两个法条之间的构成要件要素原则上需要分别、完整判断，而不能像法条竞合关系中的一般法条与特别法条之间的构成要件要素那样进行一次判断即可——能够成为特别法条行为对象的客体，理所当然地也能成为一般法条的行为对象。

（作者单位：华东政法大学刑事法学院）

【2024032806】认定生产、销售伪劣兽药罪须厘清三个关系

文/华东政法大学教授张勇

在理论上和实务中，有关刑法第一百四十条规定的生产销售伪劣产品罪与第一百四十一至第一百四十八条所规定罪名的关系及刑法适用，存在不少疑难问题。以生产、销售伪劣兽药罪为例，生产、销售伪劣兽药罪与生产、销售伪劣产品罪的关系如何、对于刑法第一百四十九条第二款“依照处罚较重的规定定罪处罚”如何理解和把握？生产销售未经批准但安全有效的兽药能否认定为犯罪？能否将“假而不劣”的兽药排除在刑法规制的对象范围之外？对于上述问题存在不少争论。笔者在对生产、销售伪劣产品犯罪进行法益阐释和类罪比较的基础上，主张认定生产、销售伪劣兽药罪须厘清以下三个关系：

一、厘清秩序法益与个人法益的关系

犯罪客体（保护法益）是评价某种行为社会危害性及其程度的本质特征。生产、销售伪劣兽药罪的主要客体是兽药管理制度或养殖业的生产经营秩序，次要客体是消费者的财产权益；生产、销售伪劣产品罪的保护法益即产品质量管理制度和消费者权益，两者具有相同之处。不同之处在于，本罪更加重视保护作为被害人的消费者之财产权益。因为，刑法第一百四十七条将“使生产遭受较大损失”作为罪量标准，而刑法第一百四十条则将“销售金额”即生产者、销售者所得或应得的违法收入作为定罪标准。两罪的定罪标准不同，意味着刑法保护法益的重点也不同。比较而言，前者着重考虑被害人所遭受的财产损失多少，重在保护消费者的个人权益；后者则主要考虑犯罪人所得或应得的财产利益，侧重保护养殖生产经营的秩序法益。实践中，被害人财产损失和犯罪人违法所得往往成正比关系，销售金额较大，也能够反映出行为个人法益的受损害程度；但有时两者是不对应的，反之亦然，销售金额较大不一定造成较大生产损失，生产损失较大也并不意味着销售金额就一定很大。如果不加以区别，就会带来刑法适用上的困惑和认识误区。司法机关在认定生产、销售伪劣兽药罪时，应将养殖生产损失作为首要考虑的罪量因素，如果行为人没有造成养殖生产的较大损失，就不能认定构成该罪。只有行为没有造成养殖生产损失或损失不大的情况下，才能将销售金额作为该罪名的定罪标准。在后一种情况下，养殖生产经营的秩序法益被置于刑法保护法益的重心，并通过销售金额罪量标准加以体现。另外，根据司法解释规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。学界有观点认为，仅生产或仅购入伪劣产品的行为，还没有使伪劣产品进入市场，既没有破坏市场秩序，也没有损害消费者的合法权益，因而不构成犯罪。笔者认为，成立犯罪未遂的前提是行为人着手实施犯罪构成要件行为，对于本罪来说，行为人实施销售行为视为“着手”。如果行为人储存了货值金额达15万元以上的伪劣产品，但全部未予销售，则不能认为“着手”；如果已经开始销售、但销售金额没有达到5万元，即构成犯罪未遂。在此情况下，该行为对市场秩序法益已经实施了侵害，尽管实际侵害程度不大，但因货值金额巨大，一旦流入市场流通领域，将对市场秩序会产生更为严重的损害。该未遂行为已经对市场秩序法益形成严重威胁，将其作为未遂犯予以刑法规制，是合理的。

二、厘清伪劣兽药与假（劣）药的关系

生产、销售伪劣兽药罪与生产、销售假（劣）药罪的构成要件存在本质区别，不应混同。从犯罪对象来看，虽然“兽药”也被称为“药”，但不属于药品管理法中的“药品”，后者仅限于人用药品与非药品。“人药”和“兽药”所反映的客体性质不同，前者是消费者的人体健康，后者是养殖企业或个人的财产利益，两者不能混同。从构成要件来看，生产、销售兽药罪为结果犯；生产销售假药罪为抽象危险犯或行为犯，定罪并不要求行为造成损害结果；生产、销售劣药罪虽然也是结果犯，但该罪以对人体健康造成严重危害为定罪标准，与生产、销售兽药使生产遭受较大损失的罪量标准也不同。有观点认为，可以将生产、销售伪劣兽药罪中的“伪劣”进行实质的“类比”解释，参照刑法修正案（十一）将原来以“假药论”的情形规定为妨害药品管理罪，将只“假”不“劣”的兽药排除在生产、销售伪劣兽药罪的对象范围之外，而认定为妨害药品管理罪。这种观点既缺乏法律依据，也不尽合理，实质上属于类推解释，违背罪刑法定原则。笔者赞同对生产销售伪劣兽药罪中的“假（劣）兽药”进行实质限制解释，但这种适用解释不能突破刑法对该罪基本构成要件的规定，一味采取积极入罪的态度。生产、销售伪劣兽药罪属于典型的法定犯，认定该罪必须厘清行政违法和刑事违法之间的界限。在《兽药管理条例》第47条、第48条列举的认定“伪（劣）兽药”的情形中，既有实质认定情形，也有形式认定情形。如果只是形式违法性而不具有实质违法性，则不应认定为犯罪，只须予以行政处罚即可。如果行为人未取得相关批准证明文件生产兽药或者明知是上述药品而销售，但这种兽药不存在质量问题，只“假”不“劣”，不可能对养殖企业或个人造成生产损失，就不应当认定其为生产销售伪劣兽药罪。如果该行为不具备妨害药品管理罪中“足以危害人体健康”的构成要件，也不应通过类推解释认定其为妨害药品管理罪，将其作为一般违法行为予以行政处罚即可。

三、厘清特殊罪名与普通罪名的关系

从法条关系来看，在刑法第一百四十一至第一百四十八条中，第一百四十一、第一百四十四条规定的是抽象危险犯，其他条文规定的是具体危险犯或结果犯，入罪门槛存在差异。如前所述，刑法第一百四十七条生产、销售伪劣兽药罪与第一百四十条生产、销售伪劣产品罪的构成要件和罪量标准也是不同的，刑法第一百四十七条和第一百四十条之间属于交叉竞合关系，而非包容竞合关系，有学者主张，应将其认定为想象竞合。笔者不同意此观点。两罪名并不是在所有情况下都属于特殊罪名与普通罪名（特别法条与一般法条）的法条竞合关系，生产销售伪劣兽药的行为可能存在单独构成生产、销售伪劣兽药罪或生产、销售伪劣产品罪的情况；只有在行为人生产、销售伪劣兽药造成生产较大损失，同时销售金额达到5万元以上的情况下，该行为同时符合两个罪名，两罪名之间属于法条竞合关系。根据以上分析，刑法第一百四十九条规定，应区分具体情况进行类型分析和认定：（1）如果行为人生产、销售伪劣兽药没有造成养殖生产较大损失，销售金额也没有达到5万元的，则不予定罪；如果行为人生产、销售伪劣兽药没有造成生产较大损失，但销售金额达到5万元的，根据刑法第一百四十九条第一款规定，应单独认定为生产、销售伪劣产品罪，该条款属于提示性注意规定，不存在法条竞合的情况。（2）如果行为人生产、销售伪劣兽药造成生产较大损失，但销售金额没有达到5万元的，应单独认定为生产、销售伪劣兽药罪；如果行为人生产、销售伪劣兽药造成生产较大损失，同时，销售金额达到5万元以上，理论上一般认为，应按照法条竞合“特别法条优于一般法条”的适用规则，以特殊罪名即生产销售伪劣兽药罪论处。然而，刑法第一百四十九条第二款规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”，与法条竞合的适用规则相出入。如果生产销售伪劣兽药罪属于较重的罪，与法条竞合下适用特殊罪名的处理结果相同；但如果生产、销售伪劣产品罪属于较重的罪，则与法条竞合的适用规则相冲突。对此，笔者认为，只能将刑法第一百四十九条第二款理解为法律拟制规定，即刑法将理论上属于法条竞合、需要适用特殊罪名的犯罪行为，拟制规定为想象竞合犯，即“依照处罚较重的规定定罪处罚”。（3）在适用刑法第一百四十九条第二款的法律拟制规定时，应予以实质限制解释，以贯彻罪刑法定和罪刑均衡原则精神。具体来说：如果生产、销售伪劣兽药销售金额巨大、生产损失刚达到定罪标准的，应以生产、销售伪劣兽药罪论处；如果生产、销售伪劣兽药销售金额巨大，同时养殖生产损失重大，犯罪人所得与被害人损失的罪量评价难以区分时，应以“特别法优于一般法”的原则，以生产销售伪劣产品罪论处，而不应认定为生产、销售伪劣兽药罪；只有在生产、销售伪劣兽药销售金额较大、养殖生产损失重大、两者罪量评价相差较为悬殊的情况下，则应“依照处罚较重的规定”以生产、销售伪劣兽药罪定罪处罚。

【2023073106】厘清三个关系准确认定生产、销售伪劣兽药罪

文/张勇

在对生产、销售伪劣商品相关犯罪进行法益阐释和类罪比较的基础上——厘清三个关系准确认定生产、销售伪劣兽药罪

在理论上和实务中，有关刑法第140条生产、销售伪劣产品罪与第141条至第148条所规定罪名（如生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，妨害药品管理罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售伪劣兽药罪等）的关系及具体适用，存在不少疑难问题。以生产、销售伪劣兽药罪为例，对于其与生产、销售伪劣产品罪的关系，对刑法第149条第2款“依照处罚较重的规定定罪处罚”的理解和把握，生产销售未经批准但安全有效的兽药能否认定为犯罪等问题，存在一定争议。笔者在对生产、销售伪劣商品相关犯罪进行法益阐释和类罪比较的基础上，建议认定生产、销售伪劣兽药罪须厘清三个关系。

厘清秩序法益与个人法益的关系

犯罪客体（保护法益）是评价某种行为社会危害性及其程度的本质特征。生产、销售伪劣兽药罪的客体既包括兽药管理制度、养殖业的生产经营秩序，也包括消费者的财产权益；生产、销售伪劣产品罪的保护法益是产品质量管理制度和消费者权益，两者具有相同之处。不同之处在于，本罪更重视保护作为被害人的消费者之财产权益。因为，刑法第147条生产、销售伪劣兽药罪将“使生产遭受较大损失”作为罪量标准，而刑法第140条则将“销售金额”即将生产者、销售者所得或应得的违法收入作为定罪标准。两罪的定罪标准不同，意味着刑法保护法益的重点也不同。

实践中，被害人财产损失和犯罪人违法所得通常成正比关系，销售金额较大，也能够反映个人法益的受损害程度较大；但两者有时是不对应的，销售金额较大不一定造成较大生产损失，生产损失较大也不必然意味着销售金额很大。如果对此不加以区分，就会带来刑法适用上的困惑和认识误区。因此，司法机关在认定生产、销售伪劣兽药罪时，应将生产遭受的损失作为首要考虑的罪量因素，如果行为人没有造成较大生产损失，就不能认定构成该罪。在行为人没有造成生产损失或损失不大的情况下，则可根据刑法第149条第1款规定，即生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照该节第一百四十条的规定定罪处罚。在这种情况下，生产经营的秩序法益被置于刑法保护法益的重心，并通过销售金额罪量标准加以体现。

厘清伪劣兽药与假（劣）药的关系

生产、销售伪劣兽药罪与生产、销售假（劣）药罪的构成要件存在本质区别，不应混同。从犯罪对象来看，虽然“兽药”也被称为“药”，但不属于药品管理法中的“药品”，后者仅限于人用药品与非药品。“人药”和“兽药”所反映的客体性质不同，前者是消费者的人体健康，后者是养殖企业或个人的财产利益。从构成要件来看，生产、销售伪劣兽药罪为结果犯；生产、销售假药罪为抽象危险犯或行为犯，定罪并不要求行为造成损害结果；生产、销售劣药罪虽然也是结果犯，但该罪以对人体健康造成严重危害为定罪标准，与生产、销售伪劣兽药使生产遭受较大损失的罪量标准也不同。

此外，应从实质层面进行限制性解释，对于形式上按假药论处但不可能造成生产较大损失的行为不认定为犯罪。生产、销售伪劣兽药罪属于标准的法定犯，认定该罪必须厘清行政违法和刑事违法之间的界限。在《兽药管理条例》第47条、第48条列举的认定“假兽药”和“劣兽药”的情形中，既有实质认定情形，也有形式认定情形。如果只是形式上认定为“假（劣）兽药”，而不具有实质上的社会危害性，则不应认定为犯罪，予以行政处罚即可。例如，行为人生产、销售的兽药属于《兽药管理条例》第47条规定“按假兽药处理”的第二项情形，即未取得相关批准证明文件生产兽药或者明知是上述药品而销售；同时，如果这种兽药不存在质量问题，不属于第48条规定的“劣兽药”，只“假”不“劣”，不会对养殖企业或个人造成生产损失，就不应认定为生产、销售伪劣兽药罪。如果该行为不具备妨害药品管理罪中“足以危害人体健康”的构成要件，也不应通过类推解释认定为妨害药品管理罪，将其作为一般违法行为予以行政处罚即可。当然，并不是所有生产、销售“假而不劣”的兽药行为都不应认定为犯罪，诸如生产、销售变质的、被污染的假兽药，造成生产较大损失或危及人体健康的，就可能构成生产、销售伪劣兽药罪或妨害药品管理罪。

厘清特殊罪名与普通罪名的关系

从法条关系来看，在刑法第141条至第148条中，第141条生产、销售假药罪和第144条生产、销售有毒、有害食品罪规定的是抽象危险犯，其他条文规定的是具体危险犯或结果犯，入罪门槛存在差异。如前所述，刑法第147条生产、销售伪劣兽药罪与第140条生产、销售伪劣产品罪的构成要件和罪量标准也是不同的，两者之间属于交叉竞合关系，而非包容竞合关系。有学者主张，应将其认定为想象竞合，笔者不同意此观点。两罪名并不是在所有情况下都属于特殊罪名与普通罪名（特别法条与一般法条）的法条竞合关系，生产销售伪劣兽药的行为可能存在单独构成生产、销售伪劣兽药罪或生产、销售伪劣产品罪的情况；只有在行为人生产、销售伪劣兽药造成生产较大损失，同时销售金额达到5万元以上的情况下，该行为同时符合两个罪名构成要件，两罪名之间才属于法条竞合关系。因此，根据刑法第149条规定，应区分具体情况予以类型分析和认定：

如果行为人生产、销售伪劣兽药没有造成生产较大损失，销售金额也没有达到5万元的，则不予定罪；如果行为人生产、销售伪劣兽药没有造成生产较大损失，但销售金额达到5万元的，根据刑法第149条第1款规定，认定为生产、销售伪劣产品罪，该条款属于提示性注意规定，不存在法条竞合的情况。

如果行为人生产、销售伪劣兽药造成生产较大损失，但销售金额没有达到5万元的，认定为生产、销售伪劣兽药罪；如果行为人生产、销售伪劣兽药造成生产较大损失，同时，销售金额达到5万元以上，理论上一般认为，应按照法条竞合“特别法条优于一般法条”的适用规则，以特殊罪名即生产、销售伪劣兽药罪论处。然而，刑法第149条第2款规定“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，与法条竞合的适用规则相出入。针对不同的个案而言，如果生产、销售伪劣兽药罪属于较重的罪（如造成养殖生产严重损失），与法条竞合下适用特殊罪名的处理结果相同；但如果生产、销售伪劣产品罪属于较重的罪（如销售金额巨大），则与法条竞合的适用规则相冲突。对此，笔者认为，只能将刑法第149条第2款理解为法律拟制规定，即刑法将理论上属于法条竞合、需要适用特殊罪名的犯罪行为，拟制规定为想象竞合犯，即“依照处罚较重的规定定罪处罚”。

在适用刑法第149条第2款的法律拟制规定时，应予以实质限制解释，以贯彻罪刑法定和罪刑均衡原则精神。具体来说：如果生产、销售伪劣兽药销售金额巨大、生产损失刚达到定罪标准的，应以生产、销售伪劣兽药罪论处；如果生产、销售伪劣兽药销售金额巨大，同时养殖生产损失重大，犯罪人所得与被害人损失的罪量评价难以区分时，应以“特别法优于一般法”的原则，以生产、销售伪劣兽药罪论处，而不应认定为生产、销售伪劣产品罪；在生产、销售伪劣兽药销售金额较大、养殖生产损失重大、两者罪量评价相差较为悬殊的情况下，则应“依照处罚较重的规定”，以生产、销售伪劣兽药罪定罪处罚。

（作者为华东政法大学教授、博士生导师）