68.生产、销售、提供假药罪（原生产、销售假药罪）

【罪名构成】

一、概念和特征

生产、销售、提供假药罪，是指生产者、销售者违反国家药品管理法规，明知是假药而进行生产、销售或者药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的行为。本罪是选择性罪名。

本条系1997年《刑法》吸收修改单行刑法作出的规定。1979年《刑法》第一百六十四条规定：“以营利为目的，制造、贩卖假药危害人民健康的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚金；造成严重后果的，处二年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金。”《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（自1993年9月1日起施行）第二条第一款、第三款对1979年《刑法》第一百六十四条的规定作了修改补充，规定：“生产、销售假药，足以危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者对人体健康造成其他特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品……”1997年《刑法》对上述规定作了修改补充，主要涉及如下两个方面：一是将“足以危害人体健康”修改为“足以严重危害人体健康”，以与第二档的规定相协调；二是增加单处罚金的规定，并将罚金的数额标准作了调整。

2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》第二十三条对本条作了第一次修改，主要涉及如下几个方面：一是将生产、销售假药罪由具体危险犯调整为抽象危险犯；二是在加重处罚情节中增加“有其他严重情节”和“特别严重情节”的规定；三是取消单处罚金的规定，并删去罚金刑的具体数额。2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》第五条对本条作了第二次修改，主要涉及如下两个方面：一是删去假药范围的规定；二是增加提供假药犯罪的规定。修改后，罪名由“生产、销售假药罪”调整为“生产、销售、提供假药罪”。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是国家药政管理制度和公民的生命和健康。药品直接关系到人民的健康和生命、国家历来对药品的生产与经销的监督管理十分重视。为了保证药品质量，增进药品疗效，保障人们用药安全、维护人民身体健康，国家先后制定了一系列法律法规，对有关药品的生产、销售及其监督管理都作了详尽的规定。1985年7月1日起施行2019年8月26日修订的《药品管理法》，是我国第一部比较完备、比较系统、比较集中的有关药品管理方面的专门法典。1989年2月卫生部发布的《药品管理法实施办法》，2002年9月15日起施行的2019年3月2日修订的《药品管理法实施条例》对《药品管理法》作了权威的解释和进一步的补充与说明。《药品管理法》第九十八条规定，“禁止生产（包括配制，下同）、销售、使用假药、劣药。”因此，任何生产、销售假药的行为，都是对药品管理制度的侵犯。

本罪的犯罪对象，只限于假药。根据2019年8月26日第二次修订后的《药品管理法》第九十八条第二款规定，有下列情形之一的，为假药：（1）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（2）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（3）变质的药品；（4）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

对于《药品管理法》第九十八条第二款第二项、第四项及第三款第三项至第六项规定的假药、劣药，能够根据现场查获的原料、包装，结合犯罪嫌疑人、被告人供述等证据材料作出判断的，可以由地市级以上药品监督管理部门出具认定意见。对于依据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第二款、第三款的其他规定认定假药、劣药，或者是否属于第九十八条第二款第二项、第三款第六项规定的假药、劣药存在争议的，应当由省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验，出具质量检验结论。司法机关根据认定意见、检验结论，结合其他证据作出认定。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为生产、销售、提供假药的行为。

“生产假药”，是指以生产、销售、提供假药为目的，合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料，或者在将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为。如以某种原材料制造、加工成不合格药品，采集非药品充当药品，将他种药品充当此种药品，收集禁止使用的、变质不能药用的物品或被污染不能药用的物品充当药品等。

“销售假药”，是指明知是假药而有偿提供给他人使用的行为。销售的方式既可能是公开的，也可能是秘密的；既可能是批量销售，也可能是零散销售；既可能是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付对方，也可能是间接交付对方；既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益；既可能是在交付假药的同时获得利益，也可能是先交付假药后获取利益或者先获取利益后交付假药。假药的来源既可以是自已生产的，也可以是自已购买的，还可以是通过其他方法取得的。销售对象也没有限制，购买人无论是否达到法定年龄、是否具有辨认控制能力、是否与销售人具有某种关系等都可以成为销售的对象。

“提供假药”，是指药品使用单位及其工作人员明知是假药无偿提供给他人使用的行为。虽不以营利为目的，仍具有与生产、销售相当的危害性，亦属于犯罪行为。

本罪是行为犯，只要实施了本条规定的行为，就可以构成本罪。但根据刑法第十三条的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

根据2022年3月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定：以生产、销售、提供假药、劣药为目的，合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料，或者在将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”。药品使用单位及其工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”；无偿提供给他人使用的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“提供”。

本罪原本属于刑法理论中的危险犯，行为人生产、销售假药，必须达到足以严重危害人体健康程度的，才能构成本罪。《刑法修正案（八）》将本罪修改为行为犯，既体现了对本罪的从重打击，也便于司法实践认定。

根据2015年10月26日《最高人民检察院法律政策研究室对〈关于具有药品经营资质的企业通过非法渠道从私人手中购进药品后销售的如何适用法律问题的请示〉的答复》》的规定：司法机关应当根据《中华人民共和国药品管理法》的有关规定，对具有药品经营资质的企业通过非法渠道从私人手中购销的药品的性质进行认定，区分不同情况，分别定性处理：一是对于经认定属于假药、劣药，且达到“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《药品解释》）规定的销售假药罪、销售劣药罪的定罪量刑标准的，应当以销售假药罪、销售劣药罪依法追究刑事责任。二是对于经认定属于劣药，但尚未达到《药品解释》规定的销售劣药罪的定罪量刑标准的，可以依据刑法第一百四十九条、第一百四十条的规定，以销售伪劣产品罪追究刑事责任。三是对于无法认定属于假药、劣药的，可以由药品监督管理部门依照《中华人民共和国药品管理法》的规定给予行政处罚，不宜以非法经营罪追究刑事责任。

根据2016年12月16日《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定：实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。

根据2020年2月6日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的规定：在疫情防控期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，或者生产、销售用于防治新型冠状病毒感染肺炎的假药、劣药，符合刑法第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条规定的，以生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪定罪处罚。在疫情防控期间，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。

2008年6月25日发布2017年4月27日修订的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第17条规定的立案追诉标准与2022年3月3日解释第六条、第九条、第十九条不完全一致，不再适用。

根据刑法第一百四十九条的规定，生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（三）主体要件

生产、销售假药罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。提供假药罪的主体是特殊主体，即药品使用单位的人员。如果不是药品使用单位的人员，无偿提供给他人的，则不构成提供假药罪，如果造成一定的危害后果，应以其他罪论处。单位也能成为本罪的主体。

根据2022年《危害药品安全解释》第9条的规定：明知他人实施危害药品安全犯罪，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：（1）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；（2）提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、销售渠道等便利条件的；（3）提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；（4）提供虚假药物非临床研究报告、药物临床试验报告及相关材料的；（5）提供广告宣传的；（6）提供其他帮助的。

实践中应当注意的是，对于为药品注册、申请造假提供相关证明材料或者帮助的行为，不应再使用提供虚假证明文件罪，以防止形成罪刑倒挂；符合妨害药品管理罪共同犯罪的，以共犯论处。而对于医疗器械注册申请材料造假的，由于妨害药品管理罪未涉及相关行为类型，如果相关行为符合刑法第二百二十九条关于提供虚假证明文件罪规定的，也应当注意量刑平衡的问题，原则上只应适用“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的量刑档次。

（四）主观要件

本罪在主观上表现为故意，过失不构成本罪，即行为人明知自己生产、销售、提供的是假药，仍进行生产、销售、提供。如果生产者不是故意生产假药，而是由于过失或者制造过程中的缺陷，使生产出来的产品未能全部达到规定的质量标准，不构成本罪；如果销售者不是故意销售假药，而是因未能识别而误售假药，或者司药人员抓错了药，致使他人健康受损，也不构成本罪；如果药品使用单位人员不是故意提供假药，而是误将假药当作真药等，同样不构成本罪。如果上述行为造成严重后果，应追究刑事责任的，可以依照重大责任事故罪等追究刑事责任。

行为人主观上大多是以营利为目的，但也不可否认以其他目的而实施犯罪的存在。如为了损害某个名牌厂家的信誉，而大量生产、销售假药等。因此，行为人是否以营利为目的或者是否实际获利，不影响本罪的成立。

根据2022年《危害药品安全解释》第10条的规定：办理生产、销售、提供假药、生产、销售、提供劣药、妨害药品管理等刑事案件，应当结合行为人的从业经历、认知能力、药品质量、进货渠道和价格、销售渠道和价格以及生产、销售方式等事实综合判断认定行为人的主观故意。具有下列情形之一的，可以认定行为人有实施相关犯罪的主观故意，但有证据证明确实不具有故意的除外：（1）药品价格明显异于市场价格的；（2）向不具有资质的生产者、销售者购买药品，且不能提供合法有效的来历证明的；（3）逃避、抗拒监督检查的；（4）转移、隐匿、销毁涉案药品、进销货记录的；（5）曾因实施危害药品安全违法犯罪行为受过处罚，又实施同类行为的；六）其他足以认定行为人主观故意的情形。

二、认定

（一）本罪与非罪的界限

在实践中、有生产、销售民间土方、偏方的行为。通说认为，这些土方和偏方虽可能不符合法定标准，但在临床上对于防治某些疾病往住确有一定的效用，有的甚至能治好疑难杂症，对于生产、销售这类药品的，一般不能以生产、销售假药罪论处，有的即使疗效不大、甚至没有疗效，只要没有副作用，即不应以生产、销售假药罪论处（可依行政手段予以禁止）。但如果是利用偏方、土方为幌子兜售假药，则应以本罪论处。

根据2022年《危害药品安全解释》第18条的规定：根据民间传统配方私自加工药品或者销售上述药品，数量不大，且未造成他人伤害后果或者延误诊治的，或者不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当认定为犯罪。对于是否属于民间传统配方难以确定的，根据地市级以上药品监督管理部门或者有关部门出具的认定意见，结合其他证据作出认定。

（二）本罪和生产、销售、提供劣药罪的界限

二者的区别主要是：

l、犯罪对象不同。本罪的对象只能是假药；生产、销售、提供劣药罪的对象只能是劣药。假药和劣药的范围由《药品管理法》明确规定。

2、构罪标准不同。本罪是行为犯，只要实施了生产、销售、提供假药的行为就构成犯罪；生产、销售、提供劣药罪是结果犯，行为只有对人体健康造成严重危害的，才构成犯罪。

3、处罚力度不同。劣药的实质是药品质量和使用效能达不到标准规定和预期治疗效果，而假药多数情况下是以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品。“假药”往往比“劣药”对人体造成的危害大，因而本罪的法定刑要重于生产、销售劣药罪，前者法定最高刑为死刑，后者为无期徒刑。

行为人既生产、销售、提供假药，又生产、销售、提供劣药，均构成犯罪的，应分别定罪，实行数罪并罚。

（三）本罪与生产、销售伪劣产品的界限

二者的区别主要是：

l、侵犯客体不同。本罪侵犯了国家药政管理制度和公民的生命权、健康权；生产、销售伪劣产品罪侵犯了国家质量监督管理制度和消费者合法权益。

2、犯罪对象不同。本罪仅限于药品；生产、销督伪劣产品罪则包括所有产品。

3、构罪标准不同。本罪是行为犯，只要实施了就可以构成；而生产、销售伪劣产品罪则是数额犯，只有销售金额达五万元以上才构成犯罪。

根据刑法第一百四十九条的规定，生产、销售假药，不构成生产、销售假药罪，但是销售金额在五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。构成生产、销售假药罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪的，依照处刑较重的犯罪定罪处罚。

生产、销售假药罪的最高刑是死刑、而生产、销售伪劣产品罪的最高刑是无期徒刑，因此，在同时构成两罪时，一般情况下应按生产、销售假药罪定罪量刑；但在复杂情况下，要细致比较两个罪量刑幅度的轻重，依照处刑较重的规定处罚。若生产、销售假药销售金额20万元以上，但还没有对人体健康造成严重危害的情况下，生产、销售假药罪的法定最高刑为三年有期徒刑，而生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑为七年有期徒刑，因此，应按生产、销售伪劣产品罪定罪量刑。若生产、销售假药罪销售金额在200万元以上，同时对人体健康造成了严重危害，但还没有致人死亡或者对人体健康造成其他特别严重危害的，生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，生产、销售假药罪的法定最高刑为十年有期徒刑，因此，也应按生产、销售伪劣产品罪定罪量刑。

（四）本罪与诈骗罪的界限

如果是以假药骗取钱财，则与诈骗罪有相似之处。二者的区别主要是：

1、侵犯客体不同。本罪侵犯的是国家药政管理制度和公民生命权、健康权；诈骗罪侵犯的则是公私财物的所有权。

2、客观表现不同。本罪在客观方面表现为生产、销售、提供假药的行为；诈骗罪的客观方面则是虚构事实、隐瞒真相，使被害人信以为真，自愿交出财物的行为。

3、定罪标准不同。本罪是行为犯，只要实施了行为就可以构成犯罪；诈骗罪是数额犯，骗取数额较大的的就可以构成犯罪。

从理论上讲，二者容易区分，但是实践中存在以假药骗取他人数额较大财物的案件与生产、销售假药罪容易相混淆。如果行为人的目的是骗取他人数额较大的财物，仅仅是以假药作为骗取对方信任的手段的，且假药并不足以危害人体健康的，定诈骗罪为宜。

三、处罚

犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

根据刑法第一百五十条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚。

根据2022年《危害药品安全解释》第2条的规定：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成严重危害”：（1）造成轻伤或者重伤的；（2）造成轻度残疾或者中度残疾的；（3）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；（4）其他对人体健康造成严重危害的情形。

该《解释》第3条规定：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：（1）引发较大突发公共卫生事件的；（2）生产、销售、提供假药的金额二十万元以上不满五十万元的；（3）生产、销售、提供假药的金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；（4）根据生产、销售、提供的时间、数量、假药种类、对人体健康危害程度等，应当认定为情节严重的。

该《解释》第4条规定：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：（1）致人重度残疾以上的；（2）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（3）造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（4）造成十人以上轻伤的；（5）引发重大、特别重大突发公共卫生事件的；（6）生产、销售、提供假药的金额五十万元以上的；（7）生产、销售、提供假药的金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；（8）根据生产、销售、提供的时间、数量、假药种类、对人体健康危害程度等，应当认定为情节特别严重的。

该《解释》第1条、第5条规定：具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：（1）涉案药品以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的；（2）涉案药品属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品，或者以药品类易制毒化学品冒充其他药品的；（3）涉案药品属于注射剂药品、急救药品的；（4）涉案药品系用于应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件的；（5）药品使用单位及其工作人员生产、销售假药的；（6）其他应当酌情从重处罚的情形。

该《解释》第15条规定：对于犯生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪、妨害药品管理罪的，应当结合被告人的犯罪数额、违法所得，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，依法判处罚金。罚金一般应当在生产、销售、提供的药品金额二倍以上；共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金一般应当在生产、销售、提供的药品金额二倍以上。

该《解释》第16条规定：对于犯生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪、妨害药品管理罪的，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止或者禁止令。《中华人民共和国药品管理法》等法律、行政法规另有规定的，从其规定。对于被不起诉或者免予刑事处罚的行为人，需要给予行政处罚、政务处分或者其他处分的，依法移送有关主管机关处理。

该《解释》第17条规定：单位犯生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪、妨害药品管理罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本解释规定的自然人犯罪的定罪量刑标准处罚。单位犯罪的，对被告单位及其直接负责的主管人员、其他直接责任人员合计判处的罚金一般应当在生产、销售、提供的药品金额二倍以上。

【刑法条文】

一、刑法规定

第一百四十一条　生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。

第一百四十二条　生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。

第一百四十二条之一　违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；

（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；

（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；

（四）编造生产、检验记录的。

有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第一百四十九条　生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。

生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第一百五十条　单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

第一百四十四条　在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。

二、刑法原规定

第一百四十一条　生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

第一百四十二条　生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。

三、刑法修正案规定

《中华人民共和国刑法修正案（八）》

二十三、将刑法第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》

五、将刑法第一百四十一条修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

“药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。”

六、将刑法第一百四十二条修改为：“生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

“药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。”

七、在刑法第一百四十二条后增加一条，作为第一百四十二条之一：“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

“（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；

“（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；

“（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；

“（四）编造生产、检验记录的。

“有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

【相关规定】

【相关案例】

【相关观点】

“致人重伤、死亡”类型化的司法适用

作者：陈洪兵

东南大学法学院教授，博士生导师

主要观点：

1、“致人重伤、死亡”罪过形式的确定，以及“致人死亡”是否包括被害人自杀，均应以罪刑相适应原则为指导进行判断；

2、确定致人重伤、死亡中“人”的范围，应考量规范的保护目的，除聚众斗殴罪外，都不对同伙的死伤结果负责；

3、分则六个条文中致人重伤、死亡依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定，均属法律拟制，不具有伤害、杀人故意的也应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪；

4、致人“伤残”可能包括轻伤，超出非法拘禁行为本身的暴力致人轻伤的，应以非法拘禁罪与故意伤害罪数罪并罚；

5、抢劫致人死亡不包括故意杀人，抢劫故意杀人的成立故意杀人罪；

6、劫持航空器致人重伤、死亡，包括故意重伤、故意杀人；

7、组织他人偷越国（边）境“造成被组织人重伤”，包括故意造成重伤。

一、要解决的问题

刑法分则中作为结果加重犯或情节加重犯表述为“致人重伤、死亡”、“致人重伤”、“致人死亡”、“致使……重伤、死亡”的条文主要有：（1）第115条放火、决水、爆炸以及投放危险物质或者以其他危险方法“致人重伤、死亡”；（2）第121条劫持航空器“致人重伤、死亡”；（3）第133条交通肇事因逃逸“致人死亡”；（4）第141条生产、销售假药“致人死亡”；（5）第144条生产、销售有毒、有害食品“致人死亡”；（6）第234条第2款故意伤害“致人重伤”以及“致人死亡”；（7）第236条强奸“致使被害人重伤、死亡”；（8）第238条第2款前段非法拘禁“致人重伤”、“致人死亡”；（9）第239条第2款绑架“致使被绑架人死亡”；（10）第257条第2款暴力干涉婚姻自由“致使被害人死亡”；（11）第260条第2款虐待“致使被害人重伤、死亡”；（12）第263条抢劫“致人重伤、死亡”；（13）第292条第2款聚众斗殴“致人重伤、死亡”；（14）第443条虐待部属“致人死亡”，等等。

为了一并说明，本文还讨论类似“致人重伤、死亡”表述的适用问题。刑法分则中有四个条文表述为“致人伤残、死亡”：（1）第238条第2款后段非法拘禁使用暴力“致人伤残、死亡”；（2）第247条刑讯逼供、暴力取证“致人伤残、死亡”；（3）第248条虐待被监管人“致人伤残、死亡”；（4）第289条聚众“打砸抢”“致人伤残、死亡”，等等。

此外，刑法分则中还有“造成”重伤、死亡或“造成”伤害之类的表述：（1）第240条拐卖妇女、儿童“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡”；（2）第318条组织他人偷越国（边）境“造成被组织人重伤、死亡”；（3）第321条第2款在运送他人偷越国（边）境中“造成被运送人重伤、死亡”；（4）第333条第2款非法组织卖血、强迫卖血“对他人造成伤害”；（5）第336条第1款非法行医“造成就诊人死亡”、第2款非法进行节育手术“造成就诊人死亡”；（6）第358条组织卖淫、强迫卖淫“造成被强迫卖淫的人重伤、死亡”；（7）第445条战时拒不救治伤病军人“造成伤病军人重残、死亡”，等等。

笔者认为，关于致人重伤、死亡的理解适用，主要涉及以下问题：1、致人重伤、死亡的罪过形式，即，是否包括故意致人重伤、故意致人死亡？2、致人重伤、死亡依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定是注意规定，还是法律拟制，即是否只有行为人具有伤害的故意、杀人的故意时才能以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚？3、致人重伤、死亡依照故意伤害罪、故意杀人罪论处是否是转化犯，实质问题是，导致重伤、死亡结果时是仅以故意伤害罪、故意杀人罪一罪定罪处罚，还是可与原有的罪名数罪并罚？4、致人重伤、死亡中“人”的范围，实质问题是，除行为直接针对的对象外，是否应对无关的第三人、甚至己方人员的重伤、死亡负责？5、致人死亡是否包括被害人的自杀身亡？6、致人伤残是否包括轻伤，若包括轻伤，是定故意伤害罪一罪，还是可与原来罪名数罪并罚？

二、罪刑相适应是解释的指导性原则

刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”致人重伤、死亡是否包括故意致人重伤、故意致人死亡，在理论上常存争议，让实务部门无所适从。之所以争论不休，无非是因为常常根据经验、拍拍脑袋就得出结论。其实，无论是判断致人重伤、死亡的罪过形式，还是确定致人死亡是否包括被害人自杀，只需以罪刑相适应原则加以考量，就能得出正确的结论。下面举例说明。

例一，第121条劫持航空器“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑”的规定中，致人重伤、死亡是否包括故意致人重伤、死亡，在理论上可能存在分歧。若认为这里的致人重伤、死亡，不包括故意重伤、故意杀人，则在故意重伤机组人员时，只能适用劫持航空器罪的基本犯（法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑），与故意（重）伤害罪（法定刑为三年以上十年以下）的想象竞合犯处理，最重只能处无期徒刑；然而，若是以过失致人重伤的方式劫持航空器，反而将适用绝对确定的死刑。同样，若认为这里的致人死亡不包括故意杀人，则以故意杀人的方式劫持航空器的，也只能成立劫持航空器罪的基本犯与故意杀人罪（处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑）的想象竞合犯，从一重处罚的结果是以故意杀人罪论处，但完全可能判处低于死刑的刑罚；然而，以过失致人死亡的方式劫持航空器的，反而将适用绝对确定的死刑。很显然，只有将这里的致人重伤、死亡解释为包括故意重伤、故意杀人，方能罪刑相适应。

例二，第318条组织他人偷越国（边）境罪第1款第3项规定，造成被组织人重伤、死亡的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑；第2款规定，对被组织人有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。从两款的规定看，似乎这里的造成被组织人重伤仅指过失致人重伤，在故意重伤的情况下，应以故意伤害罪与组织他人偷越国（边）境罪数罪并罚。事实上也有人认为，造成被组织人重伤限于过失。但是，组织他人偷越国（边）境过程中故意造成被组织人重伤的，依照组织他人偷越国（边）境罪的基本犯（处二年以上七年以下有期徒刑）与故意（重）伤害罪（处三年以上十年以下有期徒刑）数罪并罚，最重处十七年有期徒刑，相反，若将故意重伤被组织人的行为评价为组织他人偷越国（边）境罪的情节加重犯（即造成被组织人重伤），则最重可能判处无期徒刑。因此，为实现罪刑相适应，我们只能认为“造成被组织人重伤”包括故意造成被组织人重伤，而不应依照数罪并罚处理。

同样，对于第321条运送他人偷越国（边）境罪中“造成被运送人重伤”，若认为不包括故意重伤的情形，则故意造成被运送人重伤时，依照该条第3款关于数罪并罚的规定，只能以运送他人偷越国（边）境罪基本犯（处五年以下有期徒刑、拘役或者管制）与故意（重）伤害罪（处三年以上有期徒刑）数罪并罚，结果是可能处三年以上十五年以下有期徒刑，反而轻于将故意造成重伤评价为“造成被运送人重伤”的处罚（虽然最高刑都为十五年有期徒刑，但评价为情节加重犯时起点刑就为七年有期徒刑，高于数罪并罚时的起点刑三年有期徒刑）。因此，从罪刑相适应角度考虑，运送他人偷越国（边）境罪中的“造成被运送人重伤”包括了故意重伤的情形。

例三，第234条故意伤害罪第2款中“致人重伤”是否包括出于轻伤的故意而过失造成重伤结果的情形，以及该款中的致人死亡是否包括出于轻伤的故意而过失造成死亡结果的情形？有人认为，故意伤害致人重伤限于过失造成重伤。笔者认为，我国关于轻伤害、重伤害、伤害致死的规定类似于日本刑法中的暴行罪、伤害罪、伤害致死罪的规定。日本刑法理论通说认为，伤害罪是暴行罪的结果加重犯，伤害致死罪是伤害罪的结果加重犯，因此，伤害致死罪是暴行罪的二重的结果加重犯，出于暴行的故意导致死亡结果的，无可争议地成立伤害致死罪。因此，完全可以认为我国刑法第234条规定了故意轻伤罪、故意致人重伤罪、故意伤害致死罪和残忍伤害罪四个罪名；故意致人重伤罪是故意轻伤罪的一重的结果加重犯，故意伤害致死罪是故意致人重伤罪的一重的结果加重犯，因此，故意伤害致死罪是故意轻伤罪的二重的结果加重犯；结论是，“致人重伤”既包括出于重伤的故意导致重伤的结果，也包括轻伤的故意导致重伤结果，“伤害致死”既包括重伤的故意导致死亡结果，也包括轻伤的故意导致死亡结果。

例四，第115条放火等致人重伤、死亡的规定中对于重伤、死亡的结果是出于故意还是过失？有观点认为，对于重伤、死亡的结果只能是出于故意。理论上认为，放火等罪属于具体危险犯，只需要行为人对具体性危险具有认识，即具有危险的故意就足够，即使对于重伤、死亡结果仅为过失，也成立放火等罪的结果加重犯。“换言之，即使行为人主观上只是希望或者放任具体的公共危险的发生，但只要行为人对实际发生的伤亡实害结果具有过失，就必须适用刑法第115条第1款。”从罪刑相适应角度考虑，若认为第115条中致人重伤、死亡不包括过失的情形，则放火行为过失导致重伤、死亡的，只能认定为第114条放火罪的基本犯和过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的想象竞合犯，结果是，放火行为仅造成危险结果的，与造成实害结果的处刑完全一样，显然有违罪刑相适应原则。正确的结论只能是，只要具有危险的故意，无论对重伤、死亡结果具有故意还是过失，均应适用第115条，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑（当然在对死伤结果存在故意时，同时与故意杀人罪、故意伤害罪成立想象竞合犯）。

例五，理论通说与实务均认为，第263条抢劫致人死亡包括了故意杀人。可是，杀人越货不过是杀人的一种犯罪学类型，没有理由认为，出于其他动机杀人的成立杀人罪，而出于劫财的动机杀人的，就不能成立故意杀人罪；若认为抢劫罪不包括故意杀人的情形，就可能在抢劫罪条文保留死刑的情况下，实际上不适用抢劫罪的死刑，有利于维护我们国家的形象；将抢劫杀人认定为故意杀人罪，符合一般人的杀人偿命报应观念；有利于抢劫故意杀人未遂的处理；即便认为抢劫杀人的，成立抢劫罪与故意杀人罪的想象竞合犯，从一重处罚的结果，也应以故意杀人罪定罪处罚。因此，我们的结论是，抢劫致人死亡，不包括故意杀人；抢劫故意杀人的，应以故意杀人罪定罪处罚。

例六，致人死亡是否包括被害人自杀，也应以罪刑相适应原则进行考量。有学者认为，“刑法规定的‘致人死亡’不应包括引起被害人自杀的情形，这是基于分析结果加重犯中的因果关系和在现代刑法中贯彻意思责任原则所得出的结论。”这种观点可能过于绝对。理论与实务之所以认为，强奸致使被害人死亡中不包括被害人自杀，实质理由还是，若认定包括被害人自杀，将面临强奸罪的加重法定刑（十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑）的处罚，明显罪刑不相适应。但理论与实务又认为，暴力干涉婚姻自由致人死亡和虐待致人死亡，包括了被害人自杀的情形，无非是因为两罪中“致人死亡”的法定最高刑仅为七年有期徒刑。

例七，第133条交通肇事因逃逸“致人死亡”规定中，对于致人死亡的罪过形式，通说认为是过失。笔者认为，认识到需要救助的被害人的存在而故意逃走的，对于死亡结果的发生通常不能排除放任态度的存在，因此，对于死亡结果不能排除具有间接故意；因逃逸致人死亡，实际上评价了不作为的间接故意杀人；之所以法定最高刑仅为十五年有期徒刑，因为不作为犯罪的违法性和有责性通常轻于作为的犯罪（德国刑法第49条还明确规定对于不作为犯罪减轻处罚），间接故意犯罪的有责性也轻于积极追求结果发生的直接故意犯罪，因此，十五年有期徒刑就能罪刑相适应。故我们的结论是，因逃逸“致人死亡”的罪过形式，完全可能包括故意。

综上，为贯彻罪刑相适应原则，我们得出几点结论：第一，致人（造成）重伤（包括伤残、重残、死亡）包括故意与过失的条文为第115条、第121条、第234条、第236条、第263条、第238条第2款后段、第247条、第248条、第289条、第240条、第318条、第321条、第333条、第358条、第445条。第二，致人重伤仅限于过失的条文为第238条第2款前段、第260条。第三，致人（造成）死亡既包括故意也包括过失的条文为第115条、第121条、第133条、第238条第2款后段、第247条、第248条、第289条、第292条。第四，致人死亡仅限于过失的条文为第141条、第144条、第234条、第236条、第238条第2款前段、第239条、第257条、第260条、第263条、第443条、第240条、第318条、第321条、第336条第1、2款、第358条、第445条。第五，致（使）人死亡包括被害人自杀的条文为第257条、第260条。

三、规范的保护目的与“人”的范围的确定

目的是全部法律的创造者。耶林（Jhering）认为，法是为了人而存在的，法的任务是为人的目的服务。法学的最高使命，是探究法的目的。由此，“目的是刑法的创造者，刑法是国家为了达到特定目的而制定的，刑法的每个条文尤其是规定具体犯罪与法定刑的分则性条文（本条）的产生，都源于一个具体目的。刑法学的最高使命，便是探讨刑法目的。”任何分则条文的设置都追求一定的目的，因此，规范的保护目的是我们解释分则条文含义的根据，理解致人重伤、死亡也不例外。

例一，放火致人重伤、死亡，是否包括救火的消防队员以及其他救火人的死亡？应该说，“放火行为必然导致消防人员的灭火行为，故消防人员正常的灭火行为仍然不能避免消防人员死亡的，具备直接性要件，应认定为放火致人死亡。但是，如果消防人员对情势判断失误，异常灭火行为导致自身死亡的，则不宜将该死亡结果归责于放火者。”至于人身和财产受到火灾威胁的被害人，考虑到灭火和救出自己的亲人是人之本能，只要不是明显不可为或者不听消防队员和其他人的劝阻而导致重伤、死亡的，还是应让放火者对重伤、死亡结果负责。至于无关的第三人，由于火灾与其没有利害关系，也没有救助的义务，因此，一般来说，不应将第三人的重伤、死亡结果归责于放火者。

例二，关于故意伤害致死中“人”的范围，也应根据规范的保护目的进行确定。导致伤害对象以外的第三人死亡，除非行为人对第三人存在伤害的未必的故意，否则应否定故意伤害致死的成立。

例三，关于绑架罪中“致使被绑架人死亡”，虽然绑架行为通常会引起警方的解救，但如果警方明显判断失误，误把人质当犯罪人加以射击，则不能认定为绑架致人死亡。绑架过程中偶然原因导致死亡的，也不能认定为绑架致人死亡，因为绑架致人死亡的规范保护目的，是避免绑架行为本身或者绑架之外的暴力行为导致被绑架人死亡。因此，绑匪在看管人质的过程中由于抽烟不小心引起火灾烧死人质的，不能认定为绑架致人死亡。

例五，关于抢劫致人死亡中“人”的范围，应限于抢劫行为本身导致的抢劫对象的死亡，不包括抢劫过程中导致抢劫对象以外的人的死亡，也不包括抢劫同伙的死亡，因为抢劫致人死亡的规范保护目的在于避免抢劫行为导致抢劫对象的死亡，不在于保护抢劫对象以外的人的生命。因此，抢劫犯在逃跑过程中，偶然碰到一直以来便想杀害的某人而将其杀害，或者在抢劫过程中过失踩死了地上的婴儿，或者抢劫同伙之间发生内讧而相互杀害，或者警察打死抢劫犯同伙，都不能认定为抢劫致人死亡。但是，抢劫犯与警察发生枪战过程中，只要不是因为警察明显的判断失误，导致抢劫对象或者旁观者死亡的，应将死亡结果归责于抢劫犯，承担抢劫致人死亡的责任，因为抢劫行为通常会导致警察的出警行为。

例六，第292条第2款聚众斗殴致人重伤、死亡是否包括己方人员的重伤、死亡，或者说行为人应否对己方人员的重伤、死亡结果负责。有观点认为，只应让对致人重伤、死亡持故意态度的直接责任人对重伤、死亡结果负责，在因果关系难以查明时，才可以考虑让首要分子对重伤、死亡结果负责。笔者认为，聚众斗殴罪是扰乱公共秩序、侵害公共安宁的犯罪，规范的保护目的不是保护聚众斗殴人的生命、健康。因此，原则上讲，聚众斗殴的首要分子和积极参加者均应对重伤、死亡结果负责，无论因果关系能否查明，在致人重伤时，除直接致害人外，双方的首要分子和积极参加者均应承担故意伤害罪责任；只是为了限制故意杀人罪的成立范围，在致人死亡的情况下，只需对直接致害人和双方的首要分子以故意杀人罪定罪处罚，对其他人认定为聚众斗殴罪即可。

例七，刑法第333条非法组织卖血罪、强迫卖血罪第2款“对他人造成伤害”规定中的“人”是否包括用血者，在理论上存在争议。有学者认为，“本罪（即非法组织卖血罪——引者注）与强迫卖血罪‘造成他人伤害’中的‘他人’应当仅限于卖血者，不包括输入血液者。强迫卖血后供应不符合国家规定标准的血液，导致输血者身体伤害的，成立后述非法供应血液罪的结果加重犯。”笔者认为，非法组织卖血罪、强迫卖血罪的规范保护目的在于对公众健康的保护，违反义务献血法的规定非法组织出卖、强迫出卖的血液完全可能因为不符合国家规定的标准，导致用血者的伤害，故也应认定为故意伤害罪。换言之，上述两罪既保护供血者的健康，也保护用血者的健康，将用血者解释为“他人”，并不违反规范的保护目的。

例八，关于第133条交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”的含义，有观点认为，因逃逸致人死亡既包括先前事故的被害者的死亡，也包括肇事后逃逸过程中因高度紧张而第二次交通肇事致死的其他人，而且，“‘因逃逸致人死亡’以逃逸前的行为已经构成交通肇事罪为前提。行为人超速驾驶致一人重伤后逃逸，进而导致其死亡的，不能适用‘因逃逸致人死亡’的规定，只能认定为一般的交通肇事罪。”。笔者认为，解释法律应符合一般人的经验。“法律的价值判断必须维系在生活经验的基础上，法律不是供人仰望的云天，法律的制定与解释，都不能背离生活经验……法的解释如果背离生活经验与基本的价值信念，就会引起错愕，就会遭到唾弃。”一般人读到“因逃逸致人死亡”，通常会理解为，交通肇事导致被害人受伤、需要救助而不救助最终导致死亡，或者交通肇事虽没有导致被害人受伤但使被害人昏倒在马路中间、发生后续交通事故致使被害人死亡，或者交通肇事形成交通路障后肇事者未有效排除路障，导致后续交通事故而致人死亡，因为“因逃逸致人死亡”的规范保护目的，就是要避免交通肇事后逃逸，导致需要救助的被害人因得不到及时的救助而死亡，以及形成交通路障后因未有效排除而导致后续的交通事故致人死亡。因此，“因逃逸致人死亡”不包括逃逸过程中再次发生交通事故致人死亡（单独成立交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪），仅指交通肇事导致被害人需要救助而不救助致其死亡，以及形成交通路障不予排除而发生后续事故致人死亡。

综上，关于致人重伤、死亡中的“人”的范围的确定，应以刑法条文所要保护的法益即规范的保护目的为指导进行确定；除聚众斗殴罪外，“人”仅指行为作用的对象的重伤、死亡，而不包括同伙的重伤、死亡；基本犯罪行为与加重结果之间必须具有直接性因果关系，即“只有当具有造成加重结果高度危险的基本行为直接造成了加重结果时，或者说，只有当基本犯与加重结果之间具有‘直接性关联’时，才能认定为结果加重犯。就致死类型的结果加重犯而言，要以致命性的实现的有无为标准进行判断。”

四、依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定的性质

刑法分则中有六个条文存在致人死伤依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定：（1）第238条非法拘禁罪第2款后段规定“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”；（2）第247条刑讯逼供罪、暴力取证罪后段规定“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚”；（3）第248条虐待被监管人罪后段规定“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚”；（4）第289条规定聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚；（5）第292条聚众斗殴罪第2款规定“致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”；（6）第333条非法组织卖血罪、强迫卖血罪第2款规定“对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚”。

（一）是注意规定还是法律拟制？

以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚是否要求行为人具有伤害、杀人的故意，质言之，上述规定属于注意规定还是法律拟制？这在刑法理论界存在激烈的争议。理论通说和实务基本上持注意规定说立场，但法律拟制说也是一种有力的主张。笔者主张法律拟制说。下面以刑讯逼供罪为例进行说明。

首先，在刑讯逼供者具有伤害、杀人故意时，司法者不可能论以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。因此，没有设立提醒司法人员注意的注意规定之必要。

其次，众所周知，我国没有像很多文明、法治国家早已普及的那样，对讯问犯罪嫌疑人的过程进行全程录像，录像带一式两份并当场封存，而且讯问嫌疑人的整个过程允许律师在场。而我国，直到今天，讯问嫌疑人的过程还是秘密进行的，不会进行录像，也不允许律师在场，以至于刑讯逼供致伤、致死或导致嫌疑人不堪忍受而自杀，并非个别现象。中国政府为了在国人、世人面前改变形象，严惩刑讯逼供无疑具有不容低估的政治意义。因此，即便刑讯逼供过失致人伤残、死亡，其法益侵害性也与故意伤害罪、故意杀人罪相当，因而有法律拟制的实质理由。

再次，刑讯逼供者是要从“活口”中逼取口供（死人是不会开口讲话的），即常识告诉我们，刑讯逼供者通常不会有杀人故意。因此，要求刑讯逼供者只有具有杀人故意时才能定故意杀人罪，也违背常理。

又次，司法实践中，由于刑讯逼供是在封闭、秘密的状态下进行的，刑讯逼供者往往出于急于破案的动机，对不老实招供的嫌疑人（尤其是对外地打工者）都会习惯性地进行“修理”，刑讯逼供者是否具有伤害、杀人的故意，客观上往往很难查明，即便事实上很清楚，由于作为侦察者的刑讯逼供者，其反侦察能力自然不容低估，所以要求控方查清刑讯逼供者是否具有伤害、杀人的故意，也是勉为其难。因此，从提高指控的效率、有效打击刑讯逼供犯罪考虑，要求只要客观上造成了伤残、死亡结果（只要具有预见可能性），不管行为人是否具有伤害、杀人的故意，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，也具有相当的现实意义。

最后，宪法修正案将“国家尊重和保障人权”（是否做做样子则另当别论）写入了宪法，将上述规定理解为法律拟制，也是国家尊重和保障人权、满足国人日益增强的人权保障意识的需要和体现。

综上，刑讯逼供致人伤残、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定属于法律拟制，只要客观上发生了致人伤残、死亡的结果，不管行为人是否具有伤害、杀人的故意（只要对死伤结果具有预见可能性），均应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪并从重处罚。故刑讯逼供致人伤残、死亡依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定属于法律拟制。

（二）“伤残”是否包括轻伤？

如前所述，刑法分则中有四个条文存在“致人伤残、死亡”的表述，其中的“伤残”是否包括轻伤，在理论上存在争议。有观点认为，“从罪责刑相适应原则以及与刑法分则其他条文相协调的角度出发，对刑法分则中规定的‘伤残’均作‘重伤’理解是更为合理的。”但也有不同意见认为，“《刑法》第238条第2款中的‘伤残’也应包括在非法拘禁他人过程中，使用暴力致人重伤和轻伤两种情况……对这种行为人在非法限制被害人人身自由、构成非法拘禁罪的情况下，又故意使用暴力手段致被害人轻伤的情形直接适用刑法第238条第2款，转化认定为故意伤害罪。”

刑法分则中有四处关于致人伤残以故意伤害罪定罪处罚的规定，笔者认为均属于法律拟制；立法本意显然在于，对实施这类犯罪行为又致人伤残的，应当严厉惩处。若认为“伤残”包括了轻伤，转而以故意（轻）伤害罪论处，由于法定刑仅为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，反而可能比本来的罪名处刑还轻，而有违立法本意，从这个角度讲，将“伤残”理解为包括轻伤，的确不够妥当。但是，若是行为超出这些犯罪行为本身的范围，仅认定为本来的罪名将无法评价给被害人造成了轻伤的事实，因此，为了全面评价法益侵害事实，应当在本来犯罪之外，另成立故意伤害罪，数罪并罚。

例如，2007年4月29日夜，被告人魏来、李东辰、高曈在北京市石景山区苹果园雍王府村的一间门面房内，用刀威胁，强行与唐某某发生性关系。此后，被告人董艺、王峥受被告人张晶指使，也先后强行与唐某某发生性关系。次日18时许，魏来、李东辰、张晶、高曈伙同宋凯（另案处理）将唐某某挟持至古城健乐苑洗浴中心C2包间内，魏来、李东辰、高曈、宋凯强行与唐某某发生性关系。自5月1日始，被告人魏来、李东辰、张晶在发现唐某某给其家属打电话后，因怀疑唐某某报警，遂将唐某某挟持至本市海淀区巨山村西口地小树林内，将唐某某绑在树上，对唐某某进行殴打、体罚后，在张晶的提议下，对唐某某进行人身控制。其间，先后强行将唐带至本市海淀区建西苑南里、朝阳区安慧里、鼓楼外大街的某地下室旅社、昌平区十三陵德陵村农家院旅社等地，多次对唐某某肆意进行殴打、侮辱，魏来还用开水浇烫唐某某的左足。唐某某面部、双上肢及双下肢多处大片状皮下出血，左膝前及右小腿中段内侧烫伤，左足深Ⅱ°烫伤，多发性软组织挫伤，右眼眶内壁骨折。5月9日，魏来等人将唐某某遗弃至本市昌平区德陵村十三陵功德碑五孔桥旁引水渠桥洞内。经法医鉴定，唐某某所受伤害已构成轻伤。检察机关以被告人魏来、李东辰、张晶犯强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪；被告人高曈、董艺、王峥犯强奸罪向法院提起公诉，法院认定魏来、李东辰、张晶犯强奸罪、非法拘禁罪；高曈、董艺、王峥犯强奸罪，没有认定故意伤害这一罪名。

该案中，多次使用暴力导致被害人轻伤的行为显然已经超出了非法拘禁行为本身，在侵害被害人人身自由以外还侵害了被害人身体健康权；即使没有暴力致伤的行为，非法拘禁行为已足以对被告人以非法拘禁罪判处法定最高刑三年的有期徒刑；若仅认定构成非法拘禁罪，则对于被害人身体健康法益受侵害的事实，就未能进行刑法评价。由此笔者认为，本案多次暴行导致被害人轻伤的行为，应在非法拘禁罪之外另定故意伤害罪，并与非法拘禁罪、强奸罪数罪并罚。

通过上述案件的分析，笔者认为，若能将暴力导致轻伤的行为评价在基本犯的构成要件内，就不必另定故意伤害罪，否则，实施非法拘禁等行为又使用暴力导致轻伤的，应以非法拘禁罪等罪与故意伤害罪数罪并罚。

具体而言，由于非法拘禁罪基本犯的法定最高刑只有三年有期徒刑，若非法拘禁过程中使用暴力致被剥夺自由的人轻伤的，且非法拘禁行为已经构成非法拘禁罪，就应以非法拘禁罪与故意伤害罪数罪并罚；刑讯逼供罪、暴力取证罪的法定最高刑也只有三年有期徒刑，若排除轻伤结果，行为本身尚不构成刑讯逼供罪、暴力取证罪，则应将轻伤结果评价为刑讯逼供、暴力取证的情节，认定为刑讯逼供罪、暴力取证罪即可（刑讯逼供罪、暴力取证罪的法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，而故意伤害罪最低刑为管制），若排除轻伤结果，行为本身就已构成刑讯逼供罪、暴力取证罪，则应以刑讯逼供罪、暴力取证罪与故意伤害罪数罪并罚；由于虐待被监管人情节特别严重的最高可处十年有期徒刑，因此，虐待被监管人致人轻伤，只需将轻伤结果评价为情节严重或者情节特别严重；聚众打砸抢不是一个独立的罪名，若认为第289条中的“伤残”不包括轻伤，则意味着聚众打砸抢致人轻伤的无罪，这显然不利于保护法益，因此，聚众打砸抢致人轻伤的，应当以故意伤害罪定罪处罚。

（三）能否数罪并罚？

理论上通常将上述依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定理解为所谓的转化犯，言外之意是一概以所转化的故意伤害罪、故意杀人罪定罪，绝对排除原有罪名的适用，当然也就没有数罪并罚的余地。但这种做法值得商榷。笔者认为，应否数罪并罚，取决于条文的结构与罪刑是否相适应。具体而言，第一，非法拘禁罪本来就有致人重伤、死亡的结果加重犯的规定，而且法定刑并不轻（分别可高达十年和十五年有期徒刑），之所以还要规定“使用暴力”致人伤残、死亡的依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，显然是因为，当超出非法拘禁行为本身所需的范围另外使用暴力致人伤残、死亡的，已经不单单是侵害了被害人的人身自由权，还侵害了被害人生命、健康权，若非法拘禁行为本身已经达到了犯罪的程度，就应以非法拘禁罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚。如果行为人在非法拘禁之外故意伤害、杀害被拘禁人，理当以非法拘禁罪与故意伤害罪、故意杀人罪（不适用第238条第2款后段的规定）数罪并罚。第二，由于刑讯逼供罪的基本法定刑最高仅为三年有期徒刑，且没有结果加重犯或情节加重犯的规定，若排除轻伤结果，还能构成刑讯逼供罪，则应以刑讯逼供罪与故意（轻）伤害罪数罪并罚；刑讯逼供造成重伤、死亡结果的，以故意（重）伤害罪、故意杀人罪定罪处罚就能罪刑相适应，因而无须数罪并罚。第三，由于虐待被监管人罪的情节加重犯法定最高刑可达十年有期徒刑，因此，虐待被监管人致人轻伤的，评价为虐待被监管人罪一罪即可；致人重伤的，若排除重伤结果，还能成立虐待被监管人罪的，理论上仍有数罪并罚的可能性（但不能将重伤结果重复评价）；致人死亡的，以故意杀人罪一罪定罪处罚即可。第四，由于非法组织卖血罪的法定最高刑可达五年有期徒刑，强迫卖血罪可处五年以上十年以下有期徒刑。若排除轻伤结果、重伤结果，行为本身还成立犯罪，应与非法组织卖血罪、强迫卖血罪数罪并罚；若排除轻伤结果，行为本身不构成犯罪，则只需将轻伤结果作为非法组织卖血、强迫卖血行为的情节加以评价；若排除重伤结果，行为本身不成立犯罪的，应以故意（重）伤害罪定罪处罚，但在强迫卖血的情形，以故意伤害罪论处不能判处低于五年有期徒刑的刑罚（因为强迫卖血罪的最低刑就是五年有期徒刑）。第五，由于聚众斗殴罪并没有致人死伤的结果加重犯的规定，因此第292条聚众斗殴致人重伤、死亡的规定具有结果加重犯的性质，只需认定为故意伤害罪、故意杀人罪一罪即可，无需数罪并罚。

《刑修十一》新设的妨害药品管理罪

作者：陈兴良

北京大学法学院教授、博士生导师

【摘要】

妨害药品管理罪是《刑法修正案（十一）》新设的罪名，该罪名的设立弥补了《药品管理法》将“按假药论处”的情形删除以后出现的处罚漏洞，并将妨害药品管理的行为与生产、销售假药罪相分离，实现了罪名设置的合理化。妨害药品管理罪的四种行为可以归为两种类型：违反行政许可生产、进口以及销售药品的行为；骗取药品注册、编造生产、检验记录的行为。上述两种类型在性质上有所不同。本文根据《刑法修正案（十一）》的规定，对妨害药品管理罪从保护法益、规范构成要件要素、行为方式、具体危险犯四个方面进行了深入分析。在此基础上，对妨害药品管理罪与生产、销售假药（劣药）罪以及非法经营罪之间的竞合关系作了论述。

《刑法》第142条之一规定的妨害药品管理罪是《刑法修正案（十一）》第7条增设的罪名，然而它却并不是完全新增的犯罪，因为妨害药品管理的部分行为本来涵括在生产、销售假药罪之中。妨害药品管理罪，经历了从1997年《刑法》依附于生产、销售假药罪，到《刑法修正案（十一）》与之分立单独设罪的罪名演变历程。本文在描述这一历程的基础上，对本罪的构成要件进行刑法教义学的分析。

妨害药品管理罪：孕育与诞生

妨害药品管理罪的部分行为是从生产、销售假药罪中分离出来的。因此，对于妨害药品管理罪的讨论，始于生产、销售假药罪。

（一）1979年《刑法》中的制造、贩卖假药罪

1979年《刑法》第164条规定：“以营利为目的，制造、贩卖假药危害人民健康的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚金；造成严重后果的，处二年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金。”当时称为制造、贩卖假药罪，立法机关将其归之于妨害社会管理秩序罪。

由于当时我国对药品生产严格实行计划经济体制，在社会上并不存在大规模生产、销售假药的现象，因而本罪所惩治的对象是制造、贩卖假药的江湖流医或者假药贩子。1979年《刑法》制订的时候我国还没有颁布《药品管理法》，因此缺乏行政法上对假药的严格定义。在刑法理论上认为假药是指以下三种情况：1.配方不合《中华人民共和国药典》以及卫生部和各省、市、自治区卫生厅（局）规定的标准，在原料中掺杂使假，甚至包含有害成分；2.根本不是药材冒充药材；3.冒名顶替，以低价药品冒充高价药品。[1]以上三种情形的性质各有不同：第一种情形属于劣药；第二种情形属于假药；第三种情形则属于合格药品。严格地说，只有第二种才是假药，即以非药品冒充药品。生产、销售这种假药的行为具有诈骗犯罪的性质。至于第一种属于劣药，生产、销售掺杂使假的药品的行为，在1979年《刑法》中具有投机倒把的性质。第三种属于民事欺诈。同时，贩卖假药的江湖游医行走各地，街头摆摊设铺，具有扰乱社会秩序的特征。因此，1979年《刑法》对本罪既没有视为经济犯罪，也没有视为财产犯罪，而是归之于妨害社会管理秩序罪。可以说，1979年《刑法》中的制造、贩卖假药罪本身就是一个不法性质含糊不清的罪名。由于以手工制作的方式制造假药，并且以摆摊设铺的方式贩卖假药，制造、贩卖假药的规模较小，数量较少，其对个人与社会的危害有限。在这种情况下，1979年《刑法》对本罪设置的法定最高刑只是7年有期徒刑。

（二）1993年单行刑法中的生产、销售假药罪

根据1993年全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称《决定》）第2条第1款的规定，生产、销售假药是指足以危害人体健康的行为。《决定》将1979年《刑法》中的制造、贩卖假药罪修改为生产、销售假药罪，并对本罪的内容作了大幅修改，主要体现在以下三个方面：

第一，罪状修订。《决定》对本罪增加了“足以危害人体健康”的限制，以因应本罪法定刑的大幅提高。经过修改以后，本罪从1979年《刑法》中的行为犯改变为具体危险犯，因而在一定程度上限制了本罪的构成要件范围。

第二，罪名分解。如前所述，1979年《刑法》规定的制造、贩卖假药罪中的假药，其实包含了劣药。因而，当时在我国刑法中对假药与劣药并不区分，等同视之。而《决定》则分别设立了生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪，由此开启了假药与劣药二元区分的刑事规制模式。[2]将劣药从假药中分离出来，设立单独的罪名，更能体现区别对待的刑事政策精神。同时，由于《决定》设立了具有兜底性质的生产、销售伪劣产品罪，而生产、销售假药罪具有“足以危害人体健康”的构成要件限制，那些不符合“足以危害人体健康”构成要件的生产、销售假药行为并非无罪，而是根据《决定》第8条第1款的规定，以《决定》第1条规定的生产、销售伪劣产品罪论处。由此，1979年《刑法》中的制造、贩卖假药罪就根据是否“足以危害人体健康”，区分为两种不同的罪名：生产、销售假药罪和生产、销售伪劣产品罪。

第三，刑罚加重。1979年《刑法》规定的制造、贩卖假药罪的法定最高刑是7年有期徒刑，而《决定》规定的生产、销售假药罪的法定最高刑为死刑，即使是不符合“足以危害人体健康”构成要件的生产、销售假药行为，按照生产、销售伪劣产品罪论处，法定最高刑也达到无期徒刑。由此可见，生产、销售假药罪从轻罪转变为重罪，甚至死罪。背后的原因当然是与生产、销售假药的规模扩大，数量增加，危害后果凸显有着直接的关联。例如，1985年披露并查处的福建晋江假药案，是当时轰动全国的案例。[3]制售假药行为不仅案值巨大，社会影响恶劣，而且造成人身伤亡的重大后果，由此引发社会公众的强烈愤慨。例如白武松以制售假药的危险方法致人死亡案，就是典型的案例。[4]本案终审裁定的时间是1993年8月12日，而《决定》虽然是1993年7月2日通过并于当日公布的，但施行的时间是1993年9月1日。由此可见，本案本应适用的是1979年《刑法》，按照该法第164条规定，最高只能判处7年有期徒刑。而如果适用《决定》，可以直接判处死刑。在这种情况下，本案对被告人白武松以制造、销售假药的危险方法致人死亡罪判处死刑。

值得注意的是，《决定》第2条第3款还规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”这一规定的前提是1984年我国颁布了《药品管理法》。根据这一规定，刑法中的假药概念完全依从于《药品管理法》。因此，我国学者将刑法中关于假药的规定称为一种前置法的“概念性附庸”，[5]可谓传神。

1984年《药品管理法》第33条对假药作了列举式规定：“有下列情形之一的为假药：一、药品所含成份的名称与国家药品标准或者省、自治区、直辖市药品标准规定不符合的。二、以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品按假药处理：一、国务院卫生行政部门规定禁止使用的。二、未取得批准文号生产的。三、变质不能药用的。四、被污染不能药用的。”在这一规定中，假药分为标准假药与以假药论处这两种情形。其中，以假药论处的情形中，第三和第四种可以认定为具有假药性质；而第一和第二种只是形式上的假药，实质上则是真药。因此，实质上的真药定义为假药，这是一种法律拟制。

（三）1997年《刑法》中的生产、销售假药罪及其修订

1997年《刑法》第141条规定了生产、销售假药罪。根据《刑法》第141条的规定，生产、销售假药是指“足以严重危害人体健康”的行为。本条还对假药的概念作了规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”上述规定基本上承袭了《决定》的内容，只是作了个别修订，例如将作为定罪量刑标准的违法所得修订为销售金额等。本罪的法定最高刑也维持了死刑，体现了对生产、销售假药罪严厉惩治的立法精神。

在1997年《刑法》的实施过程中，对《刑法》第141条所作的最大修订是《刑法修正案（八）》删除了“足以严重危害人体健康”的入罪条件，从而使本罪从具体危险犯恢复为行为犯，使得那些没有危害人体健康的生产、销售假药行为，从原先以《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚调整为以生产、销售假药罪定罪处罚。之所以作以上修订，是因为假药的“足以严重危害人体健康”的特征难以认定，削弱了对生产、销售假药行为的打击力度。[6]

根据1997年《刑法》第141条规定，对于以假药论处的情形也适用本条规定的法定刑，而该法定刑较重。尤其是取消了“足以严重危害人体健康”的入罪条件以后，本罪的入罪范围扩张，在对本罪配置了加重法定刑的情况下，以假药论处的案件会引发社会关注，例如陆勇销售假药案。[7]湖南省沅江市人民检察院认为，陆勇购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品的行为，违反了《药品管理法》的相关规定，但陆勇的行为不是销售行为，不符合《刑法》第141条的规定，不构成销售假药罪，遂决定对陆勇不起诉。

对于本案，检察机关以不是销售行为为由否定陆勇构成销售假药罪。沅江市人民检察院在《关于对陆勇妨害信用卡管理和销售假药案决定不起诉的释法说理书》中提供的主要理由是：陆勇为病友购买药品提供的帮助是无偿的。陆勇不仅帮助病友买药、付款，还利用懂英语的特长，为病友的药品说明书和来往电子邮件进行翻译，在此过程中，陆勇既没有加价行为，也没有收取代理费、中介费等任何费用。并且，陆勇所帮助的买药者全部是白血病患者，没有任何为营利而从事销售或者中介等经营药品的人员。因此，陆勇销售假药案之所以最终作出无罪处理，主要就是因为其在推荐境外药品的时候没有营利，因此不具备本罪的销售行为。当然，在司法实践中大量未经许可进口、销售境外药品案件都具有营利目的，因而存在销售行为，最终被认定为销售假药罪。

值得注意的是《药品管理法》的修订，对于以假药论处的假药范围不断调整，因而影响了按假药论处”的生产、销售假药罪的构成范围。例如，2001年修订的《药品管理法》第48条将“按假药论处”的情形从1984年《药品管理法》第33条规定的四种扩大为六种：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。2015年修订的《药品管理法》维持了上述规定。但2019年修订的《药品管理法》第98条对假药作了限缩性的规定，指出：“有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。”该规定将变质的药品和药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围这两种“按假药论处”的情形修改为假药。与此同时，该法删除了“按假药论处”的规定，由此使假药在一定程度上回归其本意。在2019年修订的《药品管理法》将“按假药论处”的情形删除以后，除了生产、销售变质的药品和所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的药品的行为被调整为生产、销售假药罪以外，生产、销售其他四种“按假药论处”的药品的行为，不再符合生产、销售假药罪的构成要件，不构成该罪。

（四）《刑法修正案（十一）》中的妨害药品管理罪

基于以上背景，《刑法修正案（十一）》将销售“按假药论处”行为中的两种行为，即（一）生产、销售国务院药品监督管理部门规定禁止使用的药品；（二）生产、销售依照《药品管理法》必须批准而未经批准生产、进口的药品，从生产、销售假药罪中分离出来，单独设立妨害药品管理罪。[8]此外的两种行为：生产、销售被污染的药品，以及使用依照《药品管理法》必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产，则没有被规定为妨害药品管理罪，只能作为违反药品管理法规的行政违法行为处理。在妨害药品管理罪中，除了上述两种行为是从生产、销售假药罪中分离出来的以外，另外还有两种行为：（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；（四）编造生产、检验记录，则是从违反药品管理法规的行政违法行为中提炼出来予以入罪，可以说是新增的犯罪行为。

二、妨害药品管理罪：性质与特征

根据《刑法修正案（十一）》增补的第142条之一规定，妨害药品管理罪共有四种行为。其中，前两种行为中的国务院药品监督管理部门禁止使用的药品和未取得药品相关批准证明文件生产、进口的药品，曾经被2001年及2015年修订的《药品管理法》规定以假药论处，因而生产、销售这两种药品的行为，在当时构成生产、销售假药罪。根据《刑法修正案（十一）》的修订，上述两种行为改变性质，被规定为妨害药品管理罪。因此，这两种行为是从此罪向彼罪转变；而后两种行为即此前并非犯罪的行为，《刑法修正案（十一）》将其入罪。

对于妨害药品管理罪，可以从以下四个方面进行分析：

（一）保护法益

妨害药品管理罪是从生产、销售假药罪中分离出来的，那么，妨害药品管理罪的保护法益是否也从生产、销售假药罪中剥离了呢？

这个问题要从生产、销售假药罪的保护法益出发进行考察。关于生产、销售假药罪的保护法益，我国传统观点认为是国家药品管理制度和人民的生命、健康权利。这种理解是建立在以下逻辑基础之上的：首先是法条归属的逻辑。生产、销售假药罪违反药品管理法规，而且属于刑法中的破坏经济秩序罪，因而其具有经济犯罪的属性。就此而言，生产、销售假药罪的保护法益包含国家药品管理制度是必然结论。其次是行为对象的逻辑。生产、销售假药罪的行为对象是假药，假药具有对人体健康的危害性，因而生产、销售假药罪的保护法益同时包含人民的生命、健康权利。如果说在1997年《刑法》将生产、销售假药罪规定为具体危险犯，以“足以严重危害人体健康”为入罪条件的情况下，这一逻辑当然是没有质疑的。然而，在《刑法修正案（八）》删除了“足以严重危害人体健康”的入罪条件以后，生产、销售假药罪是否还具有侵害人民的生命、健康权利的性质，就会出现争议。这个问题的实质在于：生产、销售假药罪对人民的生命、健康权利这一保护法益的载体是假药，还是危害人体健康的具体危险抑或是两者兼有？由于1997年《刑法》中的假药概念外延较为宽泛，包含了“按假药论处”的情形，因而“足以严重危害人体健康”的条件为生产、销售假药罪的实质判断提供了依据。就对人体健康的侵害而言，其基本根据还是在于假药。对此，我国学者指出：“如果本罪的保护法益是复合法益，即药品管理秩序与公众健康、生命法益的结合，那么，就可能对这两种不同法益类型分别要求不同的法益侵害关联。就此而言，《刑法修正案（八）》的修改可能仅仅是明确了，对于用药者的健康、生命法益，本罪并不要求具体危险的成立。”[9]因此，“足以严重危害人体健康”这一入罪条件并不决定保护法益的性质，它仅仅是罪量要素。

基于以上分析，我们很容易就得出妨害药品管理罪的保护法益是药品管理秩序的结论。因为妨害药品管理罪中的药品不是假药，因而不具有对人民的健康、生命权利的侵害性。至于“足以严重危害人体健康”的入罪条件，只是罪量要素，以此界分妨害药品管理的行政违法行为与刑事犯罪。

（二）规范构成要件要素

妨害药品管理罪的规范构成要件要素是指违反药品管理法规，这是法定犯的标准配置。论及本罪的法定犯性质，可以与本罪的前身生产、销售假药罪进行比较。1979年《刑法》规定的制造、贩卖假药罪，因为当时尚未出台《药品管理法》，因而该罪并非法定犯，这是容易理解的。但1997年已经出台《药品管理法》，并且在《刑法》第141条第2款中还规定，《刑法》中的假药依照《药品管理法》的规定。因此，第2款规定的犯罪具有一定的法定犯性质。然而，《刑法》第141条在条文中并没有规定“违反药品管理法规”的要素，因而该罪是否属于法定犯还是存在争议的。

在笔者看来，《刑法》第141条规定的生产、销售假药罪是刑事犯与法定犯的复合犯。确切地说，《刑法》第141条第1款属于刑事犯，而第2款属于法定犯。就《刑法》与《药品管理法》的关系而言，后者是前置法，前者是后置法。因此，生产、销售假药罪，无论是第141条第1款规定还是第2款规定，都要求违反《药品管理法》，这是没有疑问的。问题在于，刑事犯与法定犯之间的区分是否仅仅在于具有对前置法的违反性？答案是否定的。法定犯必然具有对前置法的违反性，反之则不然：违反前置法并不一定是法定犯，关键还是要看行为性质。法定犯如果不具有对前置法的违反性，则其行为是正常的交易行为或者业务行为。而自然犯即使不存在对前置法的违反性，其行为仍然具有反社会性或者反伦理性。因此，即使违反同样的前置法，并且都被刑法规定为犯罪，也需要区分自然犯与法定犯。例如，我国刑法中的毒品犯罪都具有对《禁毒法》的违反性，然而并非违反《禁毒法》构成的毒品犯罪都是法定犯。可以说，绝大部分毒品犯罪都是自然犯，只有个别毒品犯罪是法定犯。例如《刑法》第355条规定的非法提供麻醉药品、精神药品罪则属于法定犯。麻醉药品、精神药品属于药品，具有治疗功能。但国家鉴于麻醉药品、精神药品具有成瘾性，因而将其列为管制药品，只有符合条件才能提供给病人。违反国家规定，非法提供麻醉药品、精神药品则构成犯罪。因此，本罪属于法定犯。对于违反《药品管理法》的药品犯罪来说，也是如此。在一般情况下，生产、销售假药罪当然是自然犯。在本罪中，按照1997年《刑法》第141条第2款的规定，生产、销售属于假药和按假药处理的药品或者非药品而构成的生产、销售假药罪，具有法定犯的性质。在这个意义上说，立法机关实际上是将药品犯罪中的法定犯规定以自然犯论处，因而使得生产、销售假药罪成为自然犯和法定犯的复合犯。[10]在通常情况下，相同行为的法定犯要比自然犯的法定刑更轻才是合理的。但1997年《刑法》对法定犯按照自然犯论处，适用相同的法定刑，由此产生了法定刑不相协调的问题。《刑法修正案（十一）》将《刑法》第141条的法定犯与自然犯相剥离，在生产、销售假药罪之外单独设立妨害药品管理罪，妨害药品管理罪就成为纯正的法定犯。因此，违反药品管理法规是本罪的规范构成要件要素。

（三）行为方式

根据《刑法》第142条之一的规定，妨害药品管理罪是以违反药品管理法规为前置条件的。然而，立法机关并没有将本罪的构成要件行为完全附属于其前置法——《药品管理法》，而是对本罪行为采取了列举方式加以规定。本罪的构成要件行为包括以下四种行为方式：

1.生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的。药品关系到人民群众的生命安全和身体健康，因此国家药品监督管理部门对药品的使用情况具有监督义务。如果发现危害生命安全和身体健康的药品，就应当及时发布行政命令，禁止继续使用。这是药品监督管理部门对药品的一种事后监督管理方式，对于保障药品安全使用具有重要意义。在通常情况下，国家药品监督管理部门采取公告方式宣布禁止使用的药品名录。例如，国家药品监督管理局发布《关于停止生产销售使用吡硫醇注射剂的公告》（2018年第99号），明令停止生产、销售、使用吡硫醇注射剂。如果违反公告，继续生产、销售吡硫醇注射剂，则属于上述妨害药品管理的行为。当然，在2018年此种行为尚未被刑法规定为犯罪，《刑法修正案（十一）》则将此种行为予以犯罪化。这里应当指出，国家禁止使用的药品与限制使用的药品是不同的。限制使用的药品是对特定人群或者以特定方式使用。如果违反规定使用限制使用的药品，则只是一种行政违法行为。

2.未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的。《刑法》第42条之一将未经批准而生产、进口，以及明知是上述药品而销售的行为规定为妨害药品管理罪。因此，本项犯罪包括三种行为：第一，未取得药品相关批准证明文件生产药品。我国对药品生产实行行政许可制度，《药品管理法》第41条规定：“从事药品生产活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品生产许可证。无药品生产许可证的，不得生产药品。”因此，未取得药品相关批准证明文件生产药品是违反行政许可而构成犯罪的行为。第二，未取得药品相关批准证明文件进口药品。我国《药品管理法》第24条规定：“在中国境内上市的药品，应当经国务院药品监督管理部门批准，取得药品注册证书。”由此可见，国外生产的药品和国内生产的药品一样，如果在我国境内销售，都统一实行行政许可制度。同时，我国还对国外药品进口实行通关备案制度，《药品管理法》第64条规定：“药品应当从允许药品进口的口岸进口，并由进口药品的企业向口岸所在地药品监督管理部门备案。海关凭药品监督管理部门出具的进口药品通关单办理通关手续。无进口药品通关单的，海关不得放行。”如果未经备案获得合法通关手续而进口药品的，不可能获得行政许可。因此，未取得药品相关批准证明文件进口药品的行为应当以本罪论处。第三，明知是未取得药品相关批准证明文件生产、进口的药品而销售。前两种行为是生产和进口，而本行为则是销售。此种销售行为构成本罪，行为人主观上应当具有明知。这里的明知既可以是知道，也可以是可能知道。其中，知道是具有证据证明的主观明知；而可能知道则是推定的主观明知。

3.药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的。如前所述，我国对药品生产实行行政许可制度，这种行政许可应当建立在真实的证明、数据、资料、样品的基础之上。《药品管理法》第24条第2款规定：“申请药品注册，应当提供真实、充分、可靠的数据、资料和样品，证明药品的安全性、有效性和质量可控性。”本项所规定的药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的行为，实际上是一种骗取行政许可的行为，对此，《刑法》第142条之一将这种骗取药品申请注册的行为规定为妨害药品管理罪。

4.编造生产、检验记录的。药品不同于其他产品，它直接关系到人体健康，因此，我国对药品研制、生产、经营和使用建立了全流程的监督检查制度。《药品管理法》第99条规定：“药品监督管理部门应当依照法律、法规的规定对药品研制、生产、经营和药品使用单位使用药品等活动进行监督检查，必要时可以对为药品研制、生产、经营、使用提供产品或者服务的单位和个人进行延伸检查，有关单位和个人应当予以配合，不得拒绝和隐瞒。”其中，药品生产、检验记录是药品监督检查的重点。对此，《药品管理法》第44条规定：“药品应当按照国家药品标准和经药品监督管理部门核准的生产工艺进行生产。生产、检验记录应当完整准确，不得编造。”《刑法》第142条之一将违反药品管理法规，编造药品生产、检验记录的行为规定为妨碍药品管理罪。

（四）具体危险犯

根据《刑法》第142条之一的规定，上述四种妨碍药品管理的行为，只有在“足以严重危害人体健康”的情况下才构成妨害药品管理罪。因此，本罪是具体危险犯。

应当指出，1997年《刑法》原第141条规定的生产、销售假药罪，曾经是具体危险犯，以“足以严重危害人体健康”为本罪的构成要件。在这种情况下，如果生产、销售假药但不“足以严重危害人体健康”的，不构成本罪。但在生产、销售金额达到生产、销售伪劣产品罪的入罪条件的情况下，应当以生产、销售伪劣产品罪论处。《刑法修正案（八）》删除了生产、销售假药罪的“足以严重危害人体健康”的要件，只要达到一定的数额标准，即可构成本罪，因而扩张了本罪的构成范围。立法机关虽然删除了生产、销售假药罪的“足以严重危害人体健康”的入罪条件，将本罪从具体危险犯修订为纯正的行为犯，而将对人体健康造成严重危害作为本罪的加重处罚事由。但《刑法修正案（十一）》新增的妨害药品管理罪，则设置为具体危险犯，以足以严重危害人体健康”作为入罪条件。

那么，在理解这里的“足以严重危害人体健康”的时候，能否参考2009年5月13日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）[11]第1条关于生产、销售假药罪的“足以严重危害人体健康”的规定[12]，这是一个值得讨论的问题。

这里需要指出，假药并不等同于毒药。毒药本身含有危害人体健康的物质，因而其对人体健康的危害性是不言而喻的。当然，如果假药含有一定的有毒、有害物质，则对人体健康的危害也是十分明显的。这也正是《刑法》对生产、销售假药罪设置死刑的主要根据。为此，《解释》将依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有，或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的情形，规定为“足以严重危害人体健康”。除此以外，其他绝大部分假药既不具有药效也不具有对人体健康的直接危害。在这种情况下，假药对人体健康的危害性（包括危险和实害）并不是假药本身所引发的，而是因为服用假药，导致病患不能得到及时救治而造成的。因此，《解释》规定了特殊种类的假药，例如麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗；或者特殊对象使用的假药，例如孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人；以及特殊类型的假药，例如注射剂药品、急救药品等情形为“足以严重危害人体健康”。然而，《解释》将没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的情形，直接规定为“足以严重危害人体健康”，这就完全没有考虑假药本身的属性。也许这种情况是针对当时“按假药论处”的情形。如果没有这一规定，“按假药论处”的情形，即依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的情形，就不可能具有对人体健康的危害性。

然而，《刑法修正案（十一）》设立的妨害药品管理罪虽然以“足以严重危害人体健康”为入罪条件，但在本罪语境中的药品已经不是假药，而只是未经批准生产、进口或者销售的药品。如果未经批准生产、进口或者销售的药品是假药，则完全符合生产、销售假药罪的构成要件，直接认定为该罪，而不可能构成妨害药品管理罪。在这种情况下，显然不能简单地参考针对生产、销售假药罪规定的“足以严重危害人体健康”的认定标准。也就是说，不能认为，只要是未经批准生产、进口或者销售药品，其行为就推断为具有“足以严重危害人体健康”的性质。而是要具体考察这些药品在何种情况下会造成人体健康的危害，从而正确判断是否具有“足以严重危害人体健康”的入罪条件。据此，只能将违反药品管理法规，在客观上具有“足以严重危害人体健康”性质的行为认定为妨害药品管理罪。

应当指出，《刑法修正案（十一）》将妨害药品管理罪规定为具体危险犯，要求具备“足以严重危害人体健康”的条件，限缩了本罪成立的范围。该规定反映了立法机关对民生的关注，并在一定程度上回应了社会公众的关切。对于未经许可进口药品的行为，例如陆勇销售假药案中，陆勇的行为虽然违反《药品管理法》，但如果未经许可进口的药品根本没有对人体健康的危害性，则在《刑法修正案（十一）》实施以后，不仅不能构成销售假药罪，而且也不能成立妨害药品管理罪。

三、妨害药品管理罪：竞合与牵连

妨害药品管理罪的设立，在生产、销售假药罪的自然犯中嵌入了一个法定犯，它与其他生产、销售伪劣商品罪的罪名相比，明显具有异质性。《刑法》第142条之一第2款规定：“有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”那么，这里的“同时构成”是什么意思呢？《刑法》第142条之一对妨害药品管理罪规定了四种行为，可以分为两种类型：第一种是未经行政许可实施的生产、进口以及销售药品的行为，第二种是骗取药品注册或者编造生产、检验记录的行为。这两类行为与生产、销售假药罪的关系并不相同，需要分别论述。

（一）未经行政许可实施的生产、进口以及销售药品的行为与生产、销售假药（劣药）罪

我国学者指出：从司法实践来看，大多数的假药、劣药，往往是未取得药品相关批准证明文件生产、进口的药品，或者是编造生产、检验记录的药品等。从理论上来说，妨害药品管理罪相关行为所生产、销售的药品，很有可能是假药或者劣药。因此，妨害药品管理罪和生产、销售假药（劣药）罪之间本质上是一种交叉关系，即通过妨害药品管理的行为方式生产、销售假药（劣药），就同时符合这些犯罪的构成特征而出现竞合。[13]这里的竞合是指法条竞合，即交叉竞合。所谓交叉竞合是指互相竞合的两种犯罪各有一部分相交，在妨害药品管理罪与生产、销售假药（劣药）罪中，就采用妨害药品管理罪的行为方式生产、销售假药（劣药）而言，两者具有重合性。就妨害药品管理罪而言，除了生产、销售假药（劣药）以外，还可能生产、销售真药。而对生产、销售假药（劣药）罪来说，除了采用妨害药品管理罪的方式以外，还可能采取其他方式生产、销售假药（劣药）。因此，两者之间各有一部分重合，在该重合部分成立法条竞合，这就是交叉竞合。在此，应当区分生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪两种情况。

首先需要考察的是妨害药品管理罪与生产、销售假药罪之间是否存在竞合关系的问题。那种认为妨害药品管理罪与生产、销售假药罪之间存在竞合关系的观点，实际上是以妨害药品管理罪的行为方式生产、销售假药也可以构成妨害药品管理罪为逻辑前提的。然而，这个前提恰恰是值得质疑的。从妨害药品管理罪形成的过程可以看出，本罪的部分内容是从生产、销售假药罪中分离出来的。也就是说，未取得药品相关批准证明文件生产、进口的药品在2019年《药品管理法》修订之前，是按照假药处理的，因而生产、销售这种以假药论处的药品，构成生产、销售假药罪。在2019年《药品管理法》修订之后，未取得药品相关批准证明文件生产、进口的药品不再以假药论处。直至《刑法修正案（十一）》明确将生产、进口、销售这种药品的行为规定为妨害药品管理罪。由此可见，妨害药品管理罪中的药品并不包括假药、劣药，而是指真药。换言之，在《刑法修正案（十一）》设立妨害药品管理罪之后，本罪与生产、销售假药罪的根本区分就在于：药品的真假。如果是假药，就不可能构成妨害药品管理罪；反之，如果是真药，也不可能构成生产、销售假药罪。在这个意义上说，妨害药品管理罪与生产、销售假药罪之间不可能存在竞合关系。

至于妨害药品管理罪与生产、销售劣药罪之间是否存在竞合关系的问题，则是具有可能性的。根据《药品管理法》第98条第2款的规定，劣药是指下列情形：（一）药品成份的含量不符合国家药品标准；（二）被污染的药品；（三）未标明或者更改有效期的药品；（四）未注明或者更改产品批号的药品；（五）超过有效期的药品；（六）擅自添加防腐剂、辅料的药品；（七）其他不符合药品标准的药品。由此可见，劣药的根本特征在于不符合药品标准。劣药与假药有所不同：假药是非药，而劣药则是药品，是一种质量不合格的药品。因此，未经行政许可生产、进口以及销售的药品存在劣药的可能性，因而两者之间存在竞合关系。

（二）骗取药品注册或者编造生产、检验记录的行为与生产、销售假药（劣药）罪

骗取药品注册或者编造生产、检验记录的行为不同于未经行政许可生产、进口以及销售药品的行为：前者是药品生产、销售中的造假行为，而后者则是未经行政许可生产、销售药品的行为。因此，未经行政许可生产、进口、销售药品的行为与生产、销售假药（劣药）罪之间，在其生产、销售的行为方式上具有重合性，是否构成法条竞合，关键在于行为对象的逻辑关系。而骗取药品注册或者编造生产、检验记录的行为与生产、销售假药（劣药）行为之间并不具有重合性：它处于生产、销售假药（劣药）行为之外，可以成为生产、销售假药（劣药）罪的手段行为。从逻辑上分析，骗取药品注册或者编造生产、检验记录所生产、销售的药品，既可能是假药、劣药，也可能是真药。这两种情形都可以构成妨害药品管理罪。当骗取药品注册或者编造生产、检验记录所生产、销售的药品是假药、劣药的情况下，其与生产、销售假药（劣药）罪之间就存在手段行为与目的行为之间的牵连关系，成立牵连犯。

（三）未经行政许可实施的生产、进口以及销售药品的行为与非法经营罪

我国刑法中的非法经营罪是一个口袋罪，因为《刑法》第225条第4项兜底条款的设置，使其内容十分宽泛。值得注意的是，虽然《刑法》第225条没有对非法经营药品的行为加以明文规定，但有关司法解释明确地将非法经营药品的行为规定为非法经营罪。2014年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（二）》）第7条规定：“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’。实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”在司法实践中，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证而生产药品的行为较为罕见，较为常见的是未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证而销售药品的行为。例如尚某、王某非法经营案。[14]经审理查明，被告人尚某在未取得药品经营资质的情况下，自2014年起，从天津市青云桥附近的药品交易市场和各大医院门口患者处，进购来得时牌甘精胰岛素注射液、拜糖平、格华止等药品，后加价出售给他人。法院认为，被告人尚某、王某未经药品管理机构许可，非法经营药品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在尚某、王某非法经营案中，被告人在未取得药品经营资质的情况下，以收购二手药的方式从事药品经营活动，因而根据《解释（二）》被认定为非法经营罪。由于《刑法》第225条前三项对非法经营药品的行为并没有明文规定，而是司法解释的规定，因此对于这种非法经营药品的行为应当视为第225条第4项规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。非法经营药品中的药品，通常都是真药，只有在少数情况下可能是劣药。因此，《解释（二）》规定犯非法经营罪，又构成生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这一规定，实际上是承认非法经营罪与生产、销售劣药罪之间具有竞合关系。

应当指出，非法经营罪中的违反国家药品管理法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品的行为和妨害药品管理罪中的未经行政许可生产、进口以及销售药品的行为是两种不同的行为。这两种行为的区分主要在于其所违反的《药品管理法》的规定不同。非法经营药品行为，是在未取得药品经营许可证，包括生产许可证和销售许可证的情况下，生产、销售药品。而妨害药品管理罪的行为，是未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售。这里的药品生产批准文件是指经国务院药品监督管理部门批准，并取得的药品注册证书。药品进口批准文件是指国务院药品监督管理部门同意进口的批准证明文件。而明知是上述药品而销售，也不是一般意义上未取得药品经营许可的销售，而是明知系未取得药品相关批准证明文件生产、进口的药品而销售。因此，即使具有药品销售许可，仍然可能构成妨害药品管理罪。

那么，在《刑法修正案（十一）》设立妨害药品管理罪以后，妨害药品管理罪中未经行政许可生产、进口以及销售药品的行为与非法经营罪之间究竟是一种什么关系呢？换言之，未经行政许可生产、进口以及销售药品的行为是否与非法经营罪之间存在竞合关系？从《刑法》第142条之一妨害药品管理罪规定的具体行为方式来看，第一种生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的行为，这种禁药虽然不再认定为假药，但其生产、销售行为仍被规定为犯罪。在司法解释关于非法经营罪的规定中，包含了生产、销售禁止性药品以非法经营罪论处的内容。例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”参照这一司法解释，生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的行为具有非法经营的性质。第二种未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的行为，同样也是一种非法经营行为。在这个意义上说，妨害药品管理罪的上述两种行为与非法经营罪之间存在竞合关系。然而，《刑法修正案（十一）》明确将上述两种行为规定为妨害药品管理罪，而并没有法律或者司法解释将上述两种行为规定为非法经营罪。因此，这种所谓竞合关系只是逻辑上的存在，并非法律上的存在。换言之，即使承认上述两种行为与非法经营罪之间存在竞合关系，也不能否定上述两种行为无论是在何种情况下，都只能构成妨害药品管理罪而不可能构成非法经营罪。

如前所述，妨害药品管理罪以“足以严重危害人体健康”作为其入罪条件，如果不具备这一条件的，不能认定为本罪。值得注意的是，在司法实践中存在一种观点，认为不具备“足以严重危害人体健康”的上述两种妨害药品管理的行为，可以转而认定为非法经营罪。在笔者看来，这是完全没有理论根据和法律根据的。而且，妨害药品管理罪的刑罚较轻，法定最高刑只有7年有期徒刑；非法经营罪的刑罚较重，法定最高刑是15年有期徒刑。对同一行为，不符合较轻之罪的构成要件却以较重之罪论处，这明显违反罪刑均衡原则。

【注释】

*北京大学博雅讲席教授，博士生导师，法学博士。

[1]参见高铭暄主编：《刑法学》（修订版），法律出版社1984年版，第538页。

[2]参见杜宇：《〈刑法修正案（十一）〉中药品犯罪修订之得失》，载《法学》2021年第3期，第17页。

[3]参见宋华琳：《涤清浊流规范市场——药品打假治劣轨迹回眸》，载《中国医药报》2008年10月25日，第A07版。

[4]参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选（刑事卷）》（1992年—1996年合订本），人民法院出版社1997年版，第33-39页。

[5]同前注[2]，杜宇文，第25页。

[6]参见高铭暄：《〈中华人民共和国刑法〉的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第343页。

[7]参见陆勇销售假药案，湖南省沅江市人民检察院不起诉决定书沅检公刑不诉（2015）1号。

[8]该种行为中依照本法必须检验而未经检验即销售的行为，没有被规定为妨害药品管理罪，而是作为违反药品管理法规的行政违法行为处理。

[9]同前注[2]，杜宇文，第23-24页。

[10]张明楷教授将这种情形称为自然犯与法定犯一体化立法体例。参见张明楷：《自然犯与法定犯一体化立法体例下的实质解释》，载《法商研究》2013年第4期，第46页。

[11]在《刑法修正案（八）》取消生产、销售假药罪的“足以严重危害人体健康”这一入罪条件以后，虽然该司法解释已经废止，但这并不影响其参考价值。

[12]根据该司法解释的规定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“足以严重危害人体健康”:（一）依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有，或者含有的有毒有害物质超过国家药品标准规定的；（二）属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗的；（三）以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；（四）属于注射剂药品、急救药品的；（五）没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的；（六）其他“足以严重危害人体健康”的情形。对前款第（一）项、第（六）项规定的情形难以确定的，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构检验。司法机关根据检验结论，结合假药标明的适应病症、对人体健康可能造成的危害程度等情况认定。

[13]参见赵秉志主编：《〈刑法修正案（十一）〉理解与适用》，中国人民大学出版社2021年版，第101-102页。

[14]参见尚某、王某非法经营案，陕西省西安市中级人民法院刑事判决书（2018）陕01刑初263号。