38 劫持航空器罪

【罪名构成】

一、概念及其构成

劫持航空器罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的行为。

本条系1997年《刑法》吸收修改单行刑法作出的规定。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》（自1992年12月28日起施行，已失效）规定：“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏或者情节特别严重的，处死刑；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑。”1997年《刑法》对法定刑作了调整。

（一）客体要件

本罪侵犯的是复杂客体，既危害了旅客人身、财产以及航空器的安全，也破坏了正常的航空运输秩序，但主要是前者。

随着航空事业的发展，劫持航空器的犯罪时有发生，己严重危及航空安全。在联合国及国际民航组织和世界各国的共同努力下，先后制定了三个关于反对空中劫持的国际公约，即1963年9月14日在东京签订的《关于航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》（简称《东京公约》）、1970年12月16日在海牙通过的《关于制止非法劫持航空器的公约》（简称《海牙公约》）、1971年9月23日在蒙利特尔通过的《关于制止危害民用航空安全非法行为的公约》（简称《蒙特利尔公约》）。我国于1978年加入了《东京公约》，尔后又于1980年加入了《海牙公约》和《蒙特利尔公约》。1992年12月28日全国人大常委会专门通过了《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》，该决定是严厉打击劫持航空器的犯罪分子，保护旅客人身、财产以及航空器的安全，维护正常的民用航空秩序，促迸我国民航事业的发展的一项重要法律。

本罪的犯罪对象是正在使用中的航空器。

“航空器”，立法中并未明确区分民用航空器与国家航空器。根据《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》关于本公约不适用于供军事、海关或警用的航空器的规定，只能是指正在飞行中的民用航空器。因此，非民用航空器（即国家航空器）即使被劫持的，按照国际公约规定，属于国内犯罪，不应构成作为国际犯罪的劫持航空器罪，可作其他犯罪处理。对于劫持非民用航空器，即使作为国内犯罪，应按照本条定罪处刑。

《东京公约》、《海牙公约》中规定的都是在飞行中的航空器。所谓在飞行中，是指航空器在装载结束，机舱外部各门均已关闭时起，直到打开任一机门以便卸载时为止的任何时间；而如果飞机是强迫降落的，则在主管当局接管该航空器及其所载人员和财产以前。《蒙特利尔公约》扩大了罪行的范围，它不仅包括在飞行中，而且包括在使用中的航空器内所犯罪行。而所谓使用中是指从地面人员或机组对某一特定飞行器开始进行飞行前准备起，直到降落后24小时止。因此，我们不能狭义地把本罪的侵犯对象理解为飞行中的航空器。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的行为。

“暴力”，是指直接对航空器实施暴力袭击或者对被害人采用危害人身安全和人身自由的行为，便其丧失反抗能力或者不能反抗的身体强制方法。如劫机分子携带匕首、枪支、炸药、雷管、引爆装置等对旅客和机组人员（包括驾驶员、副驾驶员、领航员、报务员、机械员、通讯员、乘务长、空中小姐）进行捆绑、殴打、杀死、伤害、爆炸等。

“胁迫”，是指以暴力为内容进行精神胁迫使被害人不敢反抗的精神强制方法。如劫机犯向机组人员或乘客喊谁动就打死谁、动就宰了你、动就马上引爆等。

“其他方法”，是指除暴力、胁迫以外的其他使被害人不能反抗或不敢反抗的强制方法。

“劫持”，是指犯罪人按照自己的意志非法强行劫夺或控制航空器的行为。如改变航空器的飞行路线或着陆地点等。

本罪是行为犯，只要实施了本条规定的行为，就可以构成本罪。但根据刑法第十三条的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

（三）主体要件

本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的人均可成为本罪主体。既可以由中国人构成，也可以由外国人或无国籍人构成。例如，外国人劫持飞机进入中国境内，也构成劫持航空器罪。

应当指出的是，根据有关国际公约的原则立场和基本精神以及法的规定，凡劫持我国的航空器进入他国的，我国仍对该犯罪分子具有追究刑事责任的管辖权，有关国家的司法当局应根据有关国际公约的引渡条款予以配合。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。本罪对犯罪目的没有要求，行为人无论出于何种目的，都不影响本罪的成立。这一点是有关国际公约确认并为包括我国在内的所有缔约国承诺的。因此，对于那些以政治避难为名而劫持飞机的，亦应依法追诉。

二、认定

（一）本罪既遂与未遂的界限

区分本罪的既遂与未遂，关键的是合理确定区分标准。关于这个问题，刑法学界存在着以下不同意见：

1、着手说。认为劫持航空器的犯罪属于行为犯，只要行为人一开始着手实施劫持行为，无论该行为持续时间长短，无论把航空器劫持到哪里，均构成劫持航空器罪的既遂。只有在特殊情况下，如罪犯已将犯罪工具带入航空器内，在准备开始着手实施劫持行为就被抓获，因而未能实施劫持行为的，才构成该罪的未遂。

2、目的说。认为犯罪人劫持航空器的目的一般是要外逃，因此，行为人在着手实施劫持行为后，把航空器劫持到了他指定的地点，劫机外逃取得了成功，才算该罪的既遂；如果末能使航空器劫持到预定的降落地，就是该罪的未遂。

3、离境说。认为行为人着手实施劫持行为后，被劫持的航空器飞出了本国的领域以外，即飞出了国境线的，构成该罪的犯罪既遂；否则就是未遂。

4、控制说。认为行为人着手实施劫持行为后，已经实际控制了该航空器的，为该罪的既遂，未能控制该航空器的，为未遂。

我们认为控制说较为合理：首先，控制说的主张符合国际和国内立法的精神。《海牙公约》第1条明确规定：在飞行中的航空器内的任何人，如果用暴力或用暴力威胁，或采用任何其他恐吓方式，非法劫持或控制该航空器，或企图采取任何这种行为，或是犯有或企图犯有任何这种行为的人的从犯，都是犯了作为公约的对象的犯罪。依据公约规定，国际法是将劫持航空器的犯罪划分为罪犯和嫌疑犯两种的。而嫌疑犯是一种犯罪性质不确定的人犯，其中包括劫持航空器的预备犯和未遂犯，也包含在航空器内构成其他犯罪的罪犯，且不论是罪犯或嫌疑犯都存在着共同犯罪形式。显然，国际公约是以犯罪分子是否劫持或控制该航空器作为既遂与未遂标准的，而不是以犯罪分子的犯罪目的是否达到或被劫持的航空器是否飞出国境线作为标准的。本条也明确规定：以暴力、胁迫或其他方法劫持航空器的构成劫持航空器罪。因此，犯罪分子在着手实施劫持行为，并已达到非法劫持或控制该航空器的程度，就具备了犯罪构成的全部要件，应是劫持航空器罪的犯罪既遂；如果犯罪分子在着手实施劫持行为后，因其意志以外的原因未能达到非法劫持或控制该航空器的程度，就应认定为未完成犯罪而构成本罪的未遂。其次，采用控制说为划分既遂与未遂的标准，更能反映劫持航空器罪的本质特征。国际公约中规定的危害民用航空安全的犯罪，不仅包括非法劫持航空器的犯罪，而且包括其他危害民用航空安全的犯罪。其他危害民用航空器安全的犯罪，虽然也危及了飞行的安全，但却不完全有其非法劫持的性质。而犯罪分子一旦实施了劫持行为，并实际控制了被劫持的航空器，就对该航空器以及旅客生命、财产安全以及公共安全造成了实际的威胁或破坏，这也正是劫持航空器罪的本质特征所在。因此，将犯罪人实际控制该航空器作为犯罪既遂的标准挺合适的。至于着手说、目的说或离境说，作为划分本罪既遂与未遂的标准，不符合法律的规定和本罪的本质特征，因此是不可取的。

（二）本罪与其他危害民用航空安全犯罪的界限

根据有关国际公约的规定，危害民用航空安全或秩序的犯罪包括三类：

一是空中劫持罪，又称非法劫持航空器罪、劫机罪，与我国的劫持航空器罪相同。该罪是在1963年的《东京公约》规定的犯罪。

二是危害国际民用航空安全罪。就一般意义而言，劫持本身也是一种危害民用航空安全的犯罪，但是鉴于空中劫持的严重性，1970年的《海牙公约》已将其规定为一种独立的国际犯罪。所以，危害民用航空安全罪，实际上是除劫持航空器以外的其他危害国际民用航空安全的行为。根据《蒙特利尔公约》及其议定书的规定，危害国际民用航空安全罪在客观上包括下列犯罪行为：（1）对飞行中的航空器内的人实施可能危及航空器安全的暴力行为；（2）破坏或损坏使用中的航空器而使其不能飞行或危及其飞行安全的行为；（3）在使用中的航空器内放置具有破坏或损坏该航空器而使其无法飞行或危及飞行安全的行为；（4）破坏或损坏航行设备或妨碍其操作以至危及飞行中的航空器安全的行为；（5）在国际机场上实施足以危害民用航空安全的暴力行为；（6）传送明知虚假的、可能危及飞行中的航空器安全的情报的行为；（7）上述行为的未遂行为；（8）教唆、共谋或帮助上述犯罪的行为。

三是妨害国际航空罪，即指除前两类罪以外的其他破坏国际航空秩序的犯罪行为，诸如在飞行中的航空器内实施还尚不至危及到该航空器安全的暴力（谋杀行为、伤害行为、绑架、劫持人质）的行为，严重妨害机组人员正常活动的行为等。这类犯罪，虽然不直接危及到航空器的安全，但是也直接破坏了国际民用航空的正常秩序，因而也是一种破坏国际民用航空秩序的犯罪。

我国的劫持航空器罪与上述第一种犯罪相同，而不包括后两类犯罪。那么出现了后两类犯罪行为后如何处理？我们认为，对于不是出于劫持的目的，故意或过失损坏使用中的航空器或航行设备，以致航空器不能飞行或可能危及飞行安全的，应分别适用新刑法第一百一十六条、第一百一十七条的破坏交通工具罪和破坏交通设施罪，而不宜认定为劫持航空器罪。对于出于非法占有为目的，在飞行航空器内以暴力或以暴力相威胁手段抢劫财物的，不论是否致人重伤、死亡，因航空交通的特殊情形，都可能危及飞行安全，因此，应认定为抢劫罪，并适用刑法第二百六十三条第一款第二项之规定从重处罚。

（三）本罪的管辖权问题

1987年6月23日全国人大常委会通过《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》规定：对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。我国刑法第九条规定：对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

我国先后加入了《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》。《东京公约》的规定主要是以所谓旗帜法为依据的，也就是说，管辖权由航空器登记国行使。但《海牙公约》、《蒙特利尔公约》均规定了普遍管辖原则，要求缔约国对公约规定的罪犯或起诉或引渡。

“普遍管辖原则”，亦称世界主义原则，是指对于某些危及人类安全的国际犯罪，不论犯罪人国籍如何以及犯罪地何在，也不论侵犯了何国利益，世界各国均对其具有管辖权。对于劫持航空器罪，我国及其他各缔约国均可以根据国际公约规定，不论犯罪行为或者犯罪结果发生在何地，也不论犯罪人国籍如何，只要犯罪人在本国境内，就可以对其行使刑事司法管辖权，并依照本国法律予以惩治。应当强调的是，根据三个国际公约规定的原则和基本精神及我国刑法规定，凡劫持我国航空器进入他国的，我国仍对犯罪分子具有刑事司法管辖权，有关国际或地区的司法当局应根据有关国际公约的引渡条款予以配合。

因此，对于本罪的罪犯，在下列情形下，我国有权行使管辖权：（1）在我国登记的航空器内犯本罪；（2）在里面发生犯罪的航空器，在我国领土上降落而嫌疑犯还在该航空器内，（3）在租来时不带机组的航空器内犯有罪行而租机人在我国有主要营业地，或无主要营业地而有永久住所。我国对罪犯实施管辖权，就应依照我国刑法的有关规定予以惩处，即根据本条规定定罪量刑。根据上述公约，即便不属于前述的三种情形，如果犯本罪的嫌疑犯进入我国境内，我国不予引渡时，也应行使管辖权，依我国刑法的有关规定予以惩处。

三、处罚

犯本罪的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。

从本条规定可以看出，对劫持航空器罪的处罚总体上体现了重罚精神，具体说主要体现在两个方面：一是将最低刑期规定为十年，也就是说只要实施了劫持航空器的行为，无论是否造成后果，最低都将被判处十年有期徒刑（除了具有刑法总则规定的减轻、免除处罚情节的），这在我国的刑罚体例中是少见的。二是劫持航空器造成严重后果的，只规定了死刑一个刑种，没有丝毫的选择余地。我们认为，对于劫持航空器的行为予以重罚，符合罪刑相适应的基本原则，作为惩戒这种犯罪的手段和实现对犯罪后果的某种补偿是十分必要的。

【刑法条文】

　一、刑法规定

第一百二十一条　以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。

第九十五条　本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害：

（一）使人肢体残废或者毁人容貌的；

（二）使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的；

（三）其他对于人身健康有重大伤害的。

【相关规定】

【相关案例】

【相关观点】

【202107067】劫持航空器罪比较研究

文/夏娜；刘晓山

作者单位：温州大学法学院

摘要：

劫持航空器罪是最早出现的一类民用航空领域犯罪，随着恐怖主义的渗透，预防和惩治劫持航空器罪成为当代社会的重要命题。为了保护民用航空安全法益，国际公约规制劫持航空器罪的范围在不断扩张。我国应当以国际公约规制为基点，从罪名和构成要件角度对劫持航空器罪展开比较研究，以严密我国航空刑法规制劫持航空器罪的刑事法网。

期刊栏目：法治视窗

关键词：劫持航空器罪罪名构成要件比较研究

随着劫持航空器行为的发生，恐怖主义也通过劫持航空器渗透到了民用航空领域。1970年至2018年，全球恐怖主义数据库（GTD）共收录全球范围内所发生的272起劫持航空器事件，其中包括我国范围内所发生的11起劫持航空器事件。非法劫机是恐怖分子实施的伤亡危险最大、最引人注目的恐怖活动，恐怖分子实施非法劫机行为往往以威胁为主。通过国际传播媒体，增加恐吓效果，以提高本身或其组织的知名度。[2]因此，笔者对劫持航空器罪展开比较研究，以期为我国合理有效地预防和惩治劫持航空器罪提供有益的参考和借鉴。

一、劫持航空器罪的罪名之比较

劫持航空器罪的核心行为是非法劫持或控制航空器。虽然国际公约、国外和国内刑法将非法劫持或控制航空器行为规制为犯罪，但是其罪名却并非一致。主要有两种：一是劫持航空器罪，以国际公约规制罪名为基准，英国、日本、韩国、加拿大、新加坡等大部分国家支持采用这一罪名；二是空中海盗罪，以美国航空刑法规制罪名为基准，荷兰等少数国家支持采用这一罪名。那么，针对非法劫持航空器行为，为什么会出现两种罪名？为什么大部分国家支持采用“劫持航空器罪”这一罪名？理由如下：

美国规制非法劫持航空器行为源自国际法中“海盗行为”，“空盗行为”概念衍生自国际法中“海盗行为”，两者犯罪性质相似，皆为一种海盗行为，且皆妨害国际秩序。[3]1932年，美国哈佛法学院主持了一个研究项目，作为国际法编撰工作的一部分，对有关当局的海盗行为进行了详尽的研究。参加该项目的一位特派调查员曾预言：“随着飞行技术的迅速发展，不久就会有成群结队的歹徒发现在空中进行掠夺是有利可图的。因此，任何试图编撰的海盗法都应该包括来自空中的掠夺。”[4]可见，哈佛法学院最后定义的海盗行为包含了来自航空器或空中的任何暴力或掠夺行为。这一定义也就成为1961年美国联邦航空法修正案为规制劫持航空器犯罪而将其命名为“空中海盗罪”的渊源，并一直沿用至今。

在国际法上，海盗是一个具有特定法律含义的概念，除其他方面外，它含有在公海或不属任何国家管辖区域内的一种犯罪行为的意思，并且必须是一只船对另一只船的犯罪，排除了船舶内部叛乱的犯罪。劫持航空器罪，与海盗罪不同，而“空中海盗罪”英文使用的piracy与海盗罪是同一词，容易混淆，因此1970年《制止非法劫持航空器公约》（以下简称《海牙公约》）并没有采用。[5]故大部分国家支持采用“劫持航空器罪”这一罪名。我国也支持国际公约这一做法，采用“劫持航空器罪”这一罪名。

二、劫持航空器罪的犯罪空间之比较

国际公约规制劫持航空器罪，对劫机者的犯罪空间予以不同范围规定：

一是限制性规定。1963年《关于在航空器上犯罪及其他某些行为的公约》（以下简称《东京公约》）、1970年《海牙公约》规制的非法劫持航空器行为都是限制“在机上”（onboard），发生在航空器内的非法劫持行为。采用这一规定的有英国、加拿大等国，但其对限制“在机上”的具体做法不同。比如，英国的限制“在机上”是通过将劫持或控制航空器的任何人规定为在机上的任何人，直接将劫机者限制为在机上的劫机者；而加拿大的限制“在机上”则是通过将劫持或控制航空器到达限制、监禁、扣押在机上的任何人，而要求为在机上任何人，从而间接将劫机者限制为在机上的劫机者。

二是扩张性规定。2010年《制止非法劫持航空器公约的补充议定书》（以下简称《北京议定书》）修订了上述两公约的限制性规定，删除了非法劫持航空器行为发生的空间“在机上”，将该行为扩张到任何空间地点。扩张性规定意味着不一定要求犯罪行为人在机上才能实施劫持航空器罪，在任何可能的空间地点都可能实施该罪。

我国航空刑法规制劫持航空器罪并没有对劫机者犯罪空间作出明确规定。国内对劫机者犯罪空间一般采用后一模式理解。随着科学技术的快速发展与广泛应用，劫机者在机上利用传统形式武力或暴力、武力或暴力威胁以及恐吓手段之外，还可以利用技术手段，这就意味着劫机者即使不在机上也可实施劫持或控制航空器行为。

三、劫持航空器罪的行为手段之比较

国际公约规制劫持航空罪的行为手段从最初的“武力或武力威胁”，到增加的“或其他任何形式的恐吓”，再到增加的“或其他任何技术手段”，这三种行为手段分别代表的是物质（有形力）、精神威胁（无形力）以及技术。之所以存在这样的变化规律，主要是因为根据非法劫持航空器案件的实际情况而决定的，绝大部分是使用武器的。随着电子技术和计算机技术的普及应用，利用电子攻击和以计算机为基础的攻击等对规制劫持航空器罪的法律产生了影响，因此，技术手段可以作为劫持航空器罪新的行为手段。例如，“使用无线电发射器或其他电子手段攻击可干扰、改变或欺骗用于空中航行目的的信号，而以计算机为基础的攻击可以破坏、改变或损坏对于航空器运行而言至关重要的数据。”[6]可见，国际公约规制劫持航空器罪行为手段类型随着社会的发展而不断变化。

目前，国外航空刑法规制劫持航空器罪的行为手段主要有武力或暴力、（武力或暴力）威胁以及恐吓三种类型，但其规定的行为手段类型可分为两类：一是有限列举类，指以上述三种类型行为手段为内容进行有限列举。该类又可分为二分有限列举类、三分有限列举类。其中，二分有限列举类是指规制劫持航空器罪行为手段有武力或威胁两种类型，如英国、新加坡；三分有限列举类是指劫持航空器罪行为手段有武力、威胁或恐吓三种类型，如美国、加拿大、荷兰。二是无限列举类，指以上述三种类型行为手段为内容并采取兜底式行为手段为内容进行无限列举。具体而言，以武力、威胁以及恐吓作为具体列举三种类型的行为手段，同时又以其他方法作为兜底式抽象概括类型的行为手段。实践中，可对这一兜底式行为手段作出解释，涵盖不在前述三种类型范围内的其他行为手段，如日本、德国、韩国。

此外，在“暴力、威胁、恐吓”行为手段之外，还存在着使用与机长合谋、贿赂收买机组人员以及诈骗等手段劫持航空器的行为。这种方式被国际公约排除在外。不过，国外航空刑法往往将以诈骗等手段劫持航空器的行为也规制为犯罪。例如，日本关于处罚劫持航空器等行为的法律规定妨碍航空器航运罪：“使用诡计或者威力，改变正在航行中的航空器的航线的或者妨碍其正常航运的。”

我国航空刑法规定的劫持航空器罪的行为手段为“以暴力、胁迫或其他方法”。可见，国内对劫持航空器罪行为手段采取的是无限列举类，“其他方法”就是兜底式的行为手段。而关于该兜底式的行为手段之理解，存在的主要观点是在“暴力”“威胁”之外，只要足以达到抑制其反抗的程度即可。[7]例如，在航空器上放置危险物品，犯罪行为人不在航空器内而留在地面上控制或支配航空器；在乘客或机组人员的食物或饮料中投放麻醉药品而达到劫持航空器的意图；利用入侵电脑控制航空器之卫星定位系统而使航空器偏离航线，达到劫持航空器的意图。其中“利用入侵电脑控制航空器之卫星定位系统而使航空器偏离航线”实际上就是2010年《北京议定书》新增的行为方式，即“其他任何技术手段”。“其他方法”也包括利用他人无自卫能力而达到足以控制、支配航空器的程度。例如，捷克刑法典规定：“在航空器上的人，利用他人无自卫能力意图获得或者行使对该航空器控制的，处8年以上15年以下监禁，并处没收财产。”[8]“其他方法”还包括利诱等而达到足以控制、支配航空器的程度。例如，阿根廷刑法规定：“以暴力、暴力之威胁或诈术篡取航空器之指挥权，同时还具有劫持航空器及占有其上之人员及财产之意图，处3年以上15年以下有期徒刑。”[9]

四、劫持航空器罪的航空器状态和属性之比较

（一）航空器的状态之比较

国际公约规制劫持航空器罪中被劫持的航空器的状态进行了两次扩张，使被劫持的航空器的状态由比较狭义的“飞行中”到广义的“飞行中”，再到“使用中”。1963年《东京公约》规定被劫持的航空器应是“飞行中”，它是指1952年《关于外国航空器对地（水）面上第三人造成损害的公约》（以下简称《罗马公约》）规定的“从航空器为起飞而启动时起到着陆滑跑完毕时止”。有观点认为，“倘若据此处理，有两种情况就会处于无法管辖状态。”[10]而且，由于非法劫持航空器事件呈爆发式增长，达到了一个新的高潮。在疾呼保卫民用航空安全的情势下，1970年《海牙公约》规定：“飞行中是指一架航空器完成登机后其所有外部舱门均已关闭时起，直至其任何此种舱门为下机目的开启时止，其间的任何时间；在航空器遭迫降时，直至主管当局接管对该航空器及其所载人员和财产的责任时止。”随着民用航空活动的发展，侵害或威胁民用航空安全法益的非法行为也发生了变化，因此，2010年《北京议定书》对非法劫持航空器罪进行了修订使其现代化。该议定书将劫持航空器罪的限制范围由“飞行中”扩展到“使用中”，也即“航空器从地面人员或机组人员为某一次飞行而进行航空器飞行前准备时起，到任何降落后二十四小时止，均应被认为在使用中；在航空器遭迫降时，直至主管当局接管对该航空器及其所载人员和财产的责任时止，航空器应当被视为仍在飞行中。”该虚拟定义不仅范围较宽，而且也并未超出侵犯民用航空安全的限度。

国外航空刑法规制劫持航空器罪中被劫持航空器状态主要有以下三种情形：

一是最狭义的规定，指被劫持航空器应处于“飞行中”，即“从航空器为起飞而启动时起到着陆滑跑完毕时止”。如美国1961年美国联邦航空法修正案规定的空中海盗罪。倘若被劫持航空器不是处于这一限制范围内，那么，就不能以劫持航空器罪或者劫持航空器未遂罪为依据起诉犯罪行为人。现在，美国已摒弃了该规定。

二是狭义的规定，指被劫持航空器应处于航空器机长权力适用期间规定的“飞行中”。美国、英国、新加坡、日本、德国是这样规定的。

三是广义的规定，指被劫持航空器应处于“飞行中”或“地面上”（ontheground）。如保加利亚刑法典规定劫持航空器罪中的航空器是指地面上的或飞行中的航空器。被劫持航空器处于“地面上”不仅包括不处于“飞行中”的在地面上“使用中”的航空器，也包括非“使用中”的在地面上的航空器。

我国航空刑法并没有明确规定劫持航空器罪中被劫持航空器的状态。我国刑法学界对此存在以下几种观点：一是最广义说，该说认为该罪中被劫持的航空器的状态应不做限制。因为从国内外劫持航空器的实际情况来看，既有在机场劫持航空器的，又有在空中劫持航空器的。[11]二是广义说，该说认为该罪中被劫持航空器的状态是飞行中或使用中。这种观点得到了大多数学者的支持。因为只有劫持飞行中或使用中的航空器，才能对民用航空安全造成威胁。倘若不是上述状态下的航空器，对民用航空安全不能造成威胁，不成立该罪。[12]三是狭义说，该说认为该罪中被劫持航空器的状态是飞行中。因为大多数国家的劫持航空器罪是参照国际公约制定，公约规定劫持航空器罪中被劫持航空器都是处于飞行中，况且不在飞行中的航空器，不发生飞行安全问题，尤其是在地面劫持航空器，其危险性较低、损失较轻微，不宜纳入劫持航空器罪。[13]

笔者认为，劫持航空器罪中被劫持航空器的状态应采取广义说，即航空器的状态应是飞行中或使用中。这是因为只有劫持飞行中或使用中的航空器，才能对民用航空安全法益造成侵害。飞行中或使用中的航空器是劫持航空器罪侵犯民用航空安全法益的前提。如果航空器不是处在飞行中或使用中，就不会存在侵害民用航空安全法益的可能。例如，“停在修理厂、库房等地方的航空器，已退出现役被用来供参观的航空器等，都不能作为本罪的犯罪对象。”[14]否则，将导致民用航空安全法益保护范围的不当扩大。

（二）航空器的属性之比较

国际公约将劫持航空器罪中航空器的属性限制为民用航空器，其他诸如军事、海关或警察用的航空器不在非法劫持航空器罪的适用范围之内。国外航空刑法规制劫持航空器罪中被劫持航空器的属性主要分为三类：一是最狭义的规定，指商业航空器。如1961年美国联邦航空法修正案规制空中海盗罪时将被劫持航空器的属性定义为商业航空器。现该规定因过于狭窄已经被摒弃。二是狭义的规定，指民用航空器，采用该规定的国家有英国、韩国、德国等。三是广义的规定，不仅包括民用航空器，也包括用于军事、税务或警务的航空器，采用该规定的国家有新加坡、美国等。

我国航空刑法并没有明确规定劫持航空器罪中被劫持航空器的属性。那么，我国规定的劫持航空器罪中航空器的属性究竟应如何理解？我国刑法学界对此存在两种观点：一种观点认为，航空器的属性既可以是国家航空器，也可以是民用航空器。虽然国际公约规制劫持航空器罪中被劫持航空器仅限于民用航空器，但是不能完全根据国际公约规定限制解释我国航空刑法中规定的劫持航空器罪。我国航空刑法并没有对航空器的属性做出任何限制。劫持国家航空器的行为也可能发生，如果将航空器的属性限制为民用航空器，那么，将会使劫持国家航空器的行为得不到规制。有学者提出，事实上，国家航空器与民用航空器之间的界限并不清晰，将其限定为民用航空器，会导致该罪认定上的困惑。[15]另一种观点认为，航空器的属性应限定为民用航空器。一是因为国际公约先后都延续了劫持航空器罪中被劫持航空器为民用航空器这一规定；二是因为能够借鉴域外国家或地区的一些立法成果。

笔者认为，劫持航空器罪中被劫持航空器的属性应限定为民用航空器。之所以支持第二种观点，除了上述提及的因素外，主要在于劫持航空器罪中被劫持航空器的属性应从合理有效保护民用航空安全法益角度考虑，将其限制为民用航空器虽缩小了劫持航空器罪范围，但将非法劫持国家航空器的行为排除在外，有利于民用航空安全法益的合理保护。理由如下：

其一，从劫持航空器罪的侵害法益来看，我国规定的劫持航空器罪侵害的民用航空安全属于公共安全，也即社会法益，与国家航空器所体现的国家安全、国防利益等国家法益之间存在区别。依据我国规制劫持航空器罪保护的民用航空安全法益的性质，其应当以社会法益为主要的保护法益。作为劫持航空器罪所侵害的社会法益，其表现为不特定多数人的生命安全、财产安全以及航空器的安全。

其二，在司法实践中，发生的劫机案件大部分是劫持民用航空器的案件。劫持民用航空器的行为严重侵犯了民用航空安全法益。而劫持国家航空器相比之下更有难度，一般很少发生。[16]

其三，关于劫持国家航空器的行为，是否存在侵害不特定多数人的生命安全、财产安全以及航空器的安全？有观点认为，当发生劫持国家航空器时，虽然其不能像劫持民用航空器那样体现出公共性，但是不能排除其承载公共安全这一法益的事实。[17]笔者认为，劫持国家航空器行为中，航空器承载的人数是特定的，没有发生危及公共安全法益侵害时，那么，该劫持行为就不能认定为劫持航空器罪，可按照刑法相关规定处理。针对这种劫持行为，如果劫机者为军人时，符合我国刑法第四百三十条规定的军人叛逃罪，即军职人员在履行公务期间，擅离岗位，驾驶航空器叛逃的，可按照军人叛逃罪处理；如果劫机者为非军人时，若符合我国刑法第二百六十三条规定的“以暴力、胁迫或其他方法抢劫公私财物的”，可按照抢劫罪处理。

五、结语

为了保护非法劫持类民用航空安全法益，国际公约或国外航空刑法规制劫持航空器罪构成要件在不断扩张，整体上扩张了民用航空安全法益的保护范围。国际公约规制劫持航空器罪中航空器的状态由飞行中扩张为使用中，航空器的属性为民用航空器没有变化；行为手段在武力或武力威胁、胁迫和其他任何形式的恐吓之外，增加了任何技术手段；犯罪空间由机上延伸到机下。以英国、新加坡、加拿大为代表的英美法系国家航空刑法规定劫持航空器罪，基本上直接沿袭了1970年《海牙公约》规定。该罪中航空器的状态采取狭义的规定“飞行中”；行为手段为武力或武力威胁、胁迫和其他任何形式的恐吓；犯罪空间为机上。以日本、韩国、德国为代表的大陆法系国家航空刑法规定劫持航空器罪并没有直接沿袭1970年《海牙公约》规定。该罪行为手段都采用“其他方法”的类似表述，这是一个兜底性规定，留有解释空间；犯罪空间没有被限制；但航空器的状态存在差别，日本、德国采取狭义的规定“飞行中”，韩国采取最广义的规定“飞行中”或“地面上”。可见，以日本、韩国、德国为代表的大陆法系国家航空刑法规定劫持航空器罪构成要件具有较大的灵活性，更能适应国际公约的变化，能够及时调整满足保护民用航空安全法益的时代需求。

参考和借鉴国际公约与国外航空刑法的立法经验，国内航空刑法规定劫持航空器罪可作如下理解：该罪中航空器的状态、航空器的属性应作限制理解，分别为飞行中或使用中、民用航空器。如果不作限制理解而超出上述范围，就会扩张该罪的规制范围，导致民用航空安全法益保护的泛化。该罪的行为手段之“其他方法”应理解为足以达到抑制反抗的程度，这不仅符合并列要素之间“同类解释规则”的要求，也有利于民用航空安全法益的最大化保护。

[编辑：王新颖]

【注释】

*温州大学法学院讲师，法学博士；

**温州大学法学院学术带头人、教授，法学博士。

[1]本文系教育部哲学社会科学研究后期资助项目《危害民用航空安全犯罪刑事应对机制研究》（16JHQ023）的阶段性研究成果。

[2]参见洪慧珠著：《劫机行为之国际法研究》，台湾商务印书馆1987年版，第9～10页，第12页。

[3]参见洪慧珠著：《劫机行为之国际法研究》，台湾商务印书馆1987年版，第9～10页，第12页。

[4]参见PeterM.Jacobson.FromPiracyontheHighSeastoPiracyintheHighSkies:AStudyofAircraftHijacking.

CornellInternationalJournal,2009,Vol.5,p.l61-165.

[5]参见赵维田著：《论三个反劫机公约》，中国政法大学出版社1985年版，第4页。

[6]参见王怀玉等著：《航空保安法导论》，中国民航出版社2008年版，第19～20页。

[7]参见谢望原、刘艳红：《论劫持航空器罪及其惩治》，载《法制与社会发展》2003年第1期。

[8]参见陈志军译：《捷克刑法典》，中国人民公安大学出版社2011年版，第169页。

[9]参见洪德旋著：《劫机之防制与立法》，东大图书公司1988年版，第51～52页。

[10]参见赵维田著：《论三个反劫机公约》，中国政法大学出版社1985年版，第82～83页。

[11]参见王琼：《论我国刑法与反劫持航空器国际公约的协调》，载《法学杂志》2008年第1期。

[12]参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第143～144页。

[13]参见张丽卿：《交通犯罪之法律规范与实证分析》，载《中原财经法学》2012年第6期。

[14]许发民：《析劫持航空器罪》，载《法律科学（西北政法大学学报）》1993年第4期。

[15]参见张明楷著：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第708页。

[16]参见王琼：《论我国刑法与反劫持航空器国际公约的协调》，载《法学杂志》2008年第1期。

[17]参见尹胜虎：《简论劫持航空器罪》，载《湖北警官学院学报》2012年第8期。

“致人重伤、死亡”类型化的司法适用

作者：陈洪兵

东南大学法学院教授，博士生导师

主要观点：

1、“致人重伤、死亡”罪过形式的确定，以及“致人死亡”是否包括被害人自杀，均应以罪刑相适应原则为指导进行判断；

2、确定致人重伤、死亡中“人”的范围，应考量规范的保护目的，除聚众斗殴罪外，都不对同伙的死伤结果负责；

3、分则六个条文中致人重伤、死亡依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定，均属法律拟制，不具有伤害、杀人故意的也应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪；

4、致人“伤残”可能包括轻伤，超出非法拘禁行为本身的暴力致人轻伤的，应以非法拘禁罪与故意伤害罪数罪并罚；

5、抢劫致人死亡不包括故意杀人，抢劫故意杀人的成立故意杀人罪；

6、劫持航空器致人重伤、死亡，包括故意重伤、故意杀人；

7、组织他人偷越国（边）境“造成被组织人重伤”，包括故意造成重伤。

一、要解决的问题

刑法分则中作为结果加重犯或情节加重犯表述为“致人重伤、死亡”、“致人重伤”、“致人死亡”、“致使……重伤、死亡”的条文主要有：（1）第115条放火、决水、爆炸以及投放危险物质或者以其他危险方法“致人重伤、死亡”；（2）第121条劫持航空器“致人重伤、死亡”；（3）第133条交通肇事因逃逸“致人死亡”；（4）第141条生产、销售假药“致人死亡”；（5）第144条生产、销售有毒、有害食品“致人死亡”；（6）第234条第2款故意伤害“致人重伤”以及“致人死亡”；（7）第236条强奸“致使被害人重伤、死亡”；（8）第238条第2款前段非法拘禁“致人重伤”、“致人死亡”；（9）第239条第2款绑架“致使被绑架人死亡”；（10）第257条第2款暴力干涉婚姻自由“致使被害人死亡”；（11）第260条第2款虐待“致使被害人重伤、死亡”；（12）第263条抢劫“致人重伤、死亡”；（13）第292条第2款聚众斗殴“致人重伤、死亡”；（14）第443条虐待部属“致人死亡”，等等。

为了一并说明，本文还讨论类似“致人重伤、死亡”表述的适用问题。刑法分则中有四个条文表述为“致人伤残、死亡”：（1）第238条第2款后段非法拘禁使用暴力“致人伤残、死亡”；（2）第247条刑讯逼供、暴力取证“致人伤残、死亡”；（3）第248条虐待被监管人“致人伤残、死亡”；（4）第289条聚众“打砸抢”“致人伤残、死亡”，等等。

此外，刑法分则中还有“造成”重伤、死亡或“造成”伤害之类的表述：（1）第240条拐卖妇女、儿童“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡”；（2）第318条组织他人偷越国（边）境“造成被组织人重伤、死亡”；（3）第321条第2款在运送他人偷越国（边）境中“造成被运送人重伤、死亡”；（4）第333条第2款非法组织卖血、强迫卖血“对他人造成伤害”；（5）第336条第1款非法行医“造成就诊人死亡”、第2款非法进行节育手术“造成就诊人死亡”；（6）第358条组织卖淫、强迫卖淫“造成被强迫卖淫的人重伤、死亡”；（7）第445条战时拒不救治伤病军人“造成伤病军人重残、死亡”，等等。

笔者认为，关于致人重伤、死亡的理解适用，主要涉及以下问题：1、致人重伤、死亡的罪过形式，即，是否包括故意致人重伤、故意致人死亡？2、致人重伤、死亡依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定是注意规定，还是法律拟制，即是否只有行为人具有伤害的故意、杀人的故意时才能以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚？3、致人重伤、死亡依照故意伤害罪、故意杀人罪论处是否是转化犯，实质问题是，导致重伤、死亡结果时是仅以故意伤害罪、故意杀人罪一罪定罪处罚，还是可与原有的罪名数罪并罚？4、致人重伤、死亡中“人”的范围，实质问题是，除行为直接针对的对象外，是否应对无关的第三人、甚至己方人员的重伤、死亡负责？5、致人死亡是否包括被害人的自杀身亡？6、致人伤残是否包括轻伤，若包括轻伤，是定故意伤害罪一罪，还是可与原来罪名数罪并罚？

二、罪刑相适应是解释的指导性原则

刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”致人重伤、死亡是否包括故意致人重伤、故意致人死亡，在理论上常存争议，让实务部门无所适从。之所以争论不休，无非是因为常常根据经验、拍拍脑袋就得出结论。其实，无论是判断致人重伤、死亡的罪过形式，还是确定致人死亡是否包括被害人自杀，只需以罪刑相适应原则加以考量，就能得出正确的结论。下面举例说明。

例一，第121条劫持航空器“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑”的规定中，致人重伤、死亡是否包括故意致人重伤、死亡，在理论上可能存在分歧。若认为这里的致人重伤、死亡，不包括故意重伤、故意杀人，则在故意重伤机组人员时，只能适用劫持航空器罪的基本犯（法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑），与故意（重）伤害罪（法定刑为三年以上十年以下）的想象竞合犯处理，最重只能处无期徒刑；然而，若是以过失致人重伤的方式劫持航空器，反而将适用绝对确定的死刑。同样，若认为这里的致人死亡不包括故意杀人，则以故意杀人的方式劫持航空器的，也只能成立劫持航空器罪的基本犯与故意杀人罪（处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑）的想象竞合犯，从一重处罚的结果是以故意杀人罪论处，但完全可能判处低于死刑的刑罚；然而，以过失致人死亡的方式劫持航空器的，反而将适用绝对确定的死刑。很显然，只有将这里的致人重伤、死亡解释为包括故意重伤、故意杀人，方能罪刑相适应。

例二，第318条组织他人偷越国（边）境罪第1款第3项规定，造成被组织人重伤、死亡的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑；第2款规定，对被组织人有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。从两款的规定看，似乎这里的造成被组织人重伤仅指过失致人重伤，在故意重伤的情况下，应以故意伤害罪与组织他人偷越国（边）境罪数罪并罚。事实上也有人认为，造成被组织人重伤限于过失。但是，组织他人偷越国（边）境过程中故意造成被组织人重伤的，依照组织他人偷越国（边）境罪的基本犯（处二年以上七年以下有期徒刑）与故意（重）伤害罪（处三年以上十年以下有期徒刑）数罪并罚，最重处十七年有期徒刑，相反，若将故意重伤被组织人的行为评价为组织他人偷越国（边）境罪的情节加重犯（即造成被组织人重伤），则最重可能判处无期徒刑。因此，为实现罪刑相适应，我们只能认为“造成被组织人重伤”包括故意造成被组织人重伤，而不应依照数罪并罚处理。

同样，对于第321条运送他人偷越国（边）境罪中“造成被运送人重伤”，若认为不包括故意重伤的情形，则故意造成被运送人重伤时，依照该条第3款关于数罪并罚的规定，只能以运送他人偷越国（边）境罪基本犯（处五年以下有期徒刑、拘役或者管制）与故意（重）伤害罪（处三年以上有期徒刑）数罪并罚，结果是可能处三年以上十五年以下有期徒刑，反而轻于将故意造成重伤评价为“造成被运送人重伤”的处罚（虽然最高刑都为十五年有期徒刑，但评价为情节加重犯时起点刑就为七年有期徒刑，高于数罪并罚时的起点刑三年有期徒刑）。因此，从罪刑相适应角度考虑，运送他人偷越国（边）境罪中的“造成被运送人重伤”包括了故意重伤的情形。

例三，第234条故意伤害罪第2款中“致人重伤”是否包括出于轻伤的故意而过失造成重伤结果的情形，以及该款中的致人死亡是否包括出于轻伤的故意而过失造成死亡结果的情形？有人认为，故意伤害致人重伤限于过失造成重伤。笔者认为，我国关于轻伤害、重伤害、伤害致死的规定类似于日本刑法中的暴行罪、伤害罪、伤害致死罪的规定。日本刑法理论通说认为，伤害罪是暴行罪的结果加重犯，伤害致死罪是伤害罪的结果加重犯，因此，伤害致死罪是暴行罪的二重的结果加重犯，出于暴行的故意导致死亡结果的，无可争议地成立伤害致死罪。因此，完全可以认为我国刑法第234条规定了故意轻伤罪、故意致人重伤罪、故意伤害致死罪和残忍伤害罪四个罪名；故意致人重伤罪是故意轻伤罪的一重的结果加重犯，故意伤害致死罪是故意致人重伤罪的一重的结果加重犯，因此，故意伤害致死罪是故意轻伤罪的二重的结果加重犯；结论是，“致人重伤”既包括出于重伤的故意导致重伤的结果，也包括轻伤的故意导致重伤结果，“伤害致死”既包括重伤的故意导致死亡结果，也包括轻伤的故意导致死亡结果。

例四，第115条放火等致人重伤、死亡的规定中对于重伤、死亡的结果是出于故意还是过失？有观点认为，对于重伤、死亡的结果只能是出于故意。理论上认为，放火等罪属于具体危险犯，只需要行为人对具体性危险具有认识，即具有危险的故意就足够，即使对于重伤、死亡结果仅为过失，也成立放火等罪的结果加重犯。“换言之，即使行为人主观上只是希望或者放任具体的公共危险的发生，但只要行为人对实际发生的伤亡实害结果具有过失，就必须适用刑法第115条第1款。”从罪刑相适应角度考虑，若认为第115条中致人重伤、死亡不包括过失的情形，则放火行为过失导致重伤、死亡的，只能认定为第114条放火罪的基本犯和过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的想象竞合犯，结果是，放火行为仅造成危险结果的，与造成实害结果的处刑完全一样，显然有违罪刑相适应原则。正确的结论只能是，只要具有危险的故意，无论对重伤、死亡结果具有故意还是过失，均应适用第115条，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑（当然在对死伤结果存在故意时，同时与故意杀人罪、故意伤害罪成立想象竞合犯）。

例五，理论通说与实务均认为，第263条抢劫致人死亡包括了故意杀人。可是，杀人越货不过是杀人的一种犯罪学类型，没有理由认为，出于其他动机杀人的成立杀人罪，而出于劫财的动机杀人的，就不能成立故意杀人罪；若认为抢劫罪不包括故意杀人的情形，就可能在抢劫罪条文保留死刑的情况下，实际上不适用抢劫罪的死刑，有利于维护我们国家的形象；将抢劫杀人认定为故意杀人罪，符合一般人的杀人偿命报应观念；有利于抢劫故意杀人未遂的处理；即便认为抢劫杀人的，成立抢劫罪与故意杀人罪的想象竞合犯，从一重处罚的结果，也应以故意杀人罪定罪处罚。因此，我们的结论是，抢劫致人死亡，不包括故意杀人；抢劫故意杀人的，应以故意杀人罪定罪处罚。

例六，致人死亡是否包括被害人自杀，也应以罪刑相适应原则进行考量。有学者认为，“刑法规定的‘致人死亡’不应包括引起被害人自杀的情形，这是基于分析结果加重犯中的因果关系和在现代刑法中贯彻意思责任原则所得出的结论。”这种观点可能过于绝对。理论与实务之所以认为，强奸致使被害人死亡中不包括被害人自杀，实质理由还是，若认定包括被害人自杀，将面临强奸罪的加重法定刑（十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑）的处罚，明显罪刑不相适应。但理论与实务又认为，暴力干涉婚姻自由致人死亡和虐待致人死亡，包括了被害人自杀的情形，无非是因为两罪中“致人死亡”的法定最高刑仅为七年有期徒刑。

例七，第133条交通肇事因逃逸“致人死亡”规定中，对于致人死亡的罪过形式，通说认为是过失。笔者认为，认识到需要救助的被害人的存在而故意逃走的，对于死亡结果的发生通常不能排除放任态度的存在，因此，对于死亡结果不能排除具有间接故意；因逃逸致人死亡，实际上评价了不作为的间接故意杀人；之所以法定最高刑仅为十五年有期徒刑，因为不作为犯罪的违法性和有责性通常轻于作为的犯罪（德国刑法第49条还明确规定对于不作为犯罪减轻处罚），间接故意犯罪的有责性也轻于积极追求结果发生的直接故意犯罪，因此，十五年有期徒刑就能罪刑相适应。故我们的结论是，因逃逸“致人死亡”的罪过形式，完全可能包括故意。

综上，为贯彻罪刑相适应原则，我们得出几点结论：第一，致人（造成）重伤（包括伤残、重残、死亡）包括故意与过失的条文为第115条、第121条、第234条、第236条、第263条、第238条第2款后段、第247条、第248条、第289条、第240条、第318条、第321条、第333条、第358条、第445条。第二，致人重伤仅限于过失的条文为第238条第2款前段、第260条。第三，致人（造成）死亡既包括故意也包括过失的条文为第115条、第121条、第133条、第238条第2款后段、第247条、第248条、第289条、第292条。第四，致人死亡仅限于过失的条文为第141条、第144条、第234条、第236条、第238条第2款前段、第239条、第257条、第260条、第263条、第443条、第240条、第318条、第321条、第336条第1、2款、第358条、第445条。第五，致（使）人死亡包括被害人自杀的条文为第257条、第260条。

三、规范的保护目的与“人”的范围的确定

目的是全部法律的创造者。耶林（Jhering）认为，法是为了人而存在的，法的任务是为人的目的服务。法学的最高使命，是探究法的目的。由此，“目的是刑法的创造者，刑法是国家为了达到特定目的而制定的，刑法的每个条文尤其是规定具体犯罪与法定刑的分则性条文（本条）的产生，都源于一个具体目的。刑法学的最高使命，便是探讨刑法目的。”任何分则条文的设置都追求一定的目的，因此，规范的保护目的是我们解释分则条文含义的根据，理解致人重伤、死亡也不例外。

例一，放火致人重伤、死亡，是否包括救火的消防队员以及其他救火人的死亡？应该说，“放火行为必然导致消防人员的灭火行为，故消防人员正常的灭火行为仍然不能避免消防人员死亡的，具备直接性要件，应认定为放火致人死亡。但是，如果消防人员对情势判断失误，异常灭火行为导致自身死亡的，则不宜将该死亡结果归责于放火者。”至于人身和财产受到火灾威胁的被害人，考虑到灭火和救出自己的亲人是人之本能，只要不是明显不可为或者不听消防队员和其他人的劝阻而导致重伤、死亡的，还是应让放火者对重伤、死亡结果负责。至于无关的第三人，由于火灾与其没有利害关系，也没有救助的义务，因此，一般来说，不应将第三人的重伤、死亡结果归责于放火者。

例二，关于故意伤害致死中“人”的范围，也应根据规范的保护目的进行确定。导致伤害对象以外的第三人死亡，除非行为人对第三人存在伤害的未必的故意，否则应否定故意伤害致死的成立。

例三，关于绑架罪中“致使被绑架人死亡”，虽然绑架行为通常会引起警方的解救，但如果警方明显判断失误，误把人质当犯罪人加以射击，则不能认定为绑架致人死亡。绑架过程中偶然原因导致死亡的，也不能认定为绑架致人死亡，因为绑架致人死亡的规范保护目的，是避免绑架行为本身或者绑架之外的暴力行为导致被绑架人死亡。因此，绑匪在看管人质的过程中由于抽烟不小心引起火灾烧死人质的，不能认定为绑架致人死亡。

例五，关于抢劫致人死亡中“人”的范围，应限于抢劫行为本身导致的抢劫对象的死亡，不包括抢劫过程中导致抢劫对象以外的人的死亡，也不包括抢劫同伙的死亡，因为抢劫致人死亡的规范保护目的在于避免抢劫行为导致抢劫对象的死亡，不在于保护抢劫对象以外的人的生命。因此，抢劫犯在逃跑过程中，偶然碰到一直以来便想杀害的某人而将其杀害，或者在抢劫过程中过失踩死了地上的婴儿，或者抢劫同伙之间发生内讧而相互杀害，或者警察打死抢劫犯同伙，都不能认定为抢劫致人死亡。但是，抢劫犯与警察发生枪战过程中，只要不是因为警察明显的判断失误，导致抢劫对象或者旁观者死亡的，应将死亡结果归责于抢劫犯，承担抢劫致人死亡的责任，因为抢劫行为通常会导致警察的出警行为。

例六，第292条第2款聚众斗殴致人重伤、死亡是否包括己方人员的重伤、死亡，或者说行为人应否对己方人员的重伤、死亡结果负责。有观点认为，只应让对致人重伤、死亡持故意态度的直接责任人对重伤、死亡结果负责，在因果关系难以查明时，才可以考虑让首要分子对重伤、死亡结果负责。笔者认为，聚众斗殴罪是扰乱公共秩序、侵害公共安宁的犯罪，规范的保护目的不是保护聚众斗殴人的生命、健康。因此，原则上讲，聚众斗殴的首要分子和积极参加者均应对重伤、死亡结果负责，无论因果关系能否查明，在致人重伤时，除直接致害人外，双方的首要分子和积极参加者均应承担故意伤害罪责任；只是为了限制故意杀人罪的成立范围，在致人死亡的情况下，只需对直接致害人和双方的首要分子以故意杀人罪定罪处罚，对其他人认定为聚众斗殴罪即可。

例七，刑法第333条非法组织卖血罪、强迫卖血罪第2款“对他人造成伤害”规定中的“人”是否包括用血者，在理论上存在争议。有学者认为，“本罪（即非法组织卖血罪——引者注）与强迫卖血罪‘造成他人伤害’中的‘他人’应当仅限于卖血者，不包括输入血液者。强迫卖血后供应不符合国家规定标准的血液，导致输血者身体伤害的，成立后述非法供应血液罪的结果加重犯。”笔者认为，非法组织卖血罪、强迫卖血罪的规范保护目的在于对公众健康的保护，违反义务献血法的规定非法组织出卖、强迫出卖的血液完全可能因为不符合国家规定的标准，导致用血者的伤害，故也应认定为故意伤害罪。换言之，上述两罪既保护供血者的健康，也保护用血者的健康，将用血者解释为“他人”，并不违反规范的保护目的。

例八，关于第133条交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”的含义，有观点认为，因逃逸致人死亡既包括先前事故的被害者的死亡，也包括肇事后逃逸过程中因高度紧张而第二次交通肇事致死的其他人，而且，“‘因逃逸致人死亡’以逃逸前的行为已经构成交通肇事罪为前提。行为人超速驾驶致一人重伤后逃逸，进而导致其死亡的，不能适用‘因逃逸致人死亡’的规定，只能认定为一般的交通肇事罪。”。笔者认为，解释法律应符合一般人的经验。“法律的价值判断必须维系在生活经验的基础上，法律不是供人仰望的云天，法律的制定与解释，都不能背离生活经验……法的解释如果背离生活经验与基本的价值信念，就会引起错愕，就会遭到唾弃。”一般人读到“因逃逸致人死亡”，通常会理解为，交通肇事导致被害人受伤、需要救助而不救助最终导致死亡，或者交通肇事虽没有导致被害人受伤但使被害人昏倒在马路中间、发生后续交通事故致使被害人死亡，或者交通肇事形成交通路障后肇事者未有效排除路障，导致后续交通事故而致人死亡，因为“因逃逸致人死亡”的规范保护目的，就是要避免交通肇事后逃逸，导致需要救助的被害人因得不到及时的救助而死亡，以及形成交通路障后因未有效排除而导致后续的交通事故致人死亡。因此，“因逃逸致人死亡”不包括逃逸过程中再次发生交通事故致人死亡（单独成立交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪），仅指交通肇事导致被害人需要救助而不救助致其死亡，以及形成交通路障不予排除而发生后续事故致人死亡。

综上，关于致人重伤、死亡中的“人”的范围的确定，应以刑法条文所要保护的法益即规范的保护目的为指导进行确定；除聚众斗殴罪外，“人”仅指行为作用的对象的重伤、死亡，而不包括同伙的重伤、死亡；基本犯罪行为与加重结果之间必须具有直接性因果关系，即“只有当具有造成加重结果高度危险的基本行为直接造成了加重结果时，或者说，只有当基本犯与加重结果之间具有‘直接性关联’时，才能认定为结果加重犯。就致死类型的结果加重犯而言，要以致命性的实现的有无为标准进行判断。”

四、依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定的性质

刑法分则中有六个条文存在致人死伤依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定：（1）第238条非法拘禁罪第2款后段规定“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”；（2）第247条刑讯逼供罪、暴力取证罪后段规定“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚”；（3）第248条虐待被监管人罪后段规定“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚”；（4）第289条规定聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚；（5）第292条聚众斗殴罪第2款规定“致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”；（6）第333条非法组织卖血罪、强迫卖血罪第2款规定“对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚”。

（一）是注意规定还是法律拟制？

以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚是否要求行为人具有伤害、杀人的故意，质言之，上述规定属于注意规定还是法律拟制？这在刑法理论界存在激烈的争议。理论通说和实务基本上持注意规定说立场，但法律拟制说也是一种有力的主张。笔者主张法律拟制说。下面以刑讯逼供罪为例进行说明。

首先，在刑讯逼供者具有伤害、杀人故意时，司法者不可能论以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。因此，没有设立提醒司法人员注意的注意规定之必要。

其次，众所周知，我国没有像很多文明、法治国家早已普及的那样，对讯问犯罪嫌疑人的过程进行全程录像，录像带一式两份并当场封存，而且讯问嫌疑人的整个过程允许律师在场。而我国，直到今天，讯问嫌疑人的过程还是秘密进行的，不会进行录像，也不允许律师在场，以至于刑讯逼供致伤、致死或导致嫌疑人不堪忍受而自杀，并非个别现象。中国政府为了在国人、世人面前改变形象，严惩刑讯逼供无疑具有不容低估的政治意义。因此，即便刑讯逼供过失致人伤残、死亡，其法益侵害性也与故意伤害罪、故意杀人罪相当，因而有法律拟制的实质理由。

再次，刑讯逼供者是要从“活口”中逼取口供（死人是不会开口讲话的），即常识告诉我们，刑讯逼供者通常不会有杀人故意。因此，要求刑讯逼供者只有具有杀人故意时才能定故意杀人罪，也违背常理。

又次，司法实践中，由于刑讯逼供是在封闭、秘密的状态下进行的，刑讯逼供者往往出于急于破案的动机，对不老实招供的嫌疑人（尤其是对外地打工者）都会习惯性地进行“修理”，刑讯逼供者是否具有伤害、杀人的故意，客观上往往很难查明，即便事实上很清楚，由于作为侦察者的刑讯逼供者，其反侦察能力自然不容低估，所以要求控方查清刑讯逼供者是否具有伤害、杀人的故意，也是勉为其难。因此，从提高指控的效率、有效打击刑讯逼供犯罪考虑，要求只要客观上造成了伤残、死亡结果（只要具有预见可能性），不管行为人是否具有伤害、杀人的故意，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，也具有相当的现实意义。

最后，宪法修正案将“国家尊重和保障人权”（是否做做样子则另当别论）写入了宪法，将上述规定理解为法律拟制，也是国家尊重和保障人权、满足国人日益增强的人权保障意识的需要和体现。

综上，刑讯逼供致人伤残、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定属于法律拟制，只要客观上发生了致人伤残、死亡的结果，不管行为人是否具有伤害、杀人的故意（只要对死伤结果具有预见可能性），均应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪并从重处罚。故刑讯逼供致人伤残、死亡依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定属于法律拟制。

（二）“伤残”是否包括轻伤？

如前所述，刑法分则中有四个条文存在“致人伤残、死亡”的表述，其中的“伤残”是否包括轻伤，在理论上存在争议。有观点认为，“从罪责刑相适应原则以及与刑法分则其他条文相协调的角度出发，对刑法分则中规定的‘伤残’均作‘重伤’理解是更为合理的。”但也有不同意见认为，“《刑法》第238条第2款中的‘伤残’也应包括在非法拘禁他人过程中，使用暴力致人重伤和轻伤两种情况……对这种行为人在非法限制被害人人身自由、构成非法拘禁罪的情况下，又故意使用暴力手段致被害人轻伤的情形直接适用刑法第238条第2款，转化认定为故意伤害罪。”

刑法分则中有四处关于致人伤残以故意伤害罪定罪处罚的规定，笔者认为均属于法律拟制；立法本意显然在于，对实施这类犯罪行为又致人伤残的，应当严厉惩处。若认为“伤残”包括了轻伤，转而以故意（轻）伤害罪论处，由于法定刑仅为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，反而可能比本来的罪名处刑还轻，而有违立法本意，从这个角度讲，将“伤残”理解为包括轻伤，的确不够妥当。但是，若是行为超出这些犯罪行为本身的范围，仅认定为本来的罪名将无法评价给被害人造成了轻伤的事实，因此，为了全面评价法益侵害事实，应当在本来犯罪之外，另成立故意伤害罪，数罪并罚。

例如，2007年4月29日夜，被告人魏来、李东辰、高曈在北京市石景山区苹果园雍王府村的一间门面房内，用刀威胁，强行与唐某某发生性关系。此后，被告人董艺、王峥受被告人张晶指使，也先后强行与唐某某发生性关系。次日18时许，魏来、李东辰、张晶、高曈伙同宋凯（另案处理）将唐某某挟持至古城健乐苑洗浴中心C2包间内，魏来、李东辰、高曈、宋凯强行与唐某某发生性关系。自5月1日始，被告人魏来、李东辰、张晶在发现唐某某给其家属打电话后，因怀疑唐某某报警，遂将唐某某挟持至本市海淀区巨山村西口地小树林内，将唐某某绑在树上，对唐某某进行殴打、体罚后，在张晶的提议下，对唐某某进行人身控制。其间，先后强行将唐带至本市海淀区建西苑南里、朝阳区安慧里、鼓楼外大街的某地下室旅社、昌平区十三陵德陵村农家院旅社等地，多次对唐某某肆意进行殴打、侮辱，魏来还用开水浇烫唐某某的左足。唐某某面部、双上肢及双下肢多处大片状皮下出血，左膝前及右小腿中段内侧烫伤，左足深Ⅱ°烫伤，多发性软组织挫伤，右眼眶内壁骨折。5月9日，魏来等人将唐某某遗弃至本市昌平区德陵村十三陵功德碑五孔桥旁引水渠桥洞内。经法医鉴定，唐某某所受伤害已构成轻伤。检察机关以被告人魏来、李东辰、张晶犯强奸罪、非法拘禁罪、故意伤害罪；被告人高曈、董艺、王峥犯强奸罪向法院提起公诉，法院认定魏来、李东辰、张晶犯强奸罪、非法拘禁罪；高曈、董艺、王峥犯强奸罪，没有认定故意伤害这一罪名。

该案中，多次使用暴力导致被害人轻伤的行为显然已经超出了非法拘禁行为本身，在侵害被害人人身自由以外还侵害了被害人身体健康权；即使没有暴力致伤的行为，非法拘禁行为已足以对被告人以非法拘禁罪判处法定最高刑三年的有期徒刑；若仅认定构成非法拘禁罪，则对于被害人身体健康法益受侵害的事实，就未能进行刑法评价。由此笔者认为，本案多次暴行导致被害人轻伤的行为，应在非法拘禁罪之外另定故意伤害罪，并与非法拘禁罪、强奸罪数罪并罚。

通过上述案件的分析，笔者认为，若能将暴力导致轻伤的行为评价在基本犯的构成要件内，就不必另定故意伤害罪，否则，实施非法拘禁等行为又使用暴力导致轻伤的，应以非法拘禁罪等罪与故意伤害罪数罪并罚。

具体而言，由于非法拘禁罪基本犯的法定最高刑只有三年有期徒刑，若非法拘禁过程中使用暴力致被剥夺自由的人轻伤的，且非法拘禁行为已经构成非法拘禁罪，就应以非法拘禁罪与故意伤害罪数罪并罚；刑讯逼供罪、暴力取证罪的法定最高刑也只有三年有期徒刑，若排除轻伤结果，行为本身尚不构成刑讯逼供罪、暴力取证罪，则应将轻伤结果评价为刑讯逼供、暴力取证的情节，认定为刑讯逼供罪、暴力取证罪即可（刑讯逼供罪、暴力取证罪的法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，而故意伤害罪最低刑为管制），若排除轻伤结果，行为本身就已构成刑讯逼供罪、暴力取证罪，则应以刑讯逼供罪、暴力取证罪与故意伤害罪数罪并罚；由于虐待被监管人情节特别严重的最高可处十年有期徒刑，因此，虐待被监管人致人轻伤，只需将轻伤结果评价为情节严重或者情节特别严重；聚众打砸抢不是一个独立的罪名，若认为第289条中的“伤残”不包括轻伤，则意味着聚众打砸抢致人轻伤的无罪，这显然不利于保护法益，因此，聚众打砸抢致人轻伤的，应当以故意伤害罪定罪处罚。

（三）能否数罪并罚？

理论上通常将上述依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚的规定理解为所谓的转化犯，言外之意是一概以所转化的故意伤害罪、故意杀人罪定罪，绝对排除原有罪名的适用，当然也就没有数罪并罚的余地。但这种做法值得商榷。笔者认为，应否数罪并罚，取决于条文的结构与罪刑是否相适应。具体而言，第一，非法拘禁罪本来就有致人重伤、死亡的结果加重犯的规定，而且法定刑并不轻（分别可高达十年和十五年有期徒刑），之所以还要规定“使用暴力”致人伤残、死亡的依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，显然是因为，当超出非法拘禁行为本身所需的范围另外使用暴力致人伤残、死亡的，已经不单单是侵害了被害人的人身自由权，还侵害了被害人生命、健康权，若非法拘禁行为本身已经达到了犯罪的程度，就应以非法拘禁罪与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚。如果行为人在非法拘禁之外故意伤害、杀害被拘禁人，理当以非法拘禁罪与故意伤害罪、故意杀人罪（不适用第238条第2款后段的规定）数罪并罚。第二，由于刑讯逼供罪的基本法定刑最高仅为三年有期徒刑，且没有结果加重犯或情节加重犯的规定，若排除轻伤结果，还能构成刑讯逼供罪，则应以刑讯逼供罪与故意（轻）伤害罪数罪并罚；刑讯逼供造成重伤、死亡结果的，以故意（重）伤害罪、故意杀人罪定罪处罚就能罪刑相适应，因而无须数罪并罚。第三，由于虐待被监管人罪的情节加重犯法定最高刑可达十年有期徒刑，因此，虐待被监管人致人轻伤的，评价为虐待被监管人罪一罪即可；致人重伤的，若排除重伤结果，还能成立虐待被监管人罪的，理论上仍有数罪并罚的可能性（但不能将重伤结果重复评价）；致人死亡的，以故意杀人罪一罪定罪处罚即可。第四，由于非法组织卖血罪的法定最高刑可达五年有期徒刑，强迫卖血罪可处五年以上十年以下有期徒刑。若排除轻伤结果、重伤结果，行为本身还成立犯罪，应与非法组织卖血罪、强迫卖血罪数罪并罚；若排除轻伤结果，行为本身不构成犯罪，则只需将轻伤结果作为非法组织卖血、强迫卖血行为的情节加以评价；若排除重伤结果，行为本身不成立犯罪的，应以故意（重）伤害罪定罪处罚，但在强迫卖血的情形，以故意伤害罪论处不能判处低于五年有期徒刑的刑罚（因为强迫卖血罪的最低刑就是五年有期徒刑）。第五，由于聚众斗殴罪并没有致人死伤的结果加重犯的规定，因此第292条聚众斗殴致人重伤、死亡的规定具有结果加重犯的性质，只需认定为故意伤害罪、故意杀人罪一罪即可，无需数罪并罚。