蔡某某与中国银河证券股份有限公司中山小榄证券营业部等金融委托理财合同纠纷上诉案
广东省中山市中级人民法院
民事判决书
(2014)中中法民二终字第408号
上诉人(原审原告)：蔡某某?
委托代理人：略?
被上诉人(原审被告)：中国银河证券股份有限公司中山小榄证券营业部?
负责人：魏丹?
委托代理人：略?
被上诉人(原审被告)：白某某?
上诉人蔡某某因与被上诉人中国银河证券股份有限公司中山小榄证券营业部(以下简称银河证券小榄营业部)、白某某金融委托理财合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院(2012)中二法民二初字第417号民事判决，向本院提起上诉? 本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结?
原审法院经审理查明：白某某系银河证券小榄营业部的员工，在2003年3月至2008年8月期间任职客户经理，负责客户开拓、盘活存量客户和客户追踪服务,2008年8月31日离职;在2009年2月24日至2010年1月31日期间以劳务派遣的方式任临时工，负责账户清理;在2010年2月至同年8月期间任职理财经理助理，先后负责数据统计、市场信息资料搜集及市场部员工薪酬计算、员工客户服务关系确认统计、有关资料报送?
蔡某某系银河证券小榄营业部的证券客户，于2001年2月8日在银河证券小榄营业部开户，保证金(资金)账号为0002****(后变更为33210002****)，证券账号包括上海A股A40016****和深圳A股3733****? 开户时，蔡某某与银河证券小榄营业部签订了自助委托交易协议，自助委托交易协议第四、五、十六条约定：乙方(即蔡某某)务必要注意交易密码的使用和保密，凡使用其密码进行的一切交易，均视为由乙方亲自办理，因此而产生的法律后果由乙方承担，乙方在认为必要时可随时亲临甲方(即银河证券小榄营业部)柜台更改交易密码;乙方通过自助委托设备下达的买卖委托均以电脑记录资料为准，因此而产生的法律后果由乙方承担;乙方在签署本协议前，应确认充分了解证券投资的风险，并自愿承担一切有关风险?
开户后，蔡某某于2001年2月9日向其保证金(资金)账户转入资金，并在2001年2月22日至2005年11月25日期间多次发生股票、基金交易?
2006年至2009年期间，白某某多次向蔡某某(蔡景林作为代理人经手)出具特户理财资产单? 其中，打印日期为2009年10月16日(结算日期为2009年10月15日)的特户理财账单显示蔡某某的资产余额为2650450元;打印日期为2010年1月15日(结算日期为2009年12月31日)的特户理财账单显示蔡某某的资产余额为3048017.50元? 后蔡景林以投资工程需要资金为由，要求从蔡某某的保证金(资金)账户转出资金? 白某某四处向亲戚朋友筹款，多次共向蔡某某支付了220万元款项?
2010年8月21日，白某某向公安机关投案自首? 同年8月31日，白某某因涉嫌诈骗被刑事拘留? 在公安机关的介入下，蔡某某于2010年10月19日向白某某退还款项148万元? 2011年7月14日，白某某因涉嫌伪造公司印章罪被提起公诉? 原审法院于2011年9月7日作出(2011)中二法刑一初字第374号刑事判决，认定白某某在银河证券小榄营业部工作期间，伪造“中国银河证券股份有限公司中山小榄证券营业部交割专用章”，多次制作虚假的资产对账单，使蔡景林、蔡某某等人误认为其资金账户上有收益，构成伪造公司印章罪，并判处其有期徒刑二年，缓刑三年? 该案的相关证据材料显示，白某某于2010年8月21日接受公安机关讯问时称，其于2004年至2010年间，为维护银河证券小榄营业部理财声誉，骗取客户的信任，不定期地伪造股票客户的资金对账单，瞒骗客户的真实资金记录，并以个人名义向朋友借款700万元支付给客户，自知无力偿还债务，迫于压力，向公安机关自首;其平均每年伪造3份资金对账单给蔡某某;其伪造的资金对账单均是在电脑上用word文档制作打印，然后利用银河证券小榄营业部交割的漏洞私下在虚假的资金对账单上加盖交割章(2009年前),2009年后加盖的则是自己私刻的假章;其没有为蔡某某操作过证券交易;蔡某某于2010年9月3日接受公安机关询问时称，其在银河证券小榄营业部的账户系其兄长蔡景林以其名义开户，该账户由蔡景林处置，其个人没有出资，亦没有进行过证券买卖或资金转入、转出的操作;蔡景林于2010年9月6日接受公安机关询问时确认，其与蔡某某的账户共收到白某某汇款807万元(其中7万元是作为利息支付的);其愿意退还700万元给白某某，另100万元待其与律师商量后再处理;其愿意协助公安机关处理好此件事;广东省人民检察院出具的印文检验鉴定书的鉴定结论显示，白某某交给蔡某某(蔡景林作为代理人经手)的打印日期为2009年10月16日的特户理财账单为伪造?
2011年10月14日，白某某以蔡某某尚有不当得利款项未退还为由诉至原审法院，请求蔡某某退还尚欠的不当得利款项及利息? 蔡某某遂于2012年3月21日以其与银河证券小榄营业部存在金融委托理财合同关系、银河证券小榄营业部和白某某应按资产对帐单金额向其支付资金利润为由诉至原审法院，请求判令银河证券小榄营业部、白某某共同向蔡某某支付2328017.50元及逾期利息(从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止)，并承担本案的诉讼费用?
原审法院另查明：庭审中，蔡某某主张其与银河证券小榄营业部存在口头委托理财协议，其将股票账户交给银河证券小榄营业部操作，银河证券小榄营业部承诺盈利;其账户密码由白某某或银河证券小榄营业部的其他人掌握及操作，其只掌握银行账户密码，银河证券小榄营业部以涉及商业秘密为由禁止其查账，故其对账户的情况不知情，只能通过资金对账单了解账户的情况;客户开户文本中的挂失申请表中“蔡某某”的签名不是其本人签名，说明银河证券小榄营业部为实现绝对单方操控其账户，确保其不能自行查知情况而实施违法的业务操作?
据广东南天司法鉴定所出具的粤南(2012)文鉴字第712号文书司法鉴定意见书，鉴定结论认为客户开户文本中的挂失申请表中“蔡某某”的签名倾向不是蔡某某本人或蔡景林所写? 据西南政法大学司法鉴定中心出具的西政司法鉴定中心(2013)鉴字第2473号司法鉴定意见书，鉴定结论认为客户开户文本中的挂失申请表中“蔡某某”的签名与供检的蔡某某签名样本不是同一人书写，与供检的蔡景林签名样本字迹是同一人书写? 据银河证券小榄营业部提供的资金对账单、交易相关资料显示，蔡某某账户在2006年1月6日最后一次转出资金47487.28元后，没有再进行交易，并自2008年2月1日开始冻结，余额为65.44元?
原审法院于2013年7月5日对白某某与蔡某某不当得利纠纷一案作出(2011)中二法民一初字第1336号民事判决，判令蔡某某向白某某退还尚欠的不当得利款项及利息? 蔡某某不服判决，提起上诉? 原审法院已另案受理蔡景林与银河证券小榄营业部、白某某金融委托理财合同纠纷一案，案号为(2012)中二法东民二初字第94号，原审法院将该案与本案合并审理?
原审法院认为：本案中，蔡某某主张其与银河证券小榄营业部之间存在金融委托理财合同关系，而银河证券小榄营业部对此不予确认? 对此，原审法院认为：首先，所谓金融委托理财合同，是指因委托人与受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在证券、期货等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动所签订的合同? 而从蔡某某与银河证券小榄营业部签订的客户开户文本中自助委托交易协议的相关约定条款看，银河证券小榄营业部只是根据蔡某某下达的相关具体委托指令进行具体的证券交易，故双方之间书面形成的证券交易委托代理关系与金融委托理财合同关系在本质上不同? 其次，蔡某某主张双方之间的金融委托理财合同是口头协议形成，且银河证券小榄营业部承诺盈利，但未经银河证券小榄营业部确认，蔡某某亦未提供充足有效的证据证实双方之间确实存在该口头协议? 再次，蔡某某主张客户开户文本中的挂失申请表中“蔡某某”的签名不是其本人签名，说明银河证券小榄营业部为实现绝对单方操控其账户，确保其不能自行查知情况而实施违法的业务操作? 但经西政司法鉴定中心(2013)鉴字第2473号司法鉴定意见书的鉴定结论，认为客户开户文本中的挂失申请表中“蔡某某”的签名虽然与供检的蔡某某签名样本不是同一人书写，但与供检的蔡景林签名样本字迹是同一人书写? 虽然蔡某某对上述鉴定结论不确认，但未提供反驳证据或申请重新鉴定，故原审法院对上述鉴定结论予以采信? 至于之前的粤南(2012)文鉴字第712号文书司法鉴定意见书鉴定结论认为客户开户文本中的挂失申请表中“蔡某某”的签名倾向不是蔡某某本人或蔡景林所写? 因该次鉴定所使用的参照样本均为蔡某某和蔡景林在2012年的签名，与检材的形成时间相差较远(8年)，且鉴定结论亦注意到该问题，只是出具了倾向性的意见，故原审法院结合重新鉴定后相反的鉴定结论，对该次鉴定的鉴定结论不予采纳? 因重新鉴定的鉴定结论足以证实客户开户文本中的挂失申请表显示的重置密码系蔡景林所为，故蔡某某主张银河证券小榄营业部违法操作操控其账户不能成立? 复次，蔡某某主张其账户密码由白某某或银河证券小榄营业部的其他人掌握及操作，其只掌握银行账户密码，银河证券小榄营业部以涉及商业秘密为由禁止其查账，故其对账户的情况不知情，只能通过资金对账单了解账户的情况，但未经银河证券小榄营业部确认，白某某在公安机关的讯问中亦称其没有为蔡某某操作过证券交易? 故蔡某某并无任何证据证实银河证券小榄营业部或其员工参与了蔡某某证券账户的交易? 最后，原审法院作出的(2011)中二法刑一初字第374号生效刑事判决已对白某某伪造印章，多次制作虚假的资产对账单的事实予以认定，该案的鉴定结论也已证实白某某向蔡某某(蔡景林作为代理人经手)出具的相关特户理财资产单为伪造? 而银河证券小榄营业部提供的资金对账单、交易相关资料等已证实，蔡某某账户在2006年1月6日最后一次转出资金47487.28元后，没有再进行交易，并自2008年2月1日开始冻结，余额为65.44元? 综上分析，原审法院认为：因蔡某某不能提供充足有效的证据证实银河证券小榄营业部与其之间存在金融委托理财合同或口头协议关系，并承诺盈利，故应由其承担举证不能的不利后果? 虽然白某某曾多次向蔡某某(蔡景林作为代理人经手)出具伪造的资产对账单(即特户理财资产单)，但鉴于在蔡某某与银河证券小榄营业部签订的客户开户文本的自助委托交易协议等文件中，银河证券小榄营业部已就密码保护、交易风险、盈利承诺等问题对蔡某某作出相关提示及进行相关约定，如“乙方(即蔡某某)务必要注意交易密码的使用和保密，凡使用其密码进行的一切交易，均视为由乙方亲自办理，因此而产生的法律后果由乙方承担，乙方在认为必要时可随时亲临甲方(即银河证券小榄营业部)柜台更改交易密码”、“乙方通过自助委托设备下达的买卖委托均以电脑记录资料为准，因此而产生的法律后果由乙方承担”、“乙方在签署本协议前，应确认充分了解证券投资的风险，并自愿承担一切有关风险”等，故在没有充足的证据证实白某某该行为系银河证券小榄营业部授意下作出的情况下，应认定为其个人行为，而非职务行为? 因此，蔡某某主张其与银河证券小榄营业部之间存在金融委托理财合同或口头协议关系无理，原审法院不予采纳，并对其据此及白某某出具的虚假资产对账单(即特户理财资产单)提出的全部诉讼请求不予支持? 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法
》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回蔡某某的全部诉讼请求? 案件受理费25424元，由蔡某某负担? 鉴定费(广东南天司法鉴定所收取)8000元，由蔡某某负担? 鉴定费(西政政法大学司法鉴定中心收取)21000元[本案与(2012)中二法东民二初字第94号案共同鉴定费41000元，原审法院酌定本案为21000元，(2012)中二法东民二初字第94号案为20000元]，由蔡某某负担?
上诉人蔡某某不服原审判决，向本院上诉称：(一)原审法院认定白某某为我方操作股票交易、向我方出具对账单的行为系白某某的个人行为，而非职务行为，这一认定事实错误? 1.中山市第二人民法院(2011)中二法刑一初字第374号案卷中的多份笔录均反映白某某确认“蔡景林口头委托我公司并由我操作理账”(证据卷第62、63页)，“除了我以外，公司其他人也有操作(蔡某某的股票账户)”(证据卷第66页)，表明我方是委托银河证券小榄营业部理财，而不是委托白某某个人理财? 2.白某某在上述刑案中多次陈述“2003年、2004年蔡某某账户出现巨亏，我问公司怎么向客户解释，公司说就告诉他盈利”，表明银河证券小榄营业部授权白某某向我方谎报营利? 3.白某某向我方出具的对账单，系在银河证券小榄营业部的营业地、以银河证券小榄营业部的名义出具，加盖银河证券小榄营业部的印章，本案应当认定白某某的行为系职务行为? (二)在没有出现重新鉴定事由的情况下，原审法院违反法定程序进行第二次司法鉴定，并采信第二次鉴定结论，违反法定程序? (三)原审法院认定证据不公，明显倾斜被上诉人一方? 原审判决精心挑选并大量引用对被上诉人有利的合同条款，故意忽略了对被上诉人不利的合同条款(如“对账单有法律约束力”等条款)，亦没有认定刑事案卷材料所证明的事实，原审判决采信证据不全面? 请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人向我方支付2328017.50元及利息?
被上诉人银河证券小榄营业部答辩称：(一)我方与上诉人之间存在证券交易代理合同关系? (二)生效的刑事判决已经认定白某某构成犯罪，其伪造的对账单是无效的，上诉人不应凭无效对账单主张权利? (三)白某某的行为未经公司授权，不是职务行为，且证券法规定所有证券从业人员不能炒股也不能代别人炒股，因此白某某代上诉人操作证券是违法行为? (四)原审法院经过法定程序委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，当时上诉人并没有提出异议，直至二审期间上诉人才提出异议?
被上诉人白某某答辩称：(一)上诉人一直有从其证券账户转款出来，也有修改其账户密码，其理应知悉自己的账户情况，也知道我在撒谎、在伪造对账单? (二)我只是代蔡景林操作过证券，没有代蔡某某操作过证券? 蔡景林给我操作密码，方便证券操作，但证券账户的资金是上诉人自已转入和转出的，我并不知道上诉人的资金转入转出密码?
本院对一审法院查明的事实予以确认? 另查明：2001年2月8日蔡某某与银河证券小榄营业部签订的自助委托交易协议第六条约定“乙方(蔡某某)可于任何时候来我部领取‘交易对帐单’? 乙方如有疑问必须在次日向甲方提出，否则视作乙方确认”?
一审期间，为证明蔡某某涉案证券账户的实际资产情况，银河证券小榄营业部提供证据如下：1.蔡某某涉案资金账户(原账号为0002****，后变更为33210002****)从2001年2月8日至2008年2月1日期间的《资金对帐单》1份，反映蔡某某涉案资金账户在上述期间的证券交易流水及资金流水情况，载明该资金账户截至2008年2月1日的股票余额为0，资金余额为65.44元? 2.《开户明细》1份，载明蔡某某的资金账户33210002****从2001年2月9日至2006年1月6日期间多笔资金存入、转出情况，其中,2001年2月9日、2月22日、5月9日、2002年7月8日、该资金账户分别存入425000元、25000元、460000元、325730.77元，共计存入1235730.77元;2001年4月27日、6月6日、9月20日、2002年12月10日、2003年2月12日、2005年9月26日、10月25日、2006年1月6日，该资金账户分别取出372600元、387400元、10140元、35000元、100000元、200000元、200000元、47487.28元，共计取出1352627.28元? 2008年2月1日该资金账户的状态为“休眠”，余额为65.44元? 3.2012年5月21日深圳市金证科技股份有限公司出具的《证明》1份，主要载明银河证券中山营业部及中山小榄营业部2001年之前即使用该公司提供的证券业务运营支撑平台系统及其配套的外围软件，用于证券开户操作、证券交易委托和管理等工作? 根据该软件的设计，客户证券交易、资金流水记录为永久、连续的记录，证券公司无法自行更改? 经质证，蔡某某确认上述证据2的真实性，不确认证据1、3的真实性?
二审期间，蔡景林称其自己也可以操作涉案证券账户进行证券交易，其与银河证券小榄营业部口头约定由其委托银河证券小榄营业部代为进行证券交易，其通过买进卖出股票时支付手续费的形式向银河证券小榄营业部支付委托理财的报酬，双方并没有约定证券账户的盈亏后果由谁承担，一般情况下是由银河证券小榄营业部操作证券交易，蔡景林是农业银行的一线柜台员工，不方便自行操作，银河证券小榄营业部每次买入股票都会以电话形式通知其，其大部分情况下都会同意银河证券小榄营业部的意见，但其曾经有一、两次不同意银河证券小榄营业部的意见? 其曾经自行用电话操作过一、两次股票交易?
二审中，根据银河证券小榄营业部的申请，本院向中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司及中国证券登记结算有限责任公司上海分公司查询蔡某某涉案上海A股账号xxx****和深圳A股账号3733****开户至今的证券股份变动情况及持股情况? 上述两分公司提供的证券持有信息表反映，蔡某某的涉案上海A股账号xxx****和深圳A股账号3733****的证券持有数量为0? 上述两分公司提供的证券股份变动情况与银河证券小榄营业部提供的《资金对账单》记载的股份变动情况相符。
本院认为：蔡某某主张其与银河证券小榄营业部之间存在口头金融委托理财合同关系，银河证券小榄营业部拖欠其证券账户盈利款2328017.5元，因此本案系金融委托理财合同纠纷? 根据各方的诉辩陈述，本案的争议焦点是被上诉人银河证券小榄营业部、白某某应否向蔡某某支付资金账户盈利款2328017.5元。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。蔡某某主张银河证券小榄营业部、白某某拖欠其资金账户盈利款2328017.5元，并提供白某某出具的特户理财资产单予以证明? 银河证券小榄营业部、白某某对此辩称上述特户理财资产单系白某某伪造，不能真实反映蔡某某证券账户的真实情况，并提供蔡某某涉案资金账户的《资金对帐单》、《开户明细》等证据予以证明。本院认为，首先，业已发生法律效力的(2011)中二法刑一初字第374号刑事判决认定白某某在银河证券小榄营业部工作期间，伪造“中国银河证券股份有限公司中山小榄证券营业部交割专用章”，多次制作虚假的资产对账单，使蔡景林、蔡某某等人误认为其资金账户上有收益，即生效刑事判决书认定白某某出具的特户理财资产单系伪造的，不能真实反映蔡某某涉案资金账户内的证券交易流水及资金流水情况，故蔡某某提供的涉案特户理财资产单不能作为认定案件事实的依据? 其次，银河证券小榄营业部提供的《开户明细》反映蔡某某涉案资金账户2008年2月1日的状态为“休眠”，余额为65.44元，蔡某某对此予以确认? 该明细所反映的事实与银河证券小榄营业部提供的《资金对帐单》所反映的蔡某某涉案资金账户截至2008年2月1日的股票余额为0，资金余额为65.44元的事实相吻合，也与本院向中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司及中国证券登记结算有限责任公司上海分公司查询到蔡某某涉案资金账户的证券股份变动的事实相符? 因此，上述《开户明细》、《资金对账单》所反映的事实与本院调查的事实能够相互佐证，证实蔡某某涉案资金帐户的实际资产情况为65.44元? 综上，蔡某某主张银河证券小榄营业部、白某某拖欠其资金账户盈利款2328017.5元，事实依据不足，其相应主张本院不予支持? 如蔡某某认为银河证券小榄营业部、白某某出具虚假对帐单的行为给其造成经济损失，其可以另行主张权利?
综上，上诉人蔡某某的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持? 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25424元，由上诉人蔡某某负担?
本判决为终审判决。
审判长陈亦和
审判员胡怡静
代理审判员钟国平
二一四年十二月十八日
书记员刘晓婷
：法信精选