内容摘要：在受虐妇女反杀案中,施虐者存在事前的暴力,而且有再次实施暴力的盖然性,但在被杀害时则处于不能抵抗的状态。虽然容易为杀害施虐者的受虐妇女找到从宽处罚的理由,但仅此并不够,还必须为受虐妇女寻找出罪事由。将受虐妇女的反杀行为认定为正当防卫或者阻却违法的防御性紧急避险的观点,不符合我国刑法关于正当防卫与紧急避险的规定,也并非一般化解决方案;将受强制、受虐妇女综合征以及免责的紧急避险作为出罪理由,也不合适。应当以超法规的责任阻却事由宣告受虐妇女的反杀行为无罪:在受虐妇女确实缺乏期待可能性的情形下,应当宣告无罪;在受虐妇女并不完全缺乏期待可能性时,应认定受虐妇女对期待可能性存在不可避免的积极错误,依然缺乏期待可能性,因而没有责任,也应宣告无罪。

关键词：受虐妇女；正当防卫；紧急避险；期待可能性

本文所称受虐妇女反杀案，是指丈夫（施虐者、被害人）长期对妻子（及其他家庭成员）实施虐待乃至严重暴力行为，妻子(受虐者、被告人)趁丈夫处于熟睡或其他不能抵抗的状态时杀害丈夫的案件。1例如，家庭暴君A（丈夫），长期虐待妻子B与女儿C,稍有不满就立即拳打脚踢。某日，A对B与C实施严重暴力后扬言“起床后再殴打你们”，随即上床睡觉。B想到A起床后还会对自己实施严重暴力，便趁A熟睡之机杀害了A。

对这类案件如何处理，不仅是刑法学者关注的问题，也是全社会关心的问题。受虐妇女反杀案存在三个特点：第一，丈夫长期对家庭成员实施严重暴力，且一般在被杀前的几十分钟、几小时就对家庭成员实施过严重暴力(存在事前的暴力)；2第二，妇女在实施杀害行为时，丈夫处于睡眠或者其他不能抵抗的状态(被害人不能抵抗）；第三，如若不杀害丈夫，丈夫清醒或者消除不能抵抗的状态后，仍然会对家庭成员实施暴力，但何时实施并不确定(再次实施暴力的盖然性)。3显然，由于被害人处于不能抵抗的状态，不法侵害已经结束或者尚未开始，不能肯定不法侵害“正在进行”，故难以认定受虐妇女的反杀行为成立正当防卫。基于同样的理由，也难以认为存在正在发生的危险，况且也不一定符合不得已(补充性)要件，所以，难以认定受虐妇女的反杀行为属于紧急避险。

诚然，对受虐妇女反杀案从宽处罚是省事的，也是容易做到的。4但是，一般民众基于朴素的法感情，都希望不要追究其刑事责任，刑法学者也不例外。因为受虐妇女在杀害施虐者前，几乎处于完全没有自由与安全的状态。“我真正的自由是从被拘留起才开始享有的。”5这句话是对长年遭受施虐者侵害的受虐妇女处境与心态的真实描述。6所以，对受虐妇女仅从宽处罚，不符合一般人的法感情。正因为如此，各国刑法理论都在为受虐妇女反杀案寻找出罪事由。例如，《瑞士刑法》第113条规定：“根据当时的情况，行为人因可原谅的强烈的感情激动或在重大心理压力下杀人的，处十年以下重惩役或者一年以上五年以下监禁刑。”据此，即使将受虐妇女的反杀行为评价为谋杀，也能够适用这一规定判处较轻的刑罚进而适用缓刑，但瑞士判例仍然认为对受虐妇女反杀案必须判断是否成立免责的紧急避险，事实上也有判例否认受虐妇女的行为成立犯罪。7德国、日本等大陆法系国家没有类似《瑞士刑法》第113条的规定，但刑法理论主要将免责的紧急避险作为出罪事由。美国、加拿大等国均在受虐妇女反杀案中以受虐妇女综合征为由为被告人出罪。如后所述，我国刑法理论近几年也开始重视对这一问题的讨论，总的来说包括从违法阻却事由与责任阻却事由两个方面展开讨论。本文在对国内外学者提出的各种处理方案略作分析的基础上陈述管见，旨在为受虐妇女提供可行的出罪事由。

一、正当防卫的处理方案

倘若丈夫正在实施不法侵害，受虐妇女杀害丈夫的，完全可以适用正当防卫的规定。对此没有疑问。例如，黄永明迷恋吸毒、赌博。为了获得毒资和赌资，黄永明经常向妻子王长芸要钱，如王长芸不给就摔家具，砸玻璃，毒打王长芸母女，严重时也有警察的介入。王长芸曾向黄永明提出离婚，但遭到威胁，黄永明不只一次说过“如果离婚就杀死你”。2005年9月15日深夜，在又一次的争吵打骂中，黄永明持刀威胁王长芸，王长芸则拿起一把榔头，猛击黄永明头部，致其死亡。8在本案中，黄永明持刀威胁王长芸时，就表明不法侵害正在进行，王长芸的行为当然可能成立正当防卫。这种对峙型的反杀案，符合正当防卫的成立条件，不在本文讨论范围。

如前所述，有不少受虐妇女反杀案是在丈夫熟睡中发生的(非对峙型)。例1:被告人吴某、熊某长期遭受被害人熊某某(吴某丈夫、熊某父亲)的虐待、殴打。吴某曾多次向被害人所在单位、街道等求助，但熊某某不仅没有任何悔改，而且变本加厉。吴某虽想离婚，但因二人系军婚(熊某某系部队军医)而不能如愿。案发前两个月，吴某在家中发现了剧毒氯化钾。2005年3月19日晚，被害人因熊某学业又辱骂两被告人。12时许，熊某某突然进入二被告人睡觉的房间，惊醒二被告人后又回到自己房间睡觉。吴某据此及近几个月来被害人的种种异常表现，预感自己和儿子处于生死险境之中。次日凌晨2时许，吴某、熊某分别持铁锤、擀面杖，趁被害人熟睡之机，朝其头部、身上多次击打，又用毛巾勒其颈部，致其机械性窒息死亡。法院以故意杀人罪判处被告人吴某死刑，缓期二年执行，以故意杀人罪判处熊某有期徒刑5年。9这个处刑如此严厉的判决，显然没有认定吴某、熊某的行为属于防卫过当，更没有认定为正当防卫。因为被害人处于熟睡之中，难以认为不法侵害正在进行，故被告人的行为不符合正当防卫的前提条件。

尽管如此，在国内外刑法理论上，仍然有学者试图通过正当防卫为被告人出罪。例如，对于非对峙型的受虐妇女反杀案，日本的判例“是以心神耗弱为由减轻刑罚，甚至宣告缓刑，或者认定为防卫过当免除刑罚来应对的。与此相对，也有学者强烈地主张，应当将被虐待女性的防卫行为认定为正当防卫，因而有必要对正当防卫论进行再检讨。”10如下所述，美国的判例以及我国的不少学者提出了正当防卫的处理方案。但在施虐者处于熟睡等不能抗拒的状态下，如何说明不法侵害“正在进行”,则并非易事。现有的几种路径可能不具有可行性，或者只能处理极少数案件。

(一)缓和解释不法侵害“正在进行”

在例1中，被害人处于熟睡因而不能抵抗的状态，被告人在实施杀害行为时，被害人并未实施不法侵害。如果要肯定被告人的行为成立正当防卫，就必须对不法侵害“正在进行”(紧迫性)进行缓和解释。

有的学者主张：“受虐妇女杀夫案中，丈夫虐待妻子几年乃至十几年，对于某一次殴打、暴力行为而言，确实已经完结，但对于整个家庭暴力过程而言，远没有结束，被告人的人身安全时刻都面临着威胁，施虐丈夫也没有放弃虐待行为的明显意图，而是一次次地加剧。因此，如果把丈夫对妻子几年乃至十几年的家庭暴力行为看作一个完整的行为过程，那么这一不法侵害行为仍处于正在进行之中。”11

但是，将施虐者的全部生活状态(包括熟睡)当作“一个完整的行为过程”,明显不符合客观事实。再残忍的施虐者，既不是绝大多数时间都在施虐，也不是只要身在家庭就施虐，只是在稍有不满时施虐。然而，“一个完整的行为过程”的表述其实包括了存在明显(乃至较长时间)间断以及施虐者处于不能抵抗状态的情形。而且，受虐妇女不仅是在施虐者没有实施不法侵害时，而且是在施虐者处于不能抵抗状态的情形下实施杀害行为的，无论如何都难以认定此时施虐者的不法侵害正在进行。对事实的规范评价不能脱离案件事实，否则便会形成事实认定的恣意性，从而有损刑法的安定性。

诚然，上述主张是为了使受虐妇女反杀案这一特殊案件成立正当防卫，而将不法侵害的“正在进行”进行了特殊的缓和解释。但是，在刑法明文规定的正当防卫适用于所有正在进行的不法侵害的前提下，为了处理特殊案件，仅针对特殊案件提出特殊判断标准的做法，可能不符合刑法解释的基本要求(一般化解决方案)。“法的思考的一个特征，不是在考察个别案件的所有具体情况的基础上提出最好的解决方法，而是在一般化的可能解决方案中寻找最好的解决方法。正因为如此，什么事实是重要事实的判断，对于法的思考具有重大意义；许多细枝末节的事实，因为是‘非本质性的’而不应被考虑。法的规则是以一般化为前提的规则，如果不舍弃个别化的事实，就会使程序上的负担明显增大，就会使影响法的判断的重要事实的探究起不到作用。对法学家而言，特别要警惕的是，仅以一个案例的特殊性为理由，所得出的结论不具有普遍性的解决方案。”12简言之，对刑法的解释不能仅考虑该解释结论在特定案件中的适用可能性与妥当性，还要考虑该解释结论在其他案件中的适用可能性与妥当性。倘若将《刑法》第20条中的不法侵害“正在进行”,解释为包括存在明显间断的行为过程或者不法侵害者处于不能抵抗状态的情形，那么，这一结论就并非仅适用于受虐妇女杀夫的案件，而是必须适用于所有的正当防卫案件。于是，惯窃犯的全部盗窃行为就是一个完整的行为过程，其间任何时候都属于盗窃行为正在进行，因而对惯窃犯可以在任何时候实施正当防卫。同样，对任何一个恐怖组织成员，都可以在任何时候对之实施正当防卫。不仅如此，受虐妇女雇请第三者杀害熟睡中的丈夫的，第三者的行为也属于正当防卫。然而，这样的结论恐怕难以得到支持。评价一个刑法解释是否妥当，要判断该解释是基于什么逻辑(理由)推导出来的，该逻辑(理由)是否成立，该解释对其他类似案件会得出什么结论，该结论是否妥当。13质言之，如果将不法侵害的“正在进行”解释为包括有明显间断的行为过程或者不法侵害者处于不能抵抗状态的情形，只能适用于受虐妇女反杀案，而不能适用于其他类似案件，就难以认为这一解释具有妥当性。

还有一种观点主张，应废除正当防卫中的紧迫性这一条件，而代之以必要性条件。一个长期受家庭暴力侵害而处于高度恐惧状态下的受虐待妇女，无论在体力还是在精神上都处于弱势地位。受虐妇女除了给予致命性暴力反击外，别无选择。换言之，受虐妇女唯一合乎情理的选择只能是，当侵害者正熟睡时或醉酒后无力反抗之际才采取行动。14

但在我国，紧迫性是《刑法》第20条明文规定的条件。如若上述观点中的“必要性”是指补充性，则明显不符合正当防卫的本质，因为正当防卫不以“别无选择”为要件。15如果上述观点中的“必要性”是指有必要制止不法侵害、保护法益，则不可以这个意义上的必要性取代紧迫性要件。不法侵害正在进行时，也可能没有防卫的必要性。例如，请托人甲正在向国家工作人员乙交付财物时，虽然可以认为不法侵害正在进行，但没有防卫的必要性。再如，张三正在销售假冒他人注册商标的商品时，不法侵害正在进行，但因为缺乏必要性而不可能进行正当防卫。反之，即使存在必要性，但如果缺乏紧迫性，也不可能进行正当防卫。例如，对于胁迫内容为几日后如不交付财物就杀害本人、如若报警就杀害家人的敲诈勒索案件，即使认为存在防卫的必要性，也只能对敲诈勒索行为本身进行有限的防卫，而不可能提前将胁迫内容(杀害本人与家人)作为防卫对象。16

即使认为上述观点是一种立法论，也不可能根据立法论来处理现实案件。况且，也难以认为这种立法论具有合理性。正当防卫毕竟是作为紧急行为被例外地认可由私人以实力行使的，从正当防卫的正当化根据来说，不能因为防卫行为由受虐妇女实施就轻易地被正当化。受虐妇女反杀案是否成立正当防卫，不只是涉及刑法本身，而是与整体刑事法相关联。诚然，国家针对家庭暴力的对策越充分，就越没有必要在先发制人式的非对峙性的情形中认可不法侵害的紧迫性；反之，如果对家庭暴力的对策不充分，对受虐妇女的保护不确实，受虐妇女为了保护自己，就不得不在施虐者熟睡期间对之实施“防卫行为”。17但是，这只是就受虐妇女的处境而言，或者说，这只是表明受虐妇女为了摆脱困境只能趁施虐者熟睡时杀害施虐者，而不意味着应当将这样的行为正当化。换言之，不能因为一个弱者只能杀害熟睡中的强者，就将弱者的行为正当化。

如若认为受虐妇女的反杀行为成立正当防卫，就意味着其杀害行为不能被阻止。例2:丈夫长期严重虐待妻子，某日在对妻子实施暴力后便睡觉。妻子将趁丈夫熟睡后杀死丈夫的想法告诉了女儿，女儿见母亲在准备杀丈夫便告诉邻居。在妻子着手杀害时，邻居到了现场。倘若认为妻子的行为是正当防卫，邻居便不得制止妻子的行为，否则就意味着邻居在帮助丈夫实施不法侵害，但这样的结论恐怕难以成立。事实上，不管是邻居还是警察，都可以制止妻子的杀害行为。

正是因为熟睡中的施虐者没有进行不法侵害，或者说，其暴力行为要么已经结束，要么尚未开始，不具备正当防卫所要求的紧迫性要件，所以，德国、瑞士、日本等大陆法系国家都没有将受虐妇女的反杀行为认定为正当防卫。18

(二)以合理信念理论解释不法侵害“正在进行”

英美普通法的基本立场是，作为正当防卫对象的不法侵害正在进行(紧迫的侵害),并不要求客观存在，只要防卫人确信存在紧迫的侵害，而且该确信具有相当理由即可(以下简称合理信念理论)。换言之，“自卫的特权是基于合理表象而不是客观事实。也就是说……如果个体有充分的理由相信为了保护自己只能采取武力来对抗逼近的违法袭击，尽管这种推断最后被证明是错误的，该个体的行为也是正当的。”19我国也有学者在对不法侵害“正在进行”进行缓和解释的同时，运用了这种合理信念理论。20合理信念理论存在客观说与主观说之争。

例3:丈夫长年对妻子实施虐待行为。某日，丈夫对妻子实施虐待行为后便上床睡觉。妻子回到母亲家中取了枪，然后枪杀了熟睡中的丈夫。北卡罗来纳州最高法院的判决指出：在自我防卫中杀害他人的权利，是指为了避免对自己的生命或者身体的紧迫、重大侵害而杀害不法侵害者的权利，但杀害他人要么在现实上是必要的，要么是基于相当的理由认为是必要的。就被告人对紧迫的侵害的确信是否合理而言，要根据通常人在被害人的处境下是否产生相同确信来判断。21据此，陪审团认为，被告人有充分的时间与机会避免将来受虐待，因而认定被告人的确信不合理，否认了正当防卫的成立。22

例4:丈夫长年对妻子实施虐待行为。案发当日，夫妻二人饮酒较多后发生争执。丈夫多次推倒妻子，随后上床睡觉。妻子从厨房拿出菜刀刺杀了丈夫。北达科他州最高法院的判决指出，从当时的状况来看，被告人对为保护自己免受紧迫的侵害而必须实施暴力的确信是否达到合理程度，事实的认定者必须从被告人的立场来观察被告人实施暴力前的状况。具体而言，必须从与被告人具有同样精神的、肉体的性质的人，以及具有与被告人相同的认识和知识的人的立场进行判断。于是，以事实审的法官向陪审团提示客观说因而不适当为由，将案件发回重审。23

大体可能肯定的是，如果以受虐妇女对丈夫的紧迫侵害的确信是否合理为根据判断其杀夫行为是否成立正当防卫，至少可以将相当一部分行为认定为正当防卫。但是，从上面的介绍就可以看出，如何判断行为人是否存在合理信念，本身就是一个难题。而且，客观上原本不存在紧迫的侵害时，要认定行为人相信存在紧迫的侵害是否合理，只是意味着行为人的事实判断错误是否可以避免。可以避免时，表明行为人主观上存在疏忽；不可避免时，表明行为人主观上没有疏忽。但这只是行为人主观上有没有过失的问题。也正因为如此，大陆法系国家刑法理论普遍将假想防卫认定为过失犯罪或者意外事件，而不是承认假想防卫本身是正当的。更为重要的是，在绝大多数受虐妇女反杀案中，受虐妇女并没有事实判断错误(如清楚地认识到丈夫正在熟睡中),充其量是错误地理解了作为正当防卫前提的不法侵害“正在进行”。所以，如果说合理信念理论是指在事实认识错误不可避免的情形下产生的就阻却违法，根本不能破解受虐妇女反杀案的困局。如果说合理信念理论是指受虐妇女对“正在进行”的涵摄错误是合理的，则该涵摄错误只是违法性的认识错误，不可能成为违法阻却事由。

我国《刑法》第20条第1款规定的“正在进行的不法侵害”应当是指现实的不法侵害正在进行，而不是只要求防卫人合理地相信不法侵害正在进行。对此，赞同英美普通法观点的学者的回应是：“语句的表层结构不等同于其深层的逻辑构造。我们之所以没有看到正当防卫条款对合理信念的表述，‘并不是因为信念问题没有被涵括在行为规则中(即对规范的陈述),它不需要被明示出来是因为它已经被深深地暗含其中了’。”2425可是，这只是回应者的价值判断，而不是理论根据。难以认为刑法条文所规定的各种客观要素，只需要行为人合理相信即可，而不要求客观存在。例如，《刑法》第21条规定的紧急避险中的正在发生的危险必须是一种客观存在，不可能认为只要合理地相信存在正在发生的危险，就可以进行紧急避险。再如，被害人原本没有任何承诺，但行为人合理地相信被害人承诺损坏其财物的，不可能以被害人承诺为根据，否认其行为的违法性。

诚然，“在人的有限性的前提下，人要生活下去的唯一方法是：在没有预见利益侵害可能性的情况下，人不必，也不应该放弃合乎其意愿的行为。因为，世界上永远存在无法预见的可能的灾害，一个无法接受任何误差的生活态度代表生存可能性与快乐能力的丧失。”26但这只是将故意、过失作为主观的不法要素的理由。按照二元论的观点，即便行为人缺乏主观不法，也不能否认行为的客观不法。况且，即使将没有过失的假想防卫认定为合法行为，27也不能反过来说对方正在进行不法侵害。换言之，认为没有过失的假想防卫不违法，只是因为缺乏所谓主观的违法要素，而不意味着行为人的“防卫”对象正在进行不法侵害。

如前所述，正当防卫毕竟是作为紧急行为被例外地认可由私人以实力行使的，行为人只能针对正在进行的不法侵害实施防卫行为。所以，正当防卫是“正对不正”。但合理信念理论使正当防卫包含了“正对正”的情形，这便不当扩大了私人暴力的行使范围。

如果说只要防卫人合理地相信不法侵害正在进行，其反击行为就是正当防卫，就意味着一个人基于合理相信而杀害了无辜者时，也成立正当防卫，这无论如何也难以被人接受。例5:甲在持枪抢劫银行巨额款项后隐匿在城郊的出租屋内。得到情报的警察乙奉命带队进入出租屋对甲进行抓捕，警察乙将枪口对准甲并警告其不可轻举妄动，然而，甲对此并未理会，而是从怀中掏出手枪。由于甲是极度危险分子，警察乙见状果断选择开枪将甲击倒。事后查明，甲见自己已无路可逃而决意放弃抵抗，但由于甲系少数族裔，语言不通且有听力障碍，因此未能准确理解警察的警告而误以为警察让其放下武器，故试图从怀中掏出手枪丢弃。警察乙误认为甲掏枪是为了抗拒抓捕，因此开枪。28人们之所以可能认为警察的行为不违法，要么是因为甲确实是抢劫了银行巨额款项的极度危险分子，要么是因为警察缺乏主观的违法要素。但是，如果警察确实枪杀了无辜者，仍然认为其实施了合法行为，恐怕只能导致法秩序的混乱。例6:假定例5中的抢劫银行巨额款项的甲逃到了城郊的出租屋，但随即就离开，而在出租屋内的是房东丙，在警察乙将枪口对准丙并警告其不可轻举妄动时，丙只是试图从怀中掏出玩具手枪丢弃，乙见状果断选择开枪将丙击倒。在本案中，即使警察的相信完全合理，也难以认为警察杀害无辜的丙的行为属于正当防卫。

在枪支泛滥的美国，合理信念理论或许有合理之处，但存在重大弊端，美国不少警察杀害无辜(尤其是黑人)后却被认定为合法，基本上就是以这种合理信念理论为根据的。但众所周知，这样的认定明显不符合一般国民的法感情，也引发了民众的不满，触发了民众的聚集抗议等行动。

或许正因为如此，加拿大于2012年修改刑法时，删除了其刑法第34条中将基于合理相信实施的攻击行为“视为正当”的规定。29修订后的《加拿大刑法典》第34条第1款规定：“行为人不构成犯罪，如果：(a)行为人基于合理根据相信他人正在针对自己或第三人实施武力或威胁实施武力；(b)行为人实施‘不法行为’是为了防卫或保护自己或第三人免遭武力或武力威胁；且(c)实施该行为在当时情形下是合理的。”虽然难以认为这一修改就否认上述行为属于正当防卫，但可能意味着加拿大刑法中的正当防卫实际上不只是正当化事由，而可能包括免责事由。30换言之，基于合理相信实施的所谓攻击行为，充其量可以阻却责任，而不可能阻却不法。31

(三)根据事实存疑时有利于被告人的原则处理

例7:蒋某滥酒、嗜赌，家暴成性，从继女上六年级开始，多次对其进行性骚扰。2020年7月8日晚，蒋某试图性侵继女，蒋某的妻子刘某想方设法阻止，遭到蒋某殴打，蒋某扬言第二天早上要把继女拉到公路旁性侵，让全村都看到。7月9日凌晨4时许，刘某持铁锤朝俯卧在床的蒋某头部、胸部等处击打，致蒋某当场死亡。12月22日重庆市第二中级人民法院开庭审理此案，开庭前蒋某的五位兄妹一致同意出具谅解书，刘某的家人还收集了1000多位村民的签名请愿书，希望法院对刘某的行为从轻处理。32

陈忠林教授认为，该案应属于“不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始”的情况，符合“两高一部”发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》关于正当防卫成立的条件。33本案辩护律师认为，刘某的行为是针对正在实施强奸犯罪的暴力行为而采取的防卫措施，虽然造成不法侵害人蒋某的死亡，但属于正当防卫。公诉人则提出，蒋某已经睡着，犯罪已经终止。刘某的故意杀人犯罪事实清楚、证据确实充分。34在本文看来，无论如何，就不法侵害者已经熟睡的情形而言，认定其不法侵害正在进行，并不符合客观事实，确实难以被人接受。如果行为人对不法侵害是否正在进行存在认识错误，则只能从责任层面作出妥当处理。

正因为如此，劳东燕教授认为，焦点问题主要在于，(杀人案发生时)蒋某强奸继女的不法侵害行为到底是已经结束，还是正在发生过程中。亦即，在案发当时，蒋某是否已睡着，从而停止了不法侵害。如果公诉方没有足够证据证明死者蒋某在案发当时已睡着，即不法侵害确实已经结束，就应作出有利于被告人的认定。35显然，劳东燕教授旨在根据事实存疑时有利于被告人的原则得出刘某的行为属于正当防卫的结论。

倘若蒋某以前有过意欲强奸继女的行为，案发前又有相应的不法侵害行动，而且蒋某当时确实没有睡着，本文也赞同不法侵害正在进行的判断结论，应当认定刘某的行为成立正当防卫。但是，如若蒋某当时熟睡，要认定其不法侵害正在进行，则并不可能。换言之，对于受虐妇女杀害丈夫的案件，利用事实存疑时有利于被告人的原则，充其量只能解决极少部分案件，而不能妥当处理全部问题。换言之，如果根据事实存疑时有利于被告人的原则，认定蒋某正在进行不法侵害，则不属于本文所讨论的非对峙型案件。所以，刑法理论需要进一步讨论的是，如果蒋某当时熟睡，刘某的行为不成立犯罪的理由是什么?对此，只能在正当防卫以外寻找出罪事由。

二、正当化紧急避险的处理方案

德国刑法理论将紧急避险分为攻击性紧急避险与防御性紧急避险。避险行为指向与危险源无关的第三者时，属于攻击性紧急避险；避险行为指向危险源本身时，属于防御性紧急避险。最典型的防御性紧急避险是对物防卫，如打死在养鸡场追逐鸡群的狗。36

陈璇教授主张，对受虐妇女反杀案可以认定为阻却违法(正当化)的防御性紧急避险。其一，“正在发生之危险的概念宽于正当防卫中正在进行之侵害的概念，……即便是先于正当防卫情境而出现的某种状态，亦可被看作是正在发生的危险。”其二，受虐妇女向村委会、居委会、妇联等组织投诉或者向公安机关报案，都无济于事。受虐妇女已经处于穷途末路之境，紧急避险中的不得已要件已经得到了满足。其三，“防御性紧急避险行为人所代表的利益原则上占据显著的优势，除非他给避险行为被害人所造成之损害的严重程度不合比例地高”。由于“行凶”包含了可能造成他人重伤的行为，故当他人面临着遭受身体重伤害的危险时，也可以认为重大人身安全正处于威胁之中，受虐妇女没有超过必要限度。37但是，上述处理方案及其理由可能存在疑问。

第一，在笔者看来，德国刑法理论之所以使用防御性紧急避险概念，一是因为《德国民法典》第228条明文规定了防御性紧急避险。该条前段规定：“为使自己或者他人免遭他人之物所引起的紧迫危险而毁损或者破坏他人之物的人，如毁损或者破坏为避免危险所必要，且损害并非与危险不相当，则不是不法地实施行为。”二是由于德国刑法理论的通说将故意过失作为违法要素，导致对缺乏故意过失的侵害行为不能进行正当防卫。三是《德国刑法》第33条的表述是“为了避免对自己或者他人的危险而实施行为的”,显然，针对什么对象实施行为并无限定。《德国刑法》第34条与第35条使用的“Notstand”一词意指紧急状态，并无汉语中“避险”的含义，规定紧急状态的法条中也没有“避险”之类的用语。

但是，我国《刑法》第21条明文表述的是“不得已采取的紧急避险行为”,而非表述为“不得已采取的紧急行为”。既然如此，我们就不能离开汉语的“避险”一词来解释紧急避险。不管是按现代汉语词典还是按古汉语字典的解释，“避”的基本含义是躲开、回避，“避险”便是躲避危险。那么，对物防卫以及对正在实施侵害的无责任能力者的攻击行为，是不是一种“躲避”危险的行为?如果不是，就难以认为这种行为属于我国刑法中的“避险”行为。所以，我们能否使用防御性紧急避险的概念，不无疑问。38受虐妇女反杀施虐者的行为，并不是躲避、回避危险源，而是消灭了危险源，恐怕难以称为紧急避险行为。

第二，从《德国民法典》的规定来看，防御性紧急避险原本只是对物防卫，即仅限于通过毁损财物的方法来保护合法利益。但对于危险来自于人的行为时，能否针对人实施防御性紧急避险，在德国存在争议。39而且，即使在普遍承认防御性紧急避险的德国，也并不用防御性紧急避险处理受虐妇女反杀案件。更为重要的是，既然防御性紧急避险原本是指对物防卫，那么，只要承认对物防卫，40就没有必要使用防御性紧急避险的概念。但对物防卫的前提条件与对人防卫的前提条件完全相同。既然否认受虐妇女反杀案成立正当防卫，就应否认该行为成立防御性紧急避险。

第三，主张受虐妇女的反杀行为成立阻却违法的紧急避险的观点，不能解释第三者杀害受虐者的情形，因而不属于一般化解决方案。根据我国《刑法》第21条第1款规定，紧急避险包括“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险”的情形，而不是仅限于使本人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。可是，如若将受虐妇女反杀案认定为阻却违法的紧急避险，那么，在施虐者熟睡之时，第三者(不管是否由受虐者雇请)杀害施虐者的行为，也当然成立紧急避险，但这一结论恐怕并不妥当。

例8:1990年，被告人刘某(女)经人介绍与被害人张某(男)结婚，二人育有三个孩子。婚后，张某时常用木棍、铁棍、铁锹、斧头等器械殴打刘某。2001年以后，每隔两三天刘某就会遭到暴打。在此期间，刘某想过报警，但一想到丈夫顶多被拘留几天，放出来后一定饶不了自己，只得作罢；她也想过上法院离婚，但张某曾威胁她：“要是敢提离婚，就杀了你全家”;村委会也调解过，但并无效果。2002年10月，刘某被张某用铁锹敲破了脑袋，这让刘某第一次感到了死亡的威胁。2002年农历11月30日，刘某在集市购买了毒鼠强，并想“只要他让我和家里人把这个年过好，我不做过分的事”。然而，2003年1月15日，张某再次用斧头殴打了刘某。1月17日下午3时，刘某将毒鼠强倒在了杂面糊中，下午6时，吃下杂面糊的张某出现中毒症状，后经抢救无效死亡。41陈璇教授指出，对于被告人而言，身体健康遭受严重伤害的危险已迫在眉睫；刘某将张某杀死的行为，并未超出防御性紧急避险的限度。42问题是，倘若本案并不是受虐妇女刘某所为，而是邻居赵某为了保护刘某，在任何人不知情的情况下，将毒鼠强倒入张某所吃的杂面糊，导致张某死亡的，能否认定赵某的行为成立阻却违法的紧急避险?答案恐怕是否定的。这反过来说明，承认受虐妇女反杀案成立阻却违法的紧急避险，是特意对正在发生的危险以及补充性要件进行了特别缓和的解释，或者说是一种因人而异的判断。然而，作为阻却违法的紧急避险，其成立条件不可能因人而异。反过来说，一旦判断结论因人而异，就意味着只能考虑是否阻却责任。

第四，反对就受虐妇女反杀案适用正当防卫规定的陈璇教授指出，正当防卫不需要具备不得已(补充性)要件，且限度条件缓和，所以，正当防卫的极端强势性，决定了其适用范围的谦抑性。43言下之意，防御性紧急避险不具有正当防卫的极端强势性。然而，就例8等案而言，肯定受虐妇女的行为成立正当防卫与肯定其行为成立阻却违法的紧急避险，结论是完全相同的，即都肯定了受虐妇女行为的合法性。如果说受虐妇女的行为不符合正当防卫的前提条件，就必然对防御性紧急避险的前提条件作出比正当防卫更缓和的解释。可是，二者都是针对危险源的行为，既然对正当防卫中的紧迫性要件不能作出缓和解释，就没有理由对防御性紧急避险的紧迫性要件作出缓和解释。虽然正当防卫没有要求不得己，但如果对紧急避险的不得已要件作出缓和解释，就必然导致正当防卫与防御性紧急避险之间的不协调。况且，陈璇教授也是按正当防卫的标准理解防御性紧急避险的限度条件的。事实上，即使在德国，防御性紧急避险的限度也明显比攻击性紧急避险宽松得多。这是因为，“与攻击性紧急避险不同的是，消除危险的行为针对的不是无辜第三者，而正好是危险源。针对危险源所采取的防卫措施的强度，可以超过针对无辜第三者采取的消除危险的措施，正因为如此，而表明是攻击行为。”44换言之，与前述主张受虐妇女反杀案成立正当防卫的观点一样，陈璇教授事实上也是对正当化紧急避险的成立条件提出了极为缓和的主张。而且，即便如此，也只能解决部分案件。

首先，在受虐妇女反杀案不符合正当防卫前提条件的基础上，认定其符合紧急避险的前提条件，不一定具有说服力。诚然，在德国，防御性紧急避险“不要求出现严格定义上的防卫事由，造成危险的违法攻击也不必发生在眼前，因此，不允许采取正当防卫权那样的激烈手段加以防卫”。45但这主要是就对物防卫而言。在我国，作为紧急避险对象的“正在发生的危险”,虽然在文字表述上不同于“正在进行的不法侵害”,但含义其实是相同的。当一个危险来自人的行为时，作为防卫对象的“正在进行的不法侵害”与作为避免对象的“正在发生的危险”并无区别。换言之，正在发生的危险，不是指存在危险，而是指危险正在现实化或者即将现实化。但是，当施虐者入睡时，难以认为下一次的暴力即将开始实施。如果将这样的情形认定为正在发生的危险，那么，如前如述，对于恐怖组织成员在任何时候都可以实施致其死亡的防御性紧急避险，这是难以被人接受的。

其次，关于受虐妇女反杀行为是否具备不得已要件，上述观点显然采取了特殊判断的方法。其实，紧急避险行为是否出于不得己，虽然不能完全脱离行为人的主观心理状态进行判断，但不能认为，只要行为人认为不得已，就具备了不得已要件。否则，就意味着采取了合理信念理论。换言之，就阻却违法的紧急避险而言，不得已是一个客观条件。如果客观上有其他可以避免危险的方法，但行为人没有认识到其他方法的，就属于假想的紧急避险，而不能认为符合紧急避险的成立条件。正因为如此，在德国，“对于涉及家庭冲突的案件，存在着寻求制度化的救助和回避的可能性，所以不允许选择紧急避险这一‘私力的’解决方案。”46陈璇教授指出：“这一论断放在公民人身安全保护制度较为完备的德国或许是成立的。但结合以上分析可以看出，在我国，特别是在广大农村和经济落后地区，国家现时能提供给家庭暴力受害者的有效、可行的保护途径实在有限。”47姑且不讨论哪国的公民人身安全保护制度较为完备，即使制度较为完备也不等于受虐妇女能够享受制度。更为重要的是，按照上述观点，对于完全相同的反杀案也应当根据发生地的不同而得出不同结论，这恐怕不合适。

最后，在倘若施虐者只是长期反复实施虐待与轻伤害行为的情况下，难以认为杀害丈夫的行为符合紧急避险的限度要求。例如，就前述例1而言，陈璇教授指出：首先，熊某某长期以来对被告人实施的虐待行为并未达到足以导致后者重伤的严重程度，也没有朝着造成重伤结果的方向升级的迹象，故不能认为被告人处于重大人身安全即将遭受侵犯的危险之中。其次，吴某通过氰化钾的出现、熊某某的异常表现等一系列事实，预感到丈夫即将害死自己和儿子，若查明熊某某确实有杀害两名被告人的打算，则吴某与其子杀死熊某某的行为可以成立防御性紧急避险；若确定熊某某当时并无杀人的意图，吴某的推测与事实不符，则由于被告人的避险行为超出了必要限度，不能成立正当化的紧急避险。在后一种情况下，需要进一步根据被告人的错误认识是否具有避免可能性，分别认定为意外事件或者避险过当。48显然，防御性紧急避险不能完全解决受虐妇女反杀案，而且导致相同案件会得到不同处理，不一定是妥当的处理方案。

总之，德国的防御性紧急避险，其实相当于我国的正当防卫或者说就是正当防卫。事实上，防御性紧急避险以防御对象是危险源为由，使避险限度明显宽于攻击性紧急避险，使之与正当防卫的限度相同。既然如此，就只能像正当防卫中的“正在进行的不法侵害”一样理解“正在发生的危险”,而不能刻意缓和全部成立条件。如果将防御性紧急避险的限度条件理解得与正当防卫相当，而对前提条件的认定与正当防卫不相当，导致前提条件极为缓和，就必然导致防御性紧急避险的滥用，从而架空了《刑法》第20条对成立正当防卫的明确要求。

三、责任阻却事由的处理方案

由于非对峙型的受虐妇女反杀案并不具备违法阻却事由，所以，只能从阻却责任的角度来宣告无罪。但问题是，应当用何种具体的责任阻却事由来处理受虐妇女反杀案。

(一)以受强制为由的处理方案

在英美普通法中，受强制或者受胁迫是一种免责事实。总体而言，在以下情况下，除触犯谋杀罪之外，行为人的其他所有罪行都将获得无罪释放的结果：(1)某人胁迫行为人，如果不实施犯罪就要杀害行为人或者使其身受重伤，抑或杀伤第三者尤其是行为人的近亲属；(2)行为人以相当理由确信该胁迫是真实的；(3)在犯罪行为时，该胁迫是现实的、紧迫的、正在进行的；(4)除了遵从胁迫者的要求外，没有其他合理方法可以逃避胁迫；(5)行为人不存在使自己陷入被胁迫状态的过错。49

例9:女被告人Nicole Ryan于1992年与当时加拿大部队的兵士Michael Ryan结婚。但在1994年，由于政治意见不同，发生了丈夫抓住妻子的头部撞墙的事件，此后，丈夫对妻子实施性的肉体的暴力。一旦听到妻子要求离婚的话，就威胁毁容、杀害，拿出枪对准妻子头部。2001年女儿出生后，丈夫还威胁说“这儿就是埋葬你和女儿的场所”。其间，被告人多次向警察求救，但没有找到适当的对策，因过于绝望而想过自杀。2007年夫妻二人离婚，但妻子从丈夫的篱下脱身后所遭受的死亡威胁仍未停止。被告人遭受了丈夫长达17年的暴力，而且感到丈夫不仅对自己而且对女儿也产生了重大的身体伤害或者死亡的危险，最终于2007年9月开始考虑找人杀害丈夫这一除此之外别无他法的办法。在此后几个月的时间里，被告人雇请多名男士杀害丈夫，但均未达成约议。最后，被告人与一名男子达成了约定，但这名男子其实是联邦秘密侦查人员。2008年3月27日，被告人与该男子会面，约定向其支付2.5万加元(当日支付了2000加元),并商定周末实施杀害行为，当日晚被告人将丈夫的住所与照片交给了该男子。随后，被告人当即被逮捕，后以教唆未实施的犯罪(《加拿大刑法典》第464条(a)项50)被起诉。新斯科舍省一审法院虽然认为证明被告人犯教唆罪的证据排除了合理怀疑，但以被告人受强制为由宣告无罪。亦即，被告人因为自己和女儿遭受了丈夫的重伤身体伤害与死亡的严重威胁而产生的极度且有理由的恐惧，符合普通法上的強制(duress)条件，因而不构成犯罪。51检察官抗诉时提出，强制只是适用于行为人受他人胁迫对第三者实施某种犯罪行为的情形，52本案并非如此。但二审法院仍然认可了被告人提出的强制抗辩，维持了无罪判决。53案件抗诉到最高法院后，最高法院以“长期遭受残酷的虐待以及长时间的诉讼，给她造成了重大的伤害”为由，命令终止审判程序。54

不管是宣告被告人无罪还是终止诉讼程序，都是一个满意的结局。但是，其一，不管是根据英美普通法上的强制还是根据加拿大的刑法，对被告人适用有关强制的规定都是难以接受的。这是因为，受强制被迫实施犯罪行为时，强制者实际上是间接正犯，而不应当是被害人。其二，即使在普通法国家，如果被告人杀害了丈夫，根据强制这一抗辩理由，也不可能宣告无罪，而是应当认定为普通杀人罪。

英美普通法上的受强制类似于我国《刑法》第28条规定的胁从犯。一方面，如果被胁迫者完全丧失了自由意志，就成为间接正犯利用的工具，当然不成立犯罪。另一方面，如果被胁迫者没有完全丧失自由意志，则仍然成立胁从犯，只是应当减轻或者免除处罚而已。显然，上述例9如果发生在我国，也不可能对被告人适用胁从犯的规定。因为只有当第三者强制被告人杀害丈夫时，被告人才可能成立胁从犯。所以，在我国，不可能以受强制或者被胁迫为由，对受虐妇女反杀案宣告无罪。

(二)受虐妇女综合征的处理方案

“受虐妇女综合征(Battered Woman Syndrome)”是20世纪六七十年代随着女权主义运动兴起产生的一个概念。根据美国学者与判例的观点，“受虐妇女综合征是指会造成妇女‘陷入心理麻痹并且丧失任何措施以提高或改善其境况之能力’的综合征。”55美国研究家庭暴力的临床法医心理学家沃克认为，长期遭遇暴力的妇女会表现出类似的社会心理及行为模式，这种模式与其“以暴制暴”的行为具有密切的关联性。有关受虐妇女综合征的理论主要由暴力循环理论与习得性无助理论组成。前者是指，每经历一次暴力周期的循环，受虐妇女都会发现其处境更加孤立、被动、无助和危险，从而深陷其中无法摆脱。后者是指受虐妇女在持续的、高强度的虐待折磨下心理逐渐发生变化，由最初的试图反抗到随后的无奈承受，直至最终形成心理瘫痪的状态。56

倘若无责任能力的认定不以行为人患有精神病为前提，那么，即使“受虐妇女综合征”不是精神病，但只要确实导致受虐妇女在行为时认识能力与控制能力丧失或者减少，就可以认为受虐妇女没有责任或者责任减轻。57在我国，无责任能力与限制责任能力是以行为人具有精神病为前提的，但是，“‘受虐妇女综合征’是一个心理概念，它描述一种特定的行为模式，但并不是一种精神疾病。”58“沃克教授也强调，‘受虐妇女综合征’不是一种精神疾病，而仅仅是一种临床上对‘虐待妇女精神状态造成的影响’的概括性描述。”59既然如此，就不可能以“受虐妇女综合征”为根据宣告受虐妇女反杀案无罪。

(三)免责的紧急避险的处理方案

德国、日本等国学者以及我国不少学者，都主张以阻却责任(免责)的紧急避险来解决受虐妇女反杀案。所谓免责的紧急避险，仍然只能是防御性紧急避险，而非攻击性紧急避险。

《德国刑法》第35条第1款第1句规定：“为避免自己、亲属或与自己关系密切之人的生命、身体、自由遭遇现时的、无法以其他方法避免的危险者，所为之行为无罪责。”一方面，虽然就前提条件而言，第35条第1款的规定与第34条第1款关于阻却违法的紧急避险的规定表述相同，但由于同一表述处于不同法条中，确实有可能对二者的前提条件进行不同解释。亦即，第35条中的现时的危险可以包括持续性的危险。其二，更为重要的是，第34条关于阻却违法的紧急避险，要求“所保全的利益明显优越于所侵害的利益”,但第35条规定的免责的紧急避险并没有规定利益衡量的要求。所以，在德国，将受虐妇女反杀案认定为免责的紧急避险是完全可能的。

尽管德国联邦最高法院认为受虐妇女反杀案可能存在免责的紧急避险，但德国的判例一般只是以限制责任能力等为由对受虐妇女减轻处罚。

例10:被告人(妻子)与其子女长年遭受被害人(丈夫)的严重虐待。被告人曾多次考虑带着子女外出避难，但虑及家中有卧病在床的父亲需要照顾，遂放弃此念。某日，13岁的儿子R不堪虐待而出家躲避。被害人得知后暴跳如雷，声称等R回来要给予彻底的惩罚。被告人担心儿子回家后遭受难以想象的暴力，性命难保。事发当日，被害人傍晚回家饮酒后大发脾气，砸坏了厨房的一些餐具，然后要求与被告人性交，被告人不得不同意，其后被害人立即睡觉。被告人则因为极度担心，几小时辗转反侧，不能入眠。被告人想到儿子可能被被害人杀害，但也没有其他可能避免的方法，便趁被害人熟睡之机，拿起锤子将其砸死。原审法院认定被告人的行为构成谋杀，但适用《德国刑法》第49条第1款第1项的规定减轻处罚，判处被告人6年有期徒刑。德联邦最高法院第五刑事部认为，原审法院没有详细探讨就否定了正当化事由与责任阻却事由，没有认定限制责任能力，也没有考虑其他责任减轻事由，于是发回重审。重审法院以不能确定被告人有意思地利用被害人的无警戒、无防备状态为由，否认了谋杀罪的成立，也否认了被告人具有正当化事由与免责事由，尤其是否认了免责的紧急避险，同时采纳了被告人陷入限制责任能力状态的鉴定结论，对被告人宣告了2年自由刑的缓刑。60

例11:被告人(妻子)在婚后受嗜酒丈夫(被害人)长达15年的虐待。在日常生活中，被害人对被告人享有绝对的支配权，其不允许被告人与父母、亲友见面，使被告人长期处于孤立的状态。被告人为了摆脱这种状态而提出离婚，但被害人威胁说，如果提出离婚就要加害被告人的亲属后杀害被告人，被告人只好打消离婚的念头。案发时的2年前，难以忍受严重暴力的被告人曾逃回娘家，但被害人请求地方警察协力劝说被告人回家。被告人觉得自己无处可逃，而且不能期待警察的帮助，曾打算自杀，但因儿子年幼而放弃自杀。案发当晚，被害人对儿子实施暴力。被告人想到只有杀害被害人才能避免不能预测的暴力和保护儿子的安全，于是趁被害人因泥醉而熟睡时刺杀了被害人。法院强调被告人认识到被害人处于无警戒与无防备的状态，认定被告人的行为成立谋杀罪，同时以受虐待的女性可以利用保护制度而具有回避可能性为由，否认了免责的紧急避险。但法院以限制责任能力与对免责事由的错误为由，宣告2年自由刑的缓刑。61

例12:被告人(妻子)结婚后在长达15年多的时间受到被害人(丈夫)日趋严重的暴力与侮辱。被害人曾经使用暴力导致被告人的肾脏破裂，但被告人的父母因为害怕被害人，而不允许被告人回娘家。被告人也曾躲避他处，但立即被被害人找到。由于被害人发誓不再实施暴力，被告人在1个月后回到家中。但其后被害人对被告人的暴力有增无减，并将矛头指向两个女儿。已经忍无可忍的被告人趁被害人熟睡之机，近距离枪杀了被害人。原审法院认定被告人的行为成立谋杀罪，但以限制责任能力与免责事由的认识错误(《德国刑法》第35条第2款62)为由减轻处罚，作出了缓刑判决，没有认定为免责的紧急避险。德国联邦最高法院第一刑事部在2003年3月25日确认了以下几点后发回重审：(1)从认定的事实来看，不能排除本案存在紧急避险状况。(2)免责的紧急避险中的危险，可以是持续的危险。亦即，如果可以认定持续的危险在任何时候都可能转化为侵害时，就可以说存在免责的紧急避险所要求的现在的危险。(3)虽然对由施虐的丈夫引起的持续危险存在杀害以外的其他可以避免的方法，但从原审认定的事实来看，不能充分肯定杀害以外的方法能否避免，需要再探讨。(4)原审虽然也讨论了免责的紧急避险的错误是否具有回避可能性的问题，但探讨的并不充分。(5)就错误的回避可能性而言，重要的是被告人是否真挚地探讨了其他方案。63

概言之，在德国，就受虐妇女反杀案而言，主要是通过否认被告人的行为成立谋杀罪，或者虽然肯定成立谋杀罪，但以限制责任能力以及免责事由的认识错误为由避免较重的处罚，或者类推适用《德国刑法》第49条第1款第1项的规定减轻处罚。“在不认可成立正当防卫(第32条)、正当化紧急避险(第34条)与免责的紧急避险(第35条第1款)这一点上，判例是一致的。”64

《日本刑法》第37条第1项规定：“为了避免对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现实危难，而不得已实施的行为，如果所造成的损害不超过其所欲避免的损害限度时，不处罚；超过这种限度的行为，可以根据情节减轻或者免除刑罚。”日本并没有将受虐妇女反杀案认定为正当防卫与紧急避险的判例，只是刑法理论上仍有学者主张对受虐妇女反杀案认定为免责的紧急避险。65

国内有学者认为，受虐妇女反杀案不成立正当化事由，但成立免责的紧急避险。不过，论证的法律根据基本上是《德国刑法》第35条第1款的规定。诚然，“根据《德国刑法》第35条第1款之规定，司法实践在处理受虐妇女杀夫案时，存在通过责任阻却性紧急避险以达到无罪的刑事效果之可能。”66但是，我国的司法机关不可能直接根据《德国刑法》第35条第1款的规定，将受虐妇女反杀案认定为免责的紧急避险。我们首先需要讨论的是，我国《刑法》第21条关于紧急避险的规定，是否包含免责的紧急避险。如果得出肯定结论，其次要判断受虐妇女反杀案是否符合《刑法》第21条规定的成立条件。

笔者认同我国《刑法》第21条的规定可以包括阻却违法的紧急避险与免责的紧急避险(二分说)。67但承认《刑法》第21条包括免责的紧急避险，并不意味着可以对受虐妇女反杀案直接适用《刑法》第21条的规定宣告无罪。这是因为，虽然由于我国《刑法》第21条没有具体规定紧急避险必要限度的内容，因而可以针对两种紧急避险确定不同的限度条件，但对其他方面的条件，不宜作相对解释。68换言之，紧急避险通常阻却违法性，由于生命原则上不能作为手段而只能作为目的，所以，牺牲一人生命保护另一人的生命的行为不能成立阻却违法的紧急避险，则可能成立免责的紧急避险。69但不管是哪一种紧急避险，其前提条件是相同的，对于法条中的“正在发生的危险”“不得已”等条件，应当做出相同解释，而不可能根据案件的特殊需要做出不同的解释(参见前述内容)。况且，即使是免责的紧急避险，其中的防御性紧急避险其实是正当防卫，因而对前提条件的理解不能因案件而异。70

易言之，在我国，免责的紧急避险之所以阻却责任，而不是阻却违法，并不是因为不存在紧急避险的前提条件，也不是因为前提条件比阻却违法的紧急避险的前提条件更为缓和，而是因为超过了阻却违法的紧急避险的限度，但考虑了避险人的人性弱点而承认阻却责任。所以，即使承认《刑法》第21条的规定包含了免责的紧急避险，但由于受虐妇女反杀案并不符合《刑法》第21条规定的前提条件，故不能适用《刑法》第21条宣告受虐妇女反杀案无罪。

四、本文的处理方案

本文的基本观点是，对于非对峙型的受虐妇女反杀案，不能作为违法阻却事由处理，也不能作为免责的紧急避险处理，只能认定为超法规的责任阻却事由。亦即，在少数案件中，受虐妇女确实缺乏期待可能性的，应当宣告无罪；在此外的案件中，受虐妇女并不完全缺乏期待可能性时，可以承认不可避免的期待可能性的积极错误，因而没有责任，否认犯罪的成立。

首先，作为责任基础的期待可能性(或他行为可能性),与规范责任论的基本含义相同。71亦即，法律规范表现为对个人的命令、禁止，这种命令、禁止就行为人一方而言，只有在能够遵从即能够实施犯罪行为以外的行为时，才是适当的。所以，责任非难以行为人在行为当时具有适法行为的期待可能性为基础。

其次，作为责任要素的期待可能性则是他行为可能性的具体化。责任能力、故意、过失以及违法性认识的可能性，实质上是他行为可能性的具体化，因而也是作为责任基础的期待可能性的具体化。但是，这些责任要素的设定，是以能够期待行为人实施其他合法行为为前提的。换言之，认为具有责任能力、具有故意或过失以及违法性认识的可能性就值得非难，是就通常情形所作的设定，或者说是以行为时的附随情况的正常性为前提的。在社会生活中，不排除在极少数情况下，行为时的附随情况异常，导致具有责任能力的人，即使认识到或者可能认识到符合构成要件的违法事实，具有违法性认识的可能性，却依然不能期待其实施其他合法行为。所以，必须将期待可能性作为责任要素。72

再次，期待可能性理论与紧急避险不是对立关系。免责的紧急避险是缺乏期待可能性的具体情形之一，但不是缺乏期待可能性的全部情形。虽然受虐妇女反杀案的行为不符合紧急避险的前提条件，不能直接适用《刑法》第21条的规定，但并不表明受虐妇女的行为就存在期待可能性。换言之，即使认为《刑法》第21条规定的紧急避险包括免责的紧急避险，但与该条规定的行为相似却并不符合该条规定的成立条件的行为，仍然可能因为缺乏期待可能性，而不成立犯罪。虽然这种缺乏期待可能性的情形比较少见，但不能完全否认。

最后，即使受虐妇女的行为并不完全缺乏期待可能性，只是期待可能性有所减少，但如果受虐妇女存在期待可能性的积极错误，并且积极错误不可避免，则依然应认定受虐妇女对杀害施虐者缺乏期待可能性。积极的错误，是指原本并不存在丧失期待可能性的事情，但行为人误以为存在。“在有关期待可能性的积极错误的场合，应当直接就行为人的心理状态本身判断有无期待可能性。亦即，不是以对错误是否有过失、错误是否可以避免为基准，而是应以是否存在足以否定期待可能性的心理状态为基准。因此，在有关期待可能性的积极错误的场合，应当认为已经在规范的责任的层面上，阻却或者减弱了责任。”73换言之，对于期待可能性的积极错误，宜在期待可能性的判断内部予以解决。如果行为人发挥自己的主观能力，就可以认识到存在期待可能性时，应认为存在期待可能性。74反之，如果行为人不可能发挥自己的主观能力，其积极错误不可避免，则仍然缺乏期待可能性。应当认为，在受虐妇女反杀案中，即使受虐妇女客观上具有期待可能性，但由于其处境与特殊心理状态，导致其认为只有杀害施虐者才能保护自己与子女的生命与身体安全，因而其认识错误不可避免。作为心理概念的“受虐妇女综合征”,可以成为认识错误不可避免的判断资料与理由。

以例7为例，并假定案发时蒋某已经熟睡。蒋某长期虐待刘某及其女儿，刘某也想过离婚和报警，但她不敢这样做。因为蒋某曾对她说过，只要离婚，他就会杀了所有孩子、刘某前夫的父母以及刘某的父母。刘某说：“想到这些，我都不敢去做。”村干部多次骑车经过时遇到蒋某对刘某实施暴力，也曾多次制止，但并不起作用。刘某老实本分，娘家人、婆家人都没人制得住蒋某，导致蒋某越来越嚣张。而且，蒋某在案发当晚就要对刘某女儿实施性侵行为，在没有得逞的情况下还威胁次日早晨在村头强奸女儿。刘某觉得“防得住今天，防不住明天”,便产生杀人想法继而杀害蒋某。75显然，即使认为刘某还有其他排除危险的办法，但从上述事实来看，刘某对期待可能性的认识错误不可避免。既然如此，就应当认为刘某缺乏责任，因而不成立犯罪。

在例8中，被告人刘某某的报警、村委会的调解与离婚要求，都不能解决问题。在刘某某看来，将毒鼠强倒入张某某的杂面糊中，致人死亡，是摆脱暴行的唯一办法。即使事实上还存在其他摆脱暴力的办法而刘某某没有认识到，但刘某某产生这种认识错误不可避免，所以，刘某某缺乏责任。对于例1以及其他受虐妇女反杀案，都可以这样处理。

或许有人认为，本文的观点与上述免责的紧急避险的处理方案相同。其实不然。不管是正当化紧急避险方案还是免责的紧急避险方案，事实上都是以受虐妇女的处境与心理状态为标准，对《刑法》第21条明文规定的紧急避险的成立条件进行了特别缓和的解释。但这样的解释既不属于一般化解决方案，也不完全符合客观事实。反过来说，既然以受虐妇女的处境与心理状态为根据，就只能选择狭义的期待可能性解决方案。而且，即使按照一般人标准说或者法规范标准说，受虐妇女并不缺乏期待可能性，但由于受虐妇女对期待可能性的认识错误不可避免，也可以肯定受虐妇女没有责任。

不可否认，德国的通说认为，期待可能性给防卫过当、免责的紧急避险等刑法上所承认的责任阻却事由提供理论基础，但不能直接将缺乏期待可能性作为故意犯罪的免责事由，因而仅承认期待可能性原理在过失和不作为犯中的意义。76但我国刑法缺乏像《德国刑法》第35条第2款那样的规定，因而不得不寻求超法规的缺乏期待可能性的事由。另一方面，德国的帝国法院就曾于1926年将受虐妇女反杀案宣告无罪，77但在现行刑法施行期间，反而对受虐妇女反杀案只是减轻处罚，这样的处理结论未必令人满意，不宜被我国效仿。

我国有学者指出：“既然在我国目前的犯罪构成理论中没有期待可能性的合适位置，而不能将受虐妇女的杀夫行为除罪化，那么如前所述，我们可以考虑在大多数妇女杀夫的行为构成防卫过当、应当减轻或者免除处罚的基础上，再从量刑角度考虑其期待可能性的有无以及期待可能性的程度，进一步酌情减轻或者免除对受虐妇女的刑罚处罚。”78但这样的解释难以被本文接受。

首先，不能因为在我国目前的犯罪构成理论中没有期待可能性的合适位置，就得出不能以缺乏期待可能性为由将受虐妇女的杀夫行为除罪化的结论。没有期待可能性的合适位置，是我国目前的犯罪构成理论的局限性，我们完全可以克服理论的局限性来妥当处理受虐妇女反杀案。既然承认期待可能性在量刑理论中有适当位置，当然也可以使其在犯罪构成理论中有合适位置。换言之，既然承认期待可能性的减少影响量刑，当然也能承认期待可能性的缺乏影响定罪。

其次，上述观点依然认为受虐妇女杀害丈夫的行为成立犯罪，只是需要设法减免处罚而已。例如，作者建议，由最高人民法院制定专门的司法解释，对受虐妇女杀夫行为的量刑综合考虑自首、防卫过当、正当防卫、期待可能性的适用；“在此基础上制定出相应的量刑幅度：(1)缓刑的适用情节；(2)不满五年有期徒刑的适用情节；(3)五年以上十年以下有期徒刑的适用情节。受虐妇女若无特别严重过错，原则上对受虐妇女杀夫案的量刑不超过十年。”79果真如此，则不需要费如此之力。因为对受虐妇女反杀案适用《刑法》第232条情节较轻的规定进而判处缓刑，比减轻处罚好得多。

本文的观点可能带来一个质疑：倘若认为受虐妇女反杀案只是阻却责任，就可能导致对受虐妇女的反杀行为可以进行正当防卫。本文的看法是，一方面，警察与邻居等人当然可以制止受虐妇女的反杀行为。另一方面，虽然对超法规的责任阻却事由原则上可以实施正当防卫，但正当防卫会受到一定的限制，80尤其是要对防卫限度做出限制81。

[1]其中也包括妻子与其他人共同杀害丈夫的案件。

[2]但在绝大多数案件中,施虐者只是对受虐者实施虐待行为或者造成轻伤,一般没有对受虐者造成重伤。

[3]参见[日]深町晋也:《緊急避難論の理論とアクチェアリティ》,弘文堂2018年版,第186页。

[4]遗憾的是,我国司法机关对受虐妇女反杀案存在整体量刑过重(居然有判处死缓的判决)、刑期差异较大、假释较少等突出问题(参见李波阳、贾敏:《对家暴受虐妇女杀夫案件量刑的实证分析——以某省女子监狱24起案例为样本》,载《犯罪研究》2019年第5期)。

[5]Harverkamp,Zur T?tung von Haustyrannen im Schraf aus strafrechtlicher Sicht,GA 2006,S.586.

[6]参见[日]友田博之:《DV被害者による「眠っている」加害者に対する反擊について——ドイツの判例·学説を中心に》,载《立正法学論集》第46卷(2013年)第1、2合并号,第59页。

[7]同前注,[日]深町晋也书,第193页以下。

[8]参见王俊:《反抗家庭暴力中的紧急权认定》,载《清华法学》2018年第3期。但本案判决书并未认定黄永明正在实施不法侵害。参见上海市浦东新区人民法院(2006)浦刑初字第174号刑事判决书。

[9]参见辽宁省大连市中级人民法院(2005)大刑初字第203号刑事判决书。

[10][日]前田忠弘:《ドメスティック·バイオレンス(DV)と刑法学の課題——被虐待女性の正当防衛に関する覚書》,《愛媛大学教育学部紀要(人文·社会科学)》第33巻(2000年)第1号,第26页。

[11]季理华:《受虐妇女杀夫案中刑事责任认定的新思考》,载《政治与法律》2007年第4期。

[12]Gunther Arzt,Einführung in die Rechtswissenschaft :Grundfragen mit Beispielen aus dem deutschen Recht,Luchterhand,1996,S.6.

[13]参见[日]井田良:《講義刑法学·総論》,有斐閣2018年第2版,第60页。

[14]参见魏汉涛:《正当防卫的适用条件之检讨——来自“受虐待妇女综合症”的启示》,载《四川警官学院学报》2013年第1期。

[15]日本有学者针对正当防卫指出,在能够肯定补充性的场合,通常也能肯定紧迫性(参见[日]浅田和茂:《刑法総論》,成文堂2019年第2版,第226页)。但不管就正当防卫而言还是就紧急避险而言,紧迫性与补充性是两个不同条件,不能以补充性取代紧迫性的认定。

[16]Vgl.Roxin/Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,C.H.Beck 5.Aufl.,2020,S.820.

[17]参见[日]岡本昌子:《ドメスティック·バイオレスと刑事法》,载《同志社法学》第69卷(2018年)第7号,第1149页。

[18]同前注,[日]深町晋也书,第186页以下。

[19][美]约书亚·德雷斯勒:《美国刑法精解》,王秀梅等译,北京大学出版社2009年版,第203-204页。

[20]同前注(11),季理华文;魏汉涛:《正当防卫的适用条件之检讨——来自“受虐待妇女综合症”的启示》,载《四川警官学院学报》2013年第1期。

[21]State v.Norman,378 S.E.2d 8(1989),12.

[22]同前注,[日]深町晋也书,第204页。

[23]State v.Leidaholm,334 N.W.2d 811,817-818.另参见[美]约书亚·德雷斯勒:《美国刑法精解》,王秀梅等译,北京大学出版社2009年版,第217页;同前注,[日]深町晋也书,第205页。

[24]Mitchell N.Berman,Justification and Excuse,Law and Morality,53 Duke Law Journal (2003),55——原文注释。

[25]马乐:《论基于合理信念的假想防卫》,载《刑事法评论》2015年第2卷,第123页。

[26]黄荣坚:《基础刑法学》(上),中国人民大学出版社2009年版,第129页。

[27]如果采取双重故意说,那么,没有过失的假想防卫只是缺乏责任过失,而不意味着行为合法。

[28]同前注(25),马乐文,第114页。

[29]修改前的法条参见罗文波、冯凡英译:《加拿大刑事法典》,北京大学出版社2008年版,第35页。

[30]参见[日]岡本昌子:《自招侵害と正当防卫论》,载川端博等编:《理论刑法学の探究》,成文堂2014年版,第13页以下。

[31]此外,即使在美国,合理信念理论也只是用于处理部分自卫案件,“而对于启用第三人杀人的案件,所有法院都意见一致地拒绝认可自卫辩护”(前注(19),[美]约书亚·德雷斯勒书,第221页)。

[32]1000多位村民的“从轻处理”签名请愿书,也许是在杀人偿命的观念下提出的。笔者在100多名本科生的课堂上介绍此案时,学生们都认为刘某的行为不构成犯罪。

[33]《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》规定,“对于不法侵害是否已经开始或结束,应当立足防卫人在防卫时所处情境,按照社会公众的一般认知,依法作出合乎情理的判断,不能苛求防卫人。对于防卫人因为恐慌、紧张等心理,对不法侵害是否已经开始或结束产生错误认识的,应当根据主客观相统一原则,依法作出妥当处理。”

[34]谢寅宗:《重庆女子杀害丈夫受审,是否构成正当防卫成庭审焦点》,https://www.thepaper.cn/newsDetail_ forward_10517711,(访问日期:2021年11月13日)。

[35]谢寅宗:《专家谈“女子凌晨捶杀丈夫”:是否构成正当防卫的关键是什么》,https://www.thepaper.cn/ newsDetail_forward_10627379,(访问日期:2021年11月13日)。

[36]参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论I—犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第159页。

[37]参见陈璇:《家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用——兼对正当防卫扩张论的否定》,载《政治与法律》2015年第9期。

[38]参见张明楷:《刑法学中的概念使用与创制》,载《载法商研究》2021年第1期。

[39]参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第190页。

[40]参见张明楷:《刑法学》(上),法律出版社2021年版,第263页。

[41]参见赵凌:《杀夫:悲凉一幕》,载《南方周末》2003年7月3日——原文注释。

[42]同前注(37),陈璇文。

[43]同前注(37),陈璇文。

[44][德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论I—犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第159页。

[45]同上注。

[46]Michael Pawlik,Der rechtfertigende Notstand,2002,S.314f.转引自陈璇:《家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用——兼对正当防卫扩张论的否定》,载《政治与法律》2015年第9期。

[47]同前注(37),陈璇文。

[48]同前注(37),陈璇文。

[49]See Joshua Dressler,Exegesis of Law of Duress:Justifying the Excuse and Searching for Its Proper Limits,62 S.Cal.L.Rev.1335-1343(1989).

[50]该项规定:“任何人教唆他人实施可诉罪,如果所教唆犯罪未实施,构成可诉罪,处与企图实施该犯罪的人同样的刑罚。”

[51]R.v.Ryan,2010 NSSC 114,289 N.S.R.(2d)273.

[52]《加拿大刑法典》第17条前段规定:“当场受到即刻被杀害或者人身被伤害的威胁而被强迫犯罪的人,如果相信威胁即将实现而犯罪,并且没有参与共谋与结伙的,应当免除刑事责任。”后段(但书)同时规定,该免责规定不适用于叛国罪、谋杀罪、性侵犯罪等情形。

[53]R.v.Ryan,2010 NSCA 30,269 C.C.C.(3d)480.

[54]R.v.Ryan,2013 SCC 3,[2013]1S.C.R.14,at p.16.

[55]同前注(19),[美]约书亚·德雷斯勒书,第186页。

[56]参见[美]波拉-F·曼格姆:《受虐妇女综合症证据的重新概念化:检控机关对有关暴力的专家证词的利用》,黄列译,载《环球法律评论》2003年第2期。

[57]如后所述,德国法院只是认定受虐妇女的责任能力减轻,而没有认定受虐妇女无责任能力。

[58]王新:《受虐妇女杀夫案的认定问题》,载《法学杂志》2015年第7期。

[59]姜敏、谷雨:《“受虐妇女综合征”:概念、体系地位与启示》,载《刑法论丛》2019年第3期。

[60]BGH,NStZ 1984,20ff.

[61]Offenburg StV 2003,672ff.

[62]该款规定:“行为人实施犯罪行为时,误以为存在依第1款阻却罪责的情形的,仅于其可以避免该错误时才能处理,可依第49条第1款减轻刑罚。”

[63]BGHSt 48,255ff.

[64][日]友田博之:《DV被害者による「眠っている」加害者に対する反撃について——ドイツの判例·学説を中心に》,《立正法学論集》第46卷(2013年)第1、2合并号,第76页。

[65]同前注,[日]深町晋也书,第207页以下。

[66]隗佳:《责任阻却性紧急避险的厘清与适用——以受虐妇女杀夫案为视角》,载《法学家》2020年第1期。

[67]参见张明楷:《刑法的基本立场》,商务印书馆2019年修订版,第271页以下。

[68]例如,难以认为,施虐者熟睡时也属于“正在发生的危险”。

[69][日]木村龟二:《刑法総論》,有斐閣1978年增补版,第269页以下。

[70]在日本,“判例与通说对正当防卫(第36条第1项)中的侵害的紧迫性与紧急避险(第37条第1项)中的危险的现在性,采取的是相同理解的立场”([日]深町晋也:《家庭内暴力への反擊としての殺人を巡る刑法上の諸問題——緊急避難論を中心として》,载高山佳奈子、岛田聪一郎编:《山口厚先生献呈論文集》,成文堂2014年版,第164页)。

[71]参见[日]西田典之著、橋爪隆补订:《刑法総論》,弘文堂2019年第3版,第219页。

[72]参见[日]平野龍一:《刑法総論II》,有斐閣1975年版,第154页。

[73][日]浅田和茂:《刑法総論》,成文堂2019年版,第371页。

[74]参见[日]前田雅英:《刑法総論講義》,東京大学出版会2019年第7版,第300页。

[75]同前注(34),谢寅宗文。

[76]Vgl.Roxin/Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,C.H.Beck 5.Aufl.,2020,S.966f;同前注(39),[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔书,第212-213页。

[77]Vgl.RGSt 60,318.

[78]同前注(11),季理华文。

[79]同前注(11),季理华文。

[80]同前注(39),[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔书,第234页。

[81]参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2021年版，第260-261页。