张明楷：论刑法的谦抑性

作者：张明楷（清华大学法学院教授，教育部“长江学者”特聘教授，博士生导师。）

来源：中外刑事法前沿、原文载《法商研究（中南政法学院学报）》，1995年第4期，本文注释已略。

【中外刑事法前沿按】这是一篇二十多年前的文章，但是在张明楷教授众多论文中被引率TOP1，其被引次数1054，下载量10942，历经二十余载，引用率依然高居榜首，可谓之历久弥新，强大生命力让我们今日再读此文，在法定犯盛行的当下，犯罪圈扩张，刑事网密集，重新品读刑法的谦抑性精神，不啻振聋发聩。

刑法是规定犯罪和刑罚的法律，是其他法实施的“保障法”、“后盾法”，是保障社会的最后一道防线。刑罚是刑法适用的法律后果，其本质是给受刑人以痛苦。刑法在运行过程中产生了规范机能和社会机能，具体包括评价机能（裁判机能）、保障机能和保护机能。在传统“重刑主义”社会里，刑罚的机能式扩张的，即为了维护国家和统治者的利益，刑法的适用范围越宽越好，刑罚对社会的威慑力越大越好，其带来的直接后果就是刑法的恣意性以及刑罚的残酷性。在现代社会，随着立法文明的不断发展，司法文明的不断进步，刑法谦抑的问题越来越受到社会公众的关注，引发了学者们的积极探讨。早在1807年，贝卡利亚就提出了刑法的司法应当谦抑：“只要刑法的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。”“严峻的刑罚造成了这样一种局面：犯罪所面临的恶果越大，也就越敢规避刑罚。”所以，刑罚并非越重越好，在注重人权保障的今天，刑法的谦抑性无疑对刑事立法和刑事司法具有重要意义，正如法言所说：“刑罚与其严厉，不如缓和。”

一、谦抑性的内涵

刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律 足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。

谦抑性原则，是由刑法在法律体系中的地位以及刑法的严厉性决定的。即由于刑法的制 裁措施最为严厉，其他法律的实施都需要刑法的保障，刑法便在法律体系中处于保障法的地位，只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能适用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围。又由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚程度。

关于刑法的谦抑性日本学者平野龙一指出它有以下三个含义：“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。……第二是刑法的不完整性。……第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。”其中的不完整性，是指刑法不介入公民生活的各个角落。事实上，这三点内容都可以由刑法的“补充性”来概括。后来，平野龙一也认为刑法的谦抑性就是补充性。他说：“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可 以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”平野龙一关于刑法谦抑性的主张，只谈了一个意思：能够采取其他手段充分抑止违法行为和保护法益时，就不要将其规定为犯罪。即他 只谈了对处罚范围的“抑制”，没有谈对处罚程度的“抑制”，这是因为日本刑法在后一个 问题上不存在什么问题。结合我国的实际情况，谈谦抑性，应包括处罚范围与处罚程度两个方面，故笔者提出了前述谦抑性的两点含义。

谦抑性的第一个含义是，根据一定规则控制处罚范围。具备哪些条件时才能规定为犯罪、动用刑法呢？有人说，“运用刑法手段解决社会冲突，应当具备两个条件：其一，危害行为 必须具备相当严重程度的社会危害性。其二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。……一般来说，具有下列三种情况之一的，就说明不具备刑罚之无可避免性：（1）无效果。所谓无效果，就是对某一危害行为来说，即使规定为犯罪，并且处以刑罚，也不能达到预防与抗制之效果。（2）可代替。所谓可代替，就是指对于某一危害行为来说，即使不运用刑罚手段，而运用其他社会的或者法律的手段，例如道德教育、民事或者行政制裁，也足以预防或抗制这一危害行为。（3）太昂贵。所谓太昂贵，是指通过刑罚所得到的效益小于其 所产生的消极作用。”这很有道理。国外有人讲的更具体。如帕克提出作为犯罪予以处罚必须具备以下条件：（1）这种行为在大多数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的；（2）对这种行为科处刑罚符合刑罚目的；（3）对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为；（4）对这种行为能够进行公平的、无差别的处理；（5）对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不产生质与量的负担；（6）对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。这颇有见地。

综合理论上的各种观点，我认为，刑事立法上应当从行为的性质、代替刑罚的手段、处罚规定对有利行为的影响、处罚的公正性、处罚的目的与效果等方面考虑将某种行为作为犯罪处理的必要性。具体地说，只有符合下列条件时才能规定为犯罪：

第一，不管从哪个角度来看，这种行为都是侵害或者威胁合法权益的，具有严重的社会危害性，而且绝大多数人不能容忍这种行为，并主张以刑法进行规制，即具有以犯罪论处的立法要求。我国刑法第10条的但书明确指出：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 ” 反过来理解的话，就是要求危害“大” 即严重才认为是犯罪。不仅如此，刑法还将这一思想贯彻始终，刑法典以及其他特别刑法都只是将危害严重的行为规定为犯罪。

第二，适用其他制裁方式不足以抑止这种行为，不足以保护合法权益，即没有其他制裁力量可以代替刑法，只有动用刑法才能抑止这种行为、才能充分保护合法权益。当采取其他制裁力量，如道德的、行政的、其他法律的手段足以抑止这种行为和充分保护合法权益时， 就不应动用刑法。例如， 我国对违反行政管理活动的行为，一般没有规定为犯罪，而是用行政法律来处理，这是用行政法手段代替刑法手段的表现。而西方国家则在行政法中设立大量的刑罚处罚规定，相比之下，我国行政法律中设立的刑罚处罚规定是极少的。

第三，运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使公民的自由受到很大限制。公民在不侵害他人自由与权利的前提下，行使自由与权利的行为，都是对社会有利的行为，否则立法者不会将它规定为公民的自由与权利。但是，有些有害行为与行使权利的行为在外表上极为相似，在这种情况下，由于刑法对犯罪的规定具有概括性的特点，公民通过刑法的规定会联想到类似的行为也受到禁止，故立法者必须考虑，将这种有害行为规定为犯罪是否会禁止外表上相似的有利行为。如果得出肯定结论，则造成得不偿失的局面，不符合刑法目的。例如，如果刑法禁止一切在经济往来中收取手续费的行为，就会导致禁止合法的经纪行为，不利于市场经济的发展。

第四，对这种行为在刑法上能够进行客观的认定和公平的处理。刑法适用的结果是严厉的制裁，这就要求对犯罪行为尽量采取客观的记述规定，从而使司法人员能够客观地认定犯罪，并能公正地处罚犯罪行为。如果对某种有害行为不可能在刑法中作客观规定，则容易造成认定犯罪的困难，导致司法人员的态意判断，从而侵犯公民的合法权益。同样，如果对一 种有害行为不能在刑法上公正处理，就会破坏公民的法感情，反而使刑法的权威性降低，结果不利于保护各种合法权益。

第五，运用刑法处罚这种行为符合刑事责任的目的，即具有预防或抑止该行为的效果。有些行为虽然有害，但如果动用刑法并不能有效地抑止这种行为，而采取其他方法反而更为有效，就不能将这种行为规定为犯罪。如关于交通方面的犯罪，我国刑法仅规定了一个交通肇事罪，而且要求“发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”。同国外相比，可以说我国刑法将交通犯罪控制在最小的必要限度内。这是因为，对交通违章行为用刑法来抑止，并不一定能收到好效果。而整备交通道路、改善交通照明、严格控制发放驾驶执照、提高驾驶人员的技术水平、培养行人的交通规范意识等，则对于防止交通事故具有重要意义。

我国刑事立法落实了惩办与宽大相结合的刑事政策，在限定处罚范围的意义上，已经很好地贯彻了谦抑性的原则。故笔者不主张在我国也实行“非犯罪化”。在国外，在刑法处罚范围方面实现谦抑性的做法，主要是“非犯罪化”。但是，有三点特别值得我们注意。

首先，国外刑法典规定的处罚范围相当广，特别是行政刑法的处罚范围广，故有实行 “非犯罪化”的必要。在德国、日本、意大利等国，行政刑法规定的犯罪类型已经远远超过 了刑法典规定的犯罪类型，造成了司法机关大量适用行政刑法的局面。此外，许多国家都在刑法典或者单行法律中规定了“轻犯罪”或者“违警罪”。例如日本的《轻犯罪法》规定，下列行为都是犯罪：没有生活来源，但有劳动能力而没有就业的意图，并且没有一定住所的人四处流浪的；在公共场所对多数人以明显粗野或乱暴的言行进行打扰，或者显示威势地 等待火车、电车、公共汽车、船舶或其他公共交通工具、演剧及其他活动或分配物资的发放，或者为了购买上述交通工具或活动的票证、或者得到有关发放分配物资的票证而插入或扰乱等待的公共队列的；不听公务员的制止，发出异常大的人声、乐器或收音机等声音，有害安静、打扰他人的；以殴打、酷使、不提供必要食物等方式虐待牛马或其他动物的；讨饭或使人讨饭的；在街道、公园或其他公众集合场所吐痰、大小便或使人大小便的；等等。英美等国以及其他许多国家对交通、饮食、卫生、药品等方面规定的犯罪更是举不胜举。例如，在 英国，“特别是近年来，通过立法产生了数百种由刑法法庭处理的违法行为，以致今天在英国有大至叛国小至违章停放汽车等不少于3000种公认的‘犯罪’行为。”使学者们得出了 “一概而论地说犯罪比民事错误更为严重也是不对的”结论。在这种情况下，西方国家的刑法理论提出“非犯罪化”确实是有必要的 。

同西方国家相比，我国刑法已经将犯罪限定在最小的范围，危害性不很严重的行为都由其他法律处理，这充分反映了刑法谦抑性的合理性要求。我国的《治安管理处罚条例》所规定的行为，在西方国家都属于“治安刑法”或“轻犯罪法”规定的犯罪行为，甚至属于刑法典规定的严重犯罪行为；在我国并不违反任何法律的行为，在西方国家也可能是犯罪行为。 因此，在我国主张“非犯罪化”既不现实，也不妥当。

其次，在西方国家，“非犯 罪化”的思潮已成为了历史事实。在刑事立法上，最先主张和实行“非犯罪化”的是英国，但这是在50年代与60年代进行的。1957年，哈特（Hart）与德富林（Devlin）之间以奥尔芬登委员会（同性恋犯罪和卖淫委员会）的报告书为契机、 以“肖诉检察长案”为背景，开始讨论“非犯罪化”的问题。奥尔芬登委员会的报告书认为， 刑法的作用在于“保护公共秩序和社会风化，保护公民免受侵犯和损害，提供充分的保护措施以反对盘剥和贿赂他人。……除非社会有意地企图利用法律的作用把犯罪与堕落的范围等同起来，否则就必然存在一个只关系到个人道德和不道德的领域。简单地或直率地讲，这个领域不应该是法律所管辖的。”据此，该委员会主张对一些违反道德的行为实行“非犯罪化”。在“肖诉检察长案”中，西蒙兹（Simonds）法官提出了相反的观点，他指出：在刑 法领域内，“仍然留在法院手中的权力是，贯彻法律的最高的和基本的目的，不仅保护国家的安全与秩序，而且维护国家的道德利益。”这种观点反对“非犯罪化”。争论的结局，前一种观点占了上风，实行了以下“非犯罪化”：（1）1959年的《淫秽物出版法》使淫秽物品犯罪的处罚得以缓和；（2）1961年《自杀法》规定不处罚自杀；（3）1967年的《堕胎法》实行堕胎自由化；（4）1967年的《性犯罪法》不处罚21岁以上男子的自愿且秘密的同性恋行为。但是，到了70年代，英国由“非犯罪化”转向“犯罪化”。例如，1978年的《盗窃罪法》创设了“以欺诈方法获取劳务提供罪”、“以欺诈方法逃避义务罪”与“不支付费用逃走罪”；1974年与 1976年制定了《恐怖行为防止（临时措施）法》，针对频发的爱尔兰共和军的爆炸事件，创设了有关的犯罪。进入80年代后，对青少年的处遇从保护主义转向刑罚主义，1982年的《刑事审判法》废除了以前的拘禁制与教养制，新设了以15岁至20岁的青少年犯罪为对象的拘禁制。有些法律还提高了法定刑，如1985年的《性犯罪法》将强奸未遂的最高法定刑由原来的七年拘禁刑提高到无期徒刑，将对不满13岁的幼女的强制猥亵罪的最高法定刑从原来的5年上升为10年；1985年的《药物控制（处罚）法》将制造、提供、持有A级药物罪的最高法定刑由14年拘禁刑提高到无期徒刑。这些事实表明，英国的“非犯罪化”已成为历史。

大陆法系国家的情形是，“非犯罪化”的思想只是被大陆法系国家介绍到刑法理论中， 但并没有反映在刑事立法上。值得一提的是德国于1952年制定的《秩序违反法》。该法并不是象人们想象的那样将违警罪实行“非犯罪化”，事实上，该法所规定的秩序违反行为仍 然是犯罪行为，刑法理论上对这一点没有任何争议，争议的问题只是秩序违反行为与刑事犯的关系，即秩序违反行为是属于刑事犯还属于行政犯。1975年修改刑法典时，从刑法典中取消了违警罪的规定，将原来的违警罪一部分上升为轻罪规定在刑法典中，一部分归入《秩序违反法》。可以这样认为，在大陆法系国家，基本上没有受“非犯罪化”思潮的影响。

我国有些同志，以英国50年代与60年代的“非犯罪化”现象以及西方国家有关“非犯罪化”的理论探讨为根据，说“非犯罪化”是世界刑法的改革动向或趋势，这是违背事实的。况且所谓的“非犯罪化”已成为历史，而不是西方国家的立法现实，将这种过时的思潮搬到中国来，是一种草率的态度。事实上，在英国被“非犯罪化”的行为，在我国原本并不是什么犯罪行为，既然如此，我们就没有必要跟着他国后面实行“非犯罪化”。

最后，西方有些国家实行的所谓“非犯罪化”，并不是将大批的犯罪行为转化为非犯罪行为，只是将原来的个别犯罪行为转化为非犯罪行为，即只是个别国家将个别“无被害人的犯罪”（如成年人基于相互同意秘密实施的同性恋行为）、“自己是被害人的犯罪”（如吸 食毒品的行为）由原来的刑法规制改为其他法律规制。此外，国外在实行所谓“非犯罪化” 的同时，也有“犯罪化”的倾向。 因为随着社会的发展，出现了许多新的犯罪现象，必须将其规定为犯罪。前述英国的立法现实就说明了这一点。再如日本在战后废除了通奸等罪， 但同时增加了许多犯罪，如1958年增加了斡旋受贿罪、1987年增加了损坏电子计算机等妨害业务罪、使用电子计算机诈欺罪、不正当作出电磁记录罪、不正当供用电磁记录罪等。看来，不弄清国外“非犯罪化”的原因与现实，而只是引进“非犯罪化”这一概念，从而主张 在我国实行所谓“非犯罪化”，至少在现阶段是不现实的。至于在司法实践中存在的极少 数将非罪行为认定为犯罪的现象，则是执法问题，而不是刑法本身规定的处罚范围过宽的问题。从我国的刑事立法与实际情况出发，我们需要将原来的一些一般违法行为规定为犯罪 行为。在建立和发展社会主义市场经济体制的过程中，还会出现一些新的犯罪类型，刑事立法上也需要增加一些犯罪类型。近年来，单行刑法创设了不少的新罪名。如《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》增加了挪用公款罪、非法所得罪（此罪名还值得研究）、隐瞒境外存款罪；《关于禁毒的决定》增设了非法持有毒品罪、非法种植毒品原植物罪、非法提供毒品罪等罪名；《关于严禁卖淫嫖娼的决定》新设了性病患者卖淫嫖娼罪等罪名《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》增设了欠税人转移隐匿财产罪、骗取国家出口退税款罪；如此等等。 新增加的这些罪，都是具有严重社会危害性的行为。我们不能认为这是在实行“犯罪化” 而与国际刑事立法潮流不相符合，与刑法的谦抑性相违背。这种有限的“犯罪化”符合我国实际，符合谦抑性的要求。

理由之一：犯罪的社会危害性具有变易性，某种行为在以前的社会危害性小，可以由其他法律或行政手段处理；后来由于形势的变化，它可能具有了严重的社会危害性，以其他法律处理已经不足以抑止这种行为，因而需要将这种行为规定为犯罪。认为某种行为的社会危 害性一成不变的观点，不是辩证唯物主义的观点。反过来，如果某种行为的危害性原来很严重，刑法已将其规定为犯罪，但后来其危害性变小了，不需要用刑法处理，则应实行“非犯罪化”。据此，“犯罪化”与“非犯罪化”都是以犯罪的社会危害性的变化情况以及其他 因素为根据的，没有一个国家一直实行“非犯罪化”，也没有一个国家只实行“犯罪化”。

理由之二：我国刑法典规定的犯罪类型本来就很少，经济法、行政法等法律中虽有刑法规范，但都没有规定罪名与法定刑，这就依靠单行刑法增加犯罪规定，使人们产生了单行刑法主要是实行“犯罪化”的印象。而西方国家大多是在行政法、经济法等法律中增加犯罪类型的，人们从法律形式上看不出它增加了犯罪类型，事实上由于行政法、经济法等法律层出不穷，犯罪类型不断增加，“犯罪化”的现象大量存在。

理由之三：国内外学者提出的谦抑性概念并没有不能适时增加犯罪规定的含义，只是说增加的犯罪必须是其他法律不足以抑止的行为 。

但是，肯定现行刑事立法有限的“犯罪化”的合理性，并不意味着我国应该实行大范围的“犯罪化”，使我国刑法的处罚范围与西方国家刑法的处罚范围大体相同。因为社会制度、刑事政策、历史传统等不同，决定了我国刑法不应该大范围地实行“犯罪化”。所以，我们 在肯定我国刑事立法的任务不是实行“非犯罪化”的同时，也应防止大范围实行“犯罪化”的做法。近年来，围绕刑法修改与完善的问题，理论上展开了许多讨论，其中的内容之一便是增加新罪名。根据有关著作的统计，到1990年上半年为止，就提出了增加90多种新罪的要求。这些立法建议有的已经被立法者采纳；有的虽然现在还没有被采纳，但由于行为具有十分严重的社会危害性，建议也具有合理性，符合刑法谦抑性的要求。但是，有的建议则不符合刑法的谦抑性原则，如增设通奸罪与卖淫、嫖娼罪的立法建议就不符合谦抑性原则。毫无疑问，通奸及卖淫、嫖娼行为具有危害性，其主要表现在破坏了社会的善良风俗。但是， 首先，这种行为没有达到从各方面来看都具在严重的社会危害性、社会绝大多数成员都要求将这种行为规定为犯罪的程度。绝大多数人对通奸行为予以谴责，只是反映了他们在道德伦理上对这种行为的否定评价；刑法与伦理虽然有着内在的统一性，但又是有区别的；直接将受人们道德伦理谴责的行为规定为刑法上的犯罪，就混淆了刑法与伦理的区别。其次，通奸及卖淫、嫖娼现象的发生，固然有伦理道德上的原因，但还有更多的客观原因，需要相应的措施来消除。如果不强化道德伦理教育、不减少和消除通奸及卖淫、嫖娼的客观原因，将这些行为规定为犯罪也不能减少这些行为。就是说，对于通奸及卖淫、嫖娼行为存在着代替刑法的手段。例如，对卖淫、嫖娼者可以根据现行法律规定实行劳动教养，其期限为1～3 年，必要时，还可以延长1年。如果劳教以后，又继续卖淫、嫖娼，还可以再劳动教养。在这样长的时期内，可以得到教育、改造。这表明，对卖淫、嫖娼行为，存在着代替刑罚的措施， 根据谦抑性的要求，就不应将其规定为犯罪。再次，现在通奸及卖淫、嫖娼的现象比较严重，并不是因为缺乏其他方面的有效措施，而是对现有的措施没有充分利用。如从1989年到1991年上半年，全国查获卖淫、 嫖娼人员有10万多人，但作劳动教养处理的不到3%。如果充分运用现有的行政措施及其他措施，就会有效地遏制卖淫、嫖娼现象。最后，就比较法观之，国外刑法一般也没有将通奸及卖淫、 嫖娼行为规定为犯罪，纵使规定了这种犯罪的，也只是限于少数情况，而不是将所有的卖淫、嫖娼行为都作为犯罪处理。如德国、日本等国刑法典与特别刑法都只是处罚介绍卖淫等行为，而对卖淫、嫖娼行为本身并不追究刑事责任；日本刑法原本规定了通奸罪，但战后取消了通奸罪的规定。分析上述立法建议，只是为了说明， 在适当进行“犯罪化”的同时，必须符合刑法谦抑性的要求，不要扩大刑法的处罚范围。

二、谦抑性的第二层含义

谦抑性的第二个含义是，对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的刑事责任方式足以抑止某种犯罪行为，就不要使用较重的刑事责任方式。这就要求改变重刑优于轻刑的观念。

不可否认，司法实践中对多数犯罪给予了刑罚处罚，而且从刑事立法与司法的现实来看，法定刑与刑罚越来越重。这除了各种客观原因之外，还因为人们存在重刑优于轻刑的观念。事实是，泛用重刑后，犯罪并未得到明显抑制，反而恶性案件发生率却不断上升，于是人们仍责怪刑罚太轻。常此下去，势必形成重罪与重刑的恶性循环，故须重新认识重刑优于轻刑 的观念。

在我国，重刑优于轻刑的观念有历史原因与现实原因。我国有着漫长的封建社会的历史。从刑法思想史上看，主张重刑的人实在不少。商鞅公开主张“禁奸止过，莫过重刑”。他认为要想“禁奸止过”，不但不能一般地用轻刑，而且也不能就事论事“重重”而“轻轻”，唯一有效的办法，是加重轻罪的刑罚。 其理由是：“行刑重其轻者，轻者不至，则重者无从至矣”，这样就可以“以刑去刑，刑去事成”。韩非也是重刑主义者，其理由在于，“所谓重刑者，奸之所利者细，而上之所加焉者大也。民不以小利蒙大罪，故奸必止也。所谓轻刑者，奸之所利者大，上之所加焉者小也。民以其利而傲其罪，故奸不止也。”所以，他主张“重一奸之罪，而止境内之邪。”这些观点对当时以及后世影响很大。从刑法规定上看，封建时代的刑法所规定的刑罚都是极为残酷的。现在，我国的社会治安状况还比较严峻， “刑罚世轻世重”的合理性的一面被人们广为接受，造成了治安形势越严峻就越用重刑的局 面。但是，一概认为重刑优于轻刑并不妥当。

其一，重刑特别是死刑的威慑力固然较大，但它本身具有明显的副作用，特别是有助长恶性案件发生的消极作用。德国学者耶林（Jhering）有一句名言：“刑罚如两刃之剑，用 之不得其当，则国家与个人两受其害。”这说明了刑罚适用不当会带来的消极后果。有些价值观念扭曲的人，会不顾刑罚处罚而犯罪。如果刑罚过于严厉，他们会以自己的终身自由甚 至生命为代价连续实施恶性犯罪。有些人在犯某种罪之前或者之后，知道自己犯罪后必将处重刑，他就会产生“反正是一死”的想法，于是反复实施恶性犯罪。我们不能只看到重刑有利的一面，而忽视它的消极作用。当这种消极作用大于其利时，就不能用重刑。这正是刑法 谦抑性的要求。

其二，对犯罪是判处重刑还是轻刑，要依犯罪行为的社会危害性及行为人的人身危险性而定。从一般意义上说，对重罪处重刑、对轻罪处轻刑，是最合适的。由于治安形势严峻， 而将绝大多数犯罪都判重刑，就违反了罪刑关系的基本原理。因为即使在治安形势严峻的情况下，也并非一切犯罪都严重，对不同的犯罪仍然要实行区别对待；即使在治安形势严峻的情况下，对许多犯罪适用轻刑，也足以抑止这种犯罪，足以保护合法权益。

其三，判重刑也需要有良好的行刑环境与条件，如果只“判”重刑，而不执行好刑罚，那么，被判重刑的人迟早会重新犯罪或脱逃后再犯罪。反过来，如果对判轻刑的罪犯严格坚持“对罪犯实行惩罚与改造相结合、教育和劳动相结合”的原则，也就有利于特殊预防。所以，轻刑并非无效，而是需要改善轻刑的执行环境、条件、方式等。如果不注重行刑，则重刑与轻刑都将无效。以往的短期自由刑论主要论证短期自由刑的弊害和探讨代替短期自由刑的措施，而现在的短期自由刑论大多充分肯定短期自由刑的积极意义。从各国司法实践来看，至少对交通犯罪者与经济犯罪者，比较大量地适用短期自由刑。引人注目的是荷兰、瑞典、瑞士等国，增加短期自由刑的倾向相当明显，之所以如此，是因为这些国家通过改进短期自由刑的执行方式，使其成为有效的轻刑。如荷兰，从60年代开始，以三S（short，sharp，shoek）理论为指导，频繁地适用短期自由刑。1978年的自由刑宣告中，一个月未满的占51.8%，三个月未满的占有70.7%（包括不满一个月的），六个月未满的占有83.9%（包括不满三个月的），自由刑中只有4.3%超过一年。这些事实说明，改进轻刑的执行方式飞，是可以使之收到成效的。

由此看来，重刑优于轻刑的观念必须改变。刑法的处罚范围由宽到窄、处罚程度由重到轻，是历史发展的进步表现，也是历史发展的必然结果。因此，也可以说，“轻刑化”是历史发展的必然趋势，但这是一个漫长的历史过程，想一夜之间实现“轻刑化”只是梦想。在目前的情况下，应当使我国刑事立法与司法实践逐渐向“轻刑化”方向努力。这里有以下几个问题需要说明。

第一，有人指出，“轻刑化是一个广义的概念，包括了非犯罪化与轻刑罚化两层含义。非犯罪化，是指立法或司法机关将一些对社会危害不大，没有必要予以刑事惩罚的但又被现时法律规定为犯罪的行为，通过立法不再作为犯罪或通过司法不予认定为犯罪，从而对它们不再适用刑罚。轻刑罚化，是指通过立法降低一些犯罪的法定刑幅度，从而达到整个刑事制裁体系的缓和化。”我认为，我们目前主张“轻刑化”应仅限于轻刑罚化。如前所述，主张我国目前实行“非犯罪化”并不合适，故上述广义的“轻刑化”观念还不符合我国当前的现状。

第二，“轻刑化”是一个漫长的过程，在目前主张“轻刑化”是合适的，但不能过急。因为现在重刑化的现象还比较严重，恶性犯罪还比较突出，突然转为“轻刑化”，不利于抑止犯罪和保护合法权益；由于公民普遍为治安秩序担忧，而且希望国家严惩犯罪，突然转为 “轻刑化”，是公民所不能接受的；“轻刑化”要求轻刑也能实现惩罚作用，“禁止驾驶”、“禁止出入娱乐场所”等国外已经采用的轻刑，在我国还不能发挥惩罚作用；如此等等。这些都说明了“轻刑化”需要经历很长时期。即使现在修改刑法典，也不宜轻易将各种犯罪的法定刑降低许多。因为法定刑的轻重必须适应社会主义初级阶段的价值观念。作为实现刑事责任主要形式的刑罚，其固有属性是使犯罪人承受一定的剥夺性痛苦。任何被刑法规定为刑罚的措施，首先都要具有这种固有属性，否则就不成其为国家最严厉的强制手段，无从体现国家对犯罪人及其行为的最严厉的谴责与否定评价。可是，人们衡量什么是剥夺性痛苦以及痛苦的深浅程度如何，又是以一定社会条件下的价值观念为标准的。在某一社会条件下，人们认为具有剥夺性痛苦或者痛苦程度强烈的某些措施，在另一社会条件下，则可能不被认为痛苦强烈，甚至不被认为是剥夺性痛苦；反之亦然。所以，各个不同历史阶段的国家的刑罚体系与刑种以及各种犯罪的法定刑，都不是随心所欲的创作，而是该特定政治、经济、文化背景下的社会价值观念影响的产物，或者说它至少不能背离这种价值观念的基准。我国现在处于社会主义初级阶段，我们理应从我们的国情出发，照顾公民的心理承受能力，顺应现 阶段人们的平均价值观念，来选择刑种，规定犯罪的法定刑。任何不被现阶段的平均价值观念认为具有剥夺性痛苦的措施，固然不能作为刑种；同时，也不超越人们平均价值观念所能 承受和顺应的程度，过早地采取一些标新立异的惩罚措施。因此，不能脱离现阶段的客观现实及人们的价值观念过急地实“轻刑化”。

第三，“轻刑化”是一个相对的概念，即并不意味着对所有犯罪一律轻刑。在我看来，“轻刑化”主要是从整体上与发展过程上讲的。从整体上说，即是从总的来看，刑罚显得比较轻。因此，即使是“轻刑化”，也不排斥对严重犯罪处以重刑；“轻刑化”又是一个漫长的历史发展过程，在这个过程中，并不排斥必要时对一些犯罪适用重刑。认为“轻刑化”就是完全取消重的刑种或对一切犯罪都处轻刑的观点，是不能被接受的。

第四，在我国，“轻刑化”的逐步实现，需要刑事司法与刑事立法的共同努力。首先司法机关应当严格遵循罪刑相适应的原则，使刑事责任与犯罪行为的社会危害性、行为人的人身危险性相适应，不要受重刑观念的影响对犯罪判处过重的刑罚，特别是要慎重适用死刑。在法定刑范围内选择适当刑罚，是实行“轻刑化”的重要途径。其次，刑事立法也要遵循罪刑相适应的原则规定法定刑。在权衡罪刑协调的问题时，不要以两罪之间的较高的法定刑为基准，通常应以较低的法定刑为基准。否则，法定刑会越来越重。例如，现在不少人认为职务过失犯罪的法定刑过低，他们的比较基准是过失杀人罪的法定刑。即过失杀人罪的法定最高刑为15年有期徒刑，但职务过失犯罪的危害并不一定小于过失杀人，而法定最高刑只有7年，因此，需要提高职务过失犯罪的法定刑。在我看来，所谓职务过失犯罪与一般过失犯 罪的法定刑不协调，主要是职务过失犯罪的法定刑与过失杀人罪的法定刑不协调，如果降低过失杀人罪的法定刑，就能解决这方面的问题。事实上，过失杀人罪的法定刑与失火罪、过失爆炸罪、过失投毒罪的法定刑也不协调，因为后者往往造成不特定的人或者多数人死亡。如果靠提高职务过失犯罪的法定刑来解决前一不协调问题，则还是存在后一不协调问题；降低过失杀人罪的法定刑，则同时解决了两个不协调的问题，也符合“轻刑化”的方向。再者，过失杀人罪的危害也确实小于许多过失犯罪，从罪刑相适应的观点来考虑，降低其法定刑也是理所当然。从国外刑法的规定来看，一般对过失杀人罪（过失致死罪）规定了较低的法定刑。例如，日本刑法第210条规定，普通过失致人死亡的，仅处20万日元以下的罚金；韩国刑法第267条规定，过失致人死亡的，处2年以下徒刑或2.5万圆以下罚金；瑞士刑法第 117条规定，过失致人死亡的，处轻惩役或者罚金；德国刑法第22条规定，犯过失致死罪的，处5年以下自由刑或并科罚金。同这些国家的法定刑相比，我国刑法对过失杀人罪所 规定的法定刑确实显得过高，适当降低该罪的法定刑才是明智的。

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