《刑事审判参考》第141辑

《形参》第1609号案例“蒋某某被诉骗取票据承兑案——使用欺骗手段骗取银行票据承兑，但未给银行造成实际损失的行为是否构成犯罪”相关论述：认定构成骗取贷款、票据承兑、金融票证罪原则上以造 成重大损失为前提。骗取贷款、票据承兑、金融票证罪侵害的法益是金融秩序， 对该罪的惩处是为了保障金融机构安全，进而规避可能危害金融秩序及 金融安全的风险。此处需要用刑法调控的风险应当是对出现实害结果具 有高度可能性的风险，而非泛指的风险。判断行为人是否对国家金融安 全造成特别重大风险，应当结合具体案情作出实质判断，而不能单看其 是否采取欺骗性手段和涉案金额大小。对此，最高人民法院在2011年7 月20日答复广东省高级人民法院的《关于被告人陈岩骗取贷款请示一案 的批复》中提出，骗取贷款数额特别巨大，但提供足额真实抵押，未给 银行造成损失，不会危及金融安全的，不属于“有其他严重情节”,不构 成犯罪。对于行为人虽有违规行为，但未给金 融机构造成实际损失、未危害金融安全的，即便涉案金额很大，一般也不 作为犯罪处理。自2021年3月1日起施行的刑法修正案(十一)修改了刑 法第一百七十五条之一，删去了作为入罪条件的“其他严重情节”,目的就 是限缩骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的入罪范围，这也印证了以往原 则上对于给金融机构造成重大损失的情形才定罪的做法是妥当的。同理，为避免刑事处罚的不平衡，防止以情节因素单独入罪，在骗 取贷款、票据承兑、金融票证罪加重情节的理解和把握上，原则上以构 成基本犯为前提，即以造成重大损失为前提，再具有其他某些情节的， 可认定为“其他特别严重情节”。当然，在一些特殊情形下，如所采取的 欺骗手段特别严重或者涉嫌数额极其巨大，给国家金融安全造成特别重 大风险，虽然没有造成实际损失，也可以考虑认定为“其他特别严重情 节”,依法追究刑事责任。但这属于极为例外的情形。蒋某某的行为具有一定的金融风险。但银行等金融机构关注的是承兑的 汇票是否能够足额收回资金，并获得相关利益；蒋某某行为目的在于保 障民营企业的正常运转，而不是非法占有；蒋某某已提供足额抵押担保，在汇票到期日按期兑付核销，金融风险在可控范围内；蒋某某未给银行 造成实际损失，亦未利用款项进行非法活动。基于刑法谦抑性原则，蒋 某某的行为未达到危害金融安全的程度，不具备犯罪构成中社会危害性 这一实质条件，缺乏刑事处罚的必要性。

《形参》第1610号案例“苟某被诉职务侵占、非国家工作人员受贿案——职务侵占罪与非罪的界定”相关论述：职务侵占罪在客观方面要求行为人利用职务便利将本单位的财 物非法占为己有，主观上要求行为人需要具备非法占有的目的，这是认 定职务侵占罪与非罪的核心，也是区分职务侵占罪与其他犯罪(如挪用 资金罪)的关键。而对非法占有目的的判定，除了审查被告人的供述外， 应当综合行为人是否向单位隐瞒、是否具有实际履约能力、是否存在履 约行为、未及时履约的原因等方面进行审查认定。

《刑参》第1611号案例“廊坊市国某股权投资基金管理有限公司、闫某某等非法吸收公众存款案——私募基金领域非法集资行为的定性及犯罪数额的认定”相关论述：私募基金是以非公开方式向特定投资者募集资金并以特定目标为投 资对象设立的投资基金，其运作主要分为“募”“投”“管”“退”四个 阶段。“募”即资金募集，是指以非公开方式向合格投资者募集资金的过 程；“投”即基金投融，是指将募集到的资金通过一定的方式投资到预先 选择确定好的投资项目；“管”即运营管理，包括目标项目经营管理、资 金管理、信息披露等一系列活动；“退”即投资退出，是指基金解散或清 算后投资者退出所持股权份额，管理人将基金净值按约定向投资者进行 分配。

从运作过程看，资金募集阶段是私募基金涉非法集资犯罪最为集中 的阶段。依据自2022年3月1日起施 行的《审理非法集资案件解释》第一条的规定，围绕非法性、公开性、 利诱性、社会性等四个特征要件对私募基金吸收资金的全过程进行审查， 是认定涉私募基金非法吸收公众存款行为的关键。私募基金的登记和备案不属于“有关部门依法许可”,无论私募基 金管理人是否按规定办理登记并对发行的基金进行备案，均不影响对集 资行为非法性的认定。商业银行法第十一条规定，未经国务院银行业监 督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业 务。无论私募基金是否进行登记、备案，只要未经批准实施吸收公众存 款行为，均属于“未经有关部门依法许可”吸收资金；本案中，私募基金管理人国某公司按规定进行了登记，发行的涉案 基金亦进行了备案，但并不意味其集资行为就具有合法性，对其实施的 集资行为的性质应当根据法律和金融法规关于私募基金募集对象、募集 方式、收益分配等方面的规定，对公开性、利诱性、社会性等要件作进 一步实质审查，以判断其是否属于非法吸收公众存款行为。非法吸收公众存款行为的公开性体现为行为人向社会公开宣传。证 券投资基金法第九十一条规定，非公开募集基金不得向合格投资者之外 的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众 传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。非法吸收公众存款行为的利诱性体现为行为人承诺在一定期限内以 货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。私募基金领域投资风 险高、市场波动大，基金项目能否收回投资、取得收益，受金融市场的 环境、管理人的投资策略等多方面因素影响，故不应存在还本付息的承 诺。

非法吸收公众存款行为的社会性体现为行为人向社会公众即社会不特定对象吸收资金。对私募基金而言，募集对象的特定性是其区别于公 募基金的重要特征之一。私募基金 应当向合格投资者募集或者转让，且单只私募基金的投资者累计不得超 过法律规定的人数。是否使用诈骗方法并不是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的本质区别，仅从客观行为角度并不能对两罪进行准确区分。两个罪名的 本质区别在于行为人的主观方面是否对集资款项具有非法占有目的。对集资诈骗犯罪中非法占有目的的认定，要坚持主客观相一致的原 则，不能单纯以诈骗方法代替非法占有目的的认定，也不能仅根据损失 结果进行客观归罪。非法集资活动是一个持续的动态过程。司法实践中，既存在自始即 以非法占有为目的、以诈骗手段吸收资金的单一集资诈骗犯罪，也存在 从非法吸收公众存款罪转化为集资诈骗罪的情形。部分行为人在非法集 资之初并不具有非法占有目的，但因后期经营状况恶化、入不敷出，为 了掩盖其行为的非法性，通过支付高息的手段扩大吸收存款规模借新还 旧，导致行为性质转化为集资诈骗。《最高人民检察院关于办理涉互联网 金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》指出，行为人在初始阶段仅具有非 法吸收公众存款的故意，不具有非法占有目的，但在发生经营失败、资 金链断裂等问题后，明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的，这一 时间节点之后的行为应当认定为集资诈骗罪，此前的行为应当认定为非 法吸收公众存款罪。

根据上述观点，在非法吸收公众存款行为持续的情 形下，两罪的分水岭在于行为人产生非法占有目的，具体表现为对没有 归还能力的明知。而如前所述，判断行为人是否产生非法占有目的，应 当以其实施的客观行为为依据。对于非法吸收公众存款案件，应将 行为人每次吸收公众存款的数额进行累加计算，得出犯罪数额，而不应 以集资参与人受到的损失数额作为犯罪数额。集资参与人重复投资、循 环投资的，均应累计计算。行为人在吸收公众存款后，支付或归还的本 息均不在犯罪数额中予以扣除。对 于集资诈骗案件应以行为人骗取的资金数额作为犯罪数额，但可以对两 类资金进行扣除： 一是案发前行为人向集资参与人归还的本金；二是集资诈骗活动中行为人向集资参与人支付的利息，但该利息只能用于折抵 尚未归还的本金数额，如集资参与人的本金已全部归还，行为人支付的 利息则不能从犯罪数额中扣除。换言之，集资诈骗罪的犯罪数额以集资 参与人遭受的本金损失数额为标准。需要注意的是，根据《办理非法集资案件意见》,在非法吸收公众存 款案件中行为人向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内 部人员吸收资金的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特 定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。这是因为，行为人通过公开宣传 实施非法集资行为，主观心态上针对不特定对象集资，同时客观行为上 也导致不特定社会公众参与集资，行为人的整个行为系在同一犯罪故意 支配下统一进行的，应整体予以评价。此时，亲友及单位内部人员亦应 整体评价为不特定对象，吸收资金不得从犯罪数额中扣除。同理，在涉 私募基金非法吸收公众存款案件中，亦不得将行为人向符合合格投资者 条件的对象吸收的资金从犯罪数额中扣除。
《刑参》第1612号案例“TR集团股份有限公司、薛某甲、薛某乙擅自发行股票案——如何区分擅自发行股票、公司 、企业债券罪与集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪”相关论述：司法实践中，判断行为人主观目的， 一般根据行 为人的行为是否为符合刑法所规定的客观要件的行为，并综合考虑行为 人事前、事中、事后的各种主客观因素进行综合判断，即通过对事前行 为人的主体身份、事中履约能力和履约行为、事后对非法筹集资金的处 置等方面进行综合分析，认定行为人主观上是否具有非法占有目的。擅自发行股票、公司、企业债券罪与非法吸收公众存款罪最主要的 区别是是否真实发行股票或者债券。擅自发行股票、公司、企业债券罪 确实发行了股票、债券，所募集的资金有明确用途并实际用于约定项目， 在操作手法上与合法发行股票、债券没有区别，其违法性体现为发行行 为未经有关部门依法核准。而非法吸收公众存款罪并未实际发行股票、 债券，其真实目的是吸收公众资金。另外，在投资人利润的获取方式上 也存在一定差别。非法吸收公众存款罪的行为人会向投资人承诺保本付 息或者定期给付投资人一定的对价；而擅自发行股票、债券一般不会保 证保本付息，双方通常会签订股权转让合同或者资金募集合同等，投资 人需要根据公司经营状况自负盈亏。尽管证券法将公开发行证券由核准制改为注册制，但不意味着 公开发行证券没有限制，公司仍然需要满足一系列条件方能申请，相关部门需要进行审核。未经申请、通过审核并依法注册，公开发行证券 的，属于本罪中的“擅自发行”。

《刑参》第1613号案例“任某某集资诈骗案——被告人于表示上诉的次日死亡，案件应如何处理”相关论述：被告人在宣判后表示上诉未撤回的，应启动二审程序。任某某上诉的意思表示在法定期限内，以符合法律 规定的形式提起，且死亡前未撤销，依法应予保护。任某某因病死亡的 事实不能成为否定其上诉意思表示的依据。任某某在宣判后口头提出上 诉，属于通过原审人民法院提出，根据刑事诉讼法第二百三十一条的规 定，一审法院应当将上诉状连同案卷、证据移送上一级人民法院，同时将上诉状副本送交同级人民检察院和对方当事人。本案无证据证明上诉人无罪，应对上诉人终止审理。在二审阶段应对涉案财物依法处理。被告人在二审程序中死亡，人 民法院经审理认为原没收财产的判决、裁定没有不当的，应当在裁定对 被告人终止审理的同时，裁定维持原没收财产部分的判决、裁定。在二审阶段对涉案财物作出处理有明确法律依据。在二审阶段对涉案财物作出处理符合刑事诉讼公正效率原则。上述处理思路是在一审法院已经对涉案财物举证质证并作出处理， 在二审阶段对一审处理结果进行审查，发现原判决、裁定没有不当情况 下适用的。对于不符合上述条件的案件，还需要根据案件具体情况判断 是否需要另行启动被告人死亡案件违法所得没收程序。

《刑参》第1614号案例“李某、王某霞等损害商业信誉、商品声誉案——利用互联网损害他人商业信誉、商品声誉的司法认定”相关论述：损害商业信誉、商品声誉罪既侵犯商业信誉和商品声誉权利人的合 法权益，又扰乱正常的市场竞争秩序。首先，本罪侵害商业经营者的个体法益，即商誉权。商业信誉和商品声誉与财产权 利相联系，与商业经营者的身份密不可分，是在其长期经营过程中逐渐 形成的，是社会对其生产经营、商品、服务等方面的质量、信用、声誉 的客观认识与评价，具有人格权和财产权的双重属性。其次，本罪侵犯的法益包括正常的市场竞争秩序。公平竞争的市场秩序这一集体法益是本罪侵害 的更深层次法益。损害商业信誉、商品声誉罪的罪状表现为“捏造并散布虚伪事实”。 具体而言，“捏造并散布”需二者同时兼具。“捏造”是指无中生有，凭 空虚构事实的行为，也包括恶意歪曲、夸大事实或编造部分虚假事实的 情形。“散布”是以各种形式在社会公众中宣传、扩散其捏造的虚假事 实。商誉权本身即具有财产权的属性，《立案追诉标准(二)》第六十 六条第一项的“直接经济损失”,表现为商品销售额降低或者利润减少以 及其他因商誉被侵犯而遭受的实际经济损失，应严格界定为有充分证据 证明的、有形的、可直接计算得出的利益损失。

“其他给他 人造成重大损失”可理解为上述直接物质损失之外的、无形的商誉价值 降低的损失。这种损失需要专门的评估机构予以评估测算，系被害单位 的商誉权因被侵害而产生的预期利益损失，包括被害单位因为交易机会 减少或者交易环境恶化而遭受的损失。不过，预期利益损失 的外延不能无限扩展，否则易导致入罪简单、刑罚滥用。参考民事案件 中对预期利益的认定标准，对商誉损失的数额认定要适当考虑被告人在 实施犯罪行为时预见或者应当预见的被害单位因其犯罪行为可能遭受的 损害后果。对于“其他严重情节”的认定，参考“虽未达到上述数额标 准，但造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的”这 一严重程度，应当具有相当性。司法实践中，对于行为人实施的损害商誉行为与经济损失之间是否 具有内在的、必然的因果关系，应具体案件具体分析。一是判断被害单 位的经济损失是否系多重原因力共同作用而导致的，以及涉案损害商誉 行为在引起经济损失的后果中所占比重。二是在证明标准上要形成完整的证据链条，在损害商誉行为与经济 损失之间应建立清晰、明确的因果关系。

《刑参》第1615号案例“牟某某虐待案——虐待罪中家庭成员、虐待行为以及因果关系的认定”相关论述:根据我国刑法第二百六十条的规定及立法精神，虐待罪是指以打骂、 冻饿、强迫过度劳动、有病不予治疗、限制自由、凌辱人格等手段，对 共同生活的家庭成员从肉体上和精神上进行摧残、折磨，情节恶劣的 行为。虐待罪侵犯的客体是公民的人身权利，侵犯的法益是 家庭成员身体的不可侵犯性和精神的健全性，旨在保护家庭关系中处于 弱势一方群体的合法权益，进而维护和谐稳定的社会关系。今天，形成 共同生活基础事实的婚前同居男女关系，许多情况下，同样具有典型家 庭成员关系中才具有的亲密性、稳定性、自治性等特征，就应当与时俱 进对“家庭成员”作符合立法本意和社会生活发展变化实际的司法理解。 有共同生活基础事实的婚前同居男女关系中， 一方对另一方实施虐待行 为，与发生在社会上、单位同事间、邻里间的辱骂、殴打、欺凌，被害 人可以躲避、可以向执法机关和司法机关求助不同，受害方往往因“家 丑不可外扬”而隐忍，身心常常受到更大伤害，甚至轻生，具有严重的 社会危害性。刑事司法应当积极回应这种因社会发展变化出现的新的司 法需求，将婚前同居中形成的人身权益损害、“虐待”特征更为明显的行 为纳入虐待罪惩治范围。反家庭暴力法对 于家庭暴力犯罪中的“家庭成员”,并未作绝对闭环规制，而是从保护共 同生活的人的合法权益角度出发，对“家庭成员”关系范围加以界定， 将具有较为稳定关系的共同生活人员也纳入家庭暴力犯罪所规制的主体。虐 待罪是典型的家庭暴力犯罪，对虐待罪主体的范围界定，应当与反家庭 暴力法对犯罪主体的范围界定保持一致。

二人已具备较为稳定的同居、共同生活关系，精神上相互依赖，经济上相互融通。根据主客观相统一 的原则，并结合社会公众的一般观念，应当认定牟某某与刘某某的共同 居住等行为构成了实质上的家庭成员关系的共同生活基础事实，二人的 婚前同居关系应认定为虐待罪中的家庭成员关系，牟某某符合虐待罪的 犯罪主体要件。采用侮辱、谩骂等手段对家庭成员的精神进行摧残、折磨， 是典型的带有虐待性质的家庭暴力行为。牟某某实施的辱骂行为与刘某某自杀身亡这 一 结果之间 存在刑法上的因果关系.牟某某作为刘某某精神状态极度脆弱的制 造者和与刘某某之间具有亲密关系并对刘某某负有一定扶助义务的共同 生活人员，在刘某某已出现割腕自残，以及服用过量药物后进行洗胃治 疗并被下发病危通知书的情况下，已经能够明确认识到刘某某处于生命 的高风险状态，其本应及时关注刘某某的精神状况，采取有效措施及时 消除上述风险，防止刘某某再次出现极端情况，但牟某某对由其一手制 造的风险状态完全无视，仍然反复指责、辱骂刘某某，最终造成刘某某 不堪忍受、服药自杀身亡的悲剧。

《刑参》第1616号案例“刘某某被诉诈骗案——赌石行为的性质认定”相关论述：赌石这种原石交易商业行为在民间存在已久，有异于以 等价交换为特征的其他商品交易，其交易规则已经被业界和社会认同。 只要不存在造假的情况，成交价虚高一般不被认为是严重背离社会行为 规范的情况。在翡翠原石切开之前，王某星不可能知道翡翠原石里面翡翠品质的 优劣，也不可能虚构原石价值。玉石界一般也不对翡翠原石进行鉴定。 另外，对售出后切开的原石进行市场价值鉴定，并以鉴定结果作为认定 以废料冒充上等料的依据，既背离了赌石交易的根本特征，也肆意扩大 了诈骗罪的打击范围。因为切开后的翡翠毛料(解口料)与买受人先前 购买的翡翠原石已不是同一物，以切开后的鉴定价格来认定翡翠原石的 价格不具客观性。本案中，王某星等人为了营造直播间多人观看的气氛，让自 己的团队客服人员进入直播间并烘托气氛、主播提议价虚高，确实存在 一些不合规的行为。但上述行为属于一种营销手段，是为了促成更多的 交易，并未超出社会的容忍范围。这种销售行为虽然有违商业道德，本 质上仍是有偿交易，与不付出标的物或付出虚假标的物骗取他人财物的 刑事诈骗有本质的区别。从公平交易的原则看，社会并不认可和提倡这 些行为，网络监管部门、直播平台、行业协会等有必要对其加强监督管 理。但从尊重传统交易规则和买卖双方意思自治的角度出发，严格遵循罪刑法定原则和刑法谦抑性原则，不宜轻易认定被告人的行为为犯罪。 买卖双方发生纠纷后可以通过线下调解、仲裁、民事诉讼等渠道予以处 理，不适宜由刑法进行调整。

《刑参》第1617号案例“林某某被诉诈骗案——如何准确认定诈骗罪的非法占有目的”相关论述：(一)行为人是否采取了虚构事实、隐瞒真相的手段。成立诈骗罪客观方面要求行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的欺诈 行为。被告人林某某到B 公司结算时提交了依据真实工程量制作的 结算清单，B 公司亦是依据该清单进行工程款结算。虽然林某某等人绕 过A 公司同B 公司直接进行结算，但是考虑到林某某等人与A 公司的挂 靠关系，该结算行为的性质实际是施工人借挂靠公司之名行使权利，林 某某等人以A 公司员工的身份去结算不宜被评价为刑法意义上的虚构事 实或者隐瞒真相的诈骗行为。(二)行为人在取得财物后的处理情况和事后态度。在诈骗犯罪中，犯罪分子实际取得财物后，往往对诈骗所得财物进 行隐匿、挥霍等难以或者无法追回的实际处置，或者采取各种措施规避 被害人追索或者侦查、调查。(三)被害人是否基于被告人的诈骗行为产生错误认识，并进 而作出使自己遭受数额较大损失的财产处分。(四)行为人与被害人之间的真实关系。( 五 ) 案 件 发 生 的 起 因。

刑法的谦抑性要求在其他救济手段明显不充 分、不足以保护法益时，才能考虑适用刑法。这就要求要严格区分平等 民事主体之间的经济纠纷、 一般的欺诈行为与刑事犯罪的界限，只有在 用民商法、行政法等法律无法进行调整，不足以保护受害人的合法权益， 且行为人的相关行为达到了严重的社会危害性、符合罪刑法定原则时， 才能适用刑法来进行规制。

《刑参》第1618号案例“王某某袭警、危险驾驶案——相对人被追截过程中袭警行为的罪责认定”相关论述：( 一 )人民警察合理限度内的主动碰撞行为属于依法履职。根据刑法第二百七十七条第五款的规定，依法执行职务是袭警罪的 构成要件要素，是构成袭警罪的正当性基础。职务行为合法性包括主体 合法、程序合法、内容合法。职务行为要取得合法性，必须符合法律规 定的重要条件、方式与程序，这是判断职务行为是否合法的依据。人民警察执行职务必须具有启动条件。人民警察执行职务不得超过必要限度。，人民警察执行职务必须符合正当程序。本案中民警的履职过程合法合理，被告人王某某为了逃 避检查冲卡并驾车驶入高速公路，民警根据执勤需要驾车逼停王某某， 车辆发生轻微撞击，王某某短暂停下后再次启动车辆、加速行驶挤开警 车，车辆再次发生轻微撞击，其驾车撞击警车的行为属于暴力袭击人民 警察，构成袭警罪。

刑法修正案(十一)在保留原有规定的同时，增加了加重处罚情节， 即袭警罪中“使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严 重危及其人身安全的”,法定刑升格为三年以上七年以下有期徒刑。加重情节的罪状中明确表述要求达 到严重危及人民警察人身安全的程度，该规定属于具体危险犯的表述。对于具体危险犯而言，其行为本身不仅要达到一定的危险程度，还应当 制造了具体和现实的危险，否则就与抽象危险犯无异。其次，手段行为 和危害后果之间应当是递进关系，即实施手段行为，必须达到严重危及 人民警察人身安全的程度才能适用第二档法定刑幅度。严重危及人民警 察人身安全是法定刑升格的必要条件和前提。实践中，对于危险的程度 以及发生实害后果的可能性，应当结合案件的具体情况进行综合评判。

《刑参》第1619号案例“范某文妨害公务案——袭警罪的司法适用”相关论述：（一）袭警罪的构成要件：1.行为手段：暴力袭击。刑法理论认为，刑法中的暴力，可以分为最广义的 暴力、广义的暴力、狭义的暴力和最狭义的暴力。最广义的暴力包括对 物或对人的有形力，但不要求达到压制对方反抗的程度。广义的暴力包 括对人或对物但间接对人产生强烈影响的有形力。狭义的暴力是指对人 的有形力。最狭义的暴力是指对人并足以压制对方反抗的有形力。我们 认为，袭警罪中的暴力是指狭义的暴力，即对人民警察的有形力，具体 包括三层含义。第一，暴力必须是有形力，不包括威胁、胁迫，这一结 论从刑法第二百七十七条第一款和第五款的不同规定即能得出。第二， 暴力是指对人的有形力，必须针对人民警察，包括两种情形： 一是实施 撕咬、踢打、抱摔、投掷等，对人民警察进行人身攻击；二是通过打砸、 毁坏、抢夺人民警察使用的警用车辆、警用装备等形式对人民警察人身 进行攻击。第三，暴力不以足以压制对方反抗为要件，只要造成对人民 警察执行职务的妨害即可，不要求足以威胁或限制人民警察人身权利。(2)关于袭击。袭警罪中的袭击是指主动攻击，而不包括被动、消 极的反抗行为。

2.行为对象：正在依法执行职务的人民警察 。(1)关于正在执行职务。判断人民警察是否正在执行 职务应当坚持以是否履行法定职责进行实质性判断，而不能以是否处于 工作时间进行的形式性判断。(2)关于依法执行职务。职务合法性的认定条件：第一，具有一般 职务权限。第二，具有具体职务权限。第三，具有程序合法性。需要指出的是，执法 瑕疵不影响职务合法性的认定。执法瑕疵并无法定概念和判断标准，我 们认为，职务行为违反任意性法定要求而符合强制性法定要求的属于执 法瑕疵。(3)关于人民警察。不论是从 人民警察的法定含义还是从辅警的特殊属性方面看，辅警不是人民警察， 也不能视为人民警察，不能成为袭警罪的犯罪对象。需要讨论的是，暴 力袭击正在配合公安机关人民警察开展辅助性工作的辅警，是否可以以 “执法共同体”的概念实质认定其属“正在执行职务的人民警察”的范 畴。我们认为，答案是否定的。认定犯罪是形式评判和实质评判的统一， 形式评判是规范评判，实质评判是价值评判。认定是否构成袭警罪，首 先要进行法律规范评判，刑法规定袭警罪的对象是人民警察，这是认定 袭警罪的前提；“执法共同体”概念虽符合价值评判标准，具有实质处罚 的必要性，但不符合形式评判标准，突破了罪刑法定原则。(二)暴力袭击辅警行为的定性 1.暴力袭击配合公安机关人民警察执行授权性职务辅警的，构成妨 害公务罪。我们认为，暴力袭击配合人民警察 开展工作的辅警，本身就是以暴力方法阻碍人民警察依法执行职务，依 法构成妨害公务罪。2.暴力袭击单独执行职务或执行禁止性职务辅警的，不构成袭警罪、 妨害公务罪。3.同时暴力袭击公安机关人民警察和正在配合公安机关人民警察开 展工作的辅警的，按照吸收犯原理处理。吸收犯，是指数个行为之间存在吸收关系， 一个行为吸收其他行为， 仅按照吸收之罪处理的情形。通说认为，吸收犯包括完成罪吸收未完成 罪，主行为吸收从行为，实行行为吸收教唆、帮助行为。虽然 分别针对公安机关人民警察和辅警实施袭击行为，但两个行为之间存在 相同的故意，都是为了阻止、排除对方执行职务，可以按照吸收犯原理 处理，认定袭警罪一罪，不实行数罪并罚。

《刑参》第1620号案例“戴某隆催收非法债务案——‘软暴力’催收入刑的规范适用”相关论述：“软暴力”一词进入刑事法律规范之过程，“软 暴力”催收非法债务历经了以寻衅滋事罪论处至以催收非法债务罪入刑 的过程。 实践中，非法债务虽然基于双方合意形成，但债务形成时的意思自 治并不能昭示后续催收手段的合法性。行为人为谋取不正当利益通过 “软暴力”的方式进行催收，严重滋扰被害人的正常生活，极大地刺痛了 社会公众的安全神经。将“软暴力”非法催收行为纳入犯罪并辅之以轻罚， 既能规制非法催收债务行为，又可避免处罚过重；既能将私力救济控制 在合理边界，又能对越过边界损害他人合法权益和社会公共利益的行为 进行规制，具有实践理性。非法债务应当解释为法律不予保护 的债务，包括高利放贷、赌债、毒债等违法犯罪行为产生的债务。只有违反国家规定借贷利率的高利放贷才能评价为非法债 务，当利率低于民法典中规定的标准时，该债务并不能评价为非法债务， 因为此种情况并没有突破法律的禁止性规定，属于正常的财产交易。2.准确把握非法催收行为，即“软暴力”是否足以扰乱社会管理 秩序 。刑法对催收非法债务罪中的非法催收行为具体规定了三种情形，除 第一种情形中的暴力之外，其他手段为“软暴力”。催收非法债务罪作为 刑法第二百九十三条之一设置于第二百九十三条寻衅滋事罪之后，归类 于扰乱社会管理秩序罪内。由于“软暴力”的内涵和外延并不具有确定 性，故对该要素应当结合社会管理秩序这一法益维度进行规范认定，只 有达到足以扰乱社会管理秩序的程度才能评价为“软暴力”。也只有如 此，才能使该罪中的暴力与“软暴力”处于同一层次，统一于扰乱社会 管理秩序，以实现犯罪手段的类型化评价。刑法修正案(十一)施行后，对于行为人之前实施的采用 “软暴力”催收非法债务，情节严重，判决尚未生效的行为，应当根据刑 法第十二条的规定，按照从旧兼从轻的原则处理。

《刑参》第1621号案例“青海JM产业（集团）有限公司等被诉非法采矿案——未取得采矿许可证采矿是否必然构成非法采矿罪”相关论述：造成无 证开采的原因可能也是多方面的。按照主客观相一致的原则，既要审查 行为人客观上是否实施了未取得采矿许可证采矿的行为，也要审查行为 人主观上是否有“擅自”开采的故意。主观方面可以从以下几个方面考量认定。 1.行为人是否因自身原因未取得采矿许可证.青海JM公司在长达十年时间内未取得采矿许可证，有自身原因，也 与政府未按照协议约定履行相关义务有直接的关系。未取得采矿许可证 的后果，不能全部归责于青海JM 公司。2.行为人是否对矿区范围内的矿产资源实际享有权利.按照上述关于探矿权优先权和排他性原则的规定，青海JM公司在取 得探矿权后，享有“探转采”的优先权和原则上排除他人取得探矿权的 权利。并且，MLMY集团向青海JM公司出具了资源权属证明，明确涉案矿区资源及权益归青海JM 公 司 享 有 ，MLMY 集团亦在2014年7月取得 涉案矿区采矿许可证，说明涉案矿区不仅符合申办采矿许可证的条件， 而且青海JM 公司对矿区范围内的煤炭资源实际享有权利。在此情形下， 认定青海JM公司“擅自”无证开采并科以刑责，有悖相关法律精神和客 观实际，不符合公平正义的价值理念。3. 行为人的采矿行为是否脱离了政府监管，导致矿产资源管理制度 遭到严重破坏。青海JM公司在政府指导下参与木里煤田企业整合，按照整合要求将 探矿权转至整合后的MLMY集团名下，虽然实施了“以探代采”行为， 但未超出规定的矿区范围，未隐瞒开采煤炭资源的事实，企业整合、生 产经营、用地审批、火工品审批、税费缴纳等均在政府的指导和监管下 进行，开采的煤炭也用于保障省内用煤市场需求，其间还多次被政府表 彰奖励，不存在脱离政府监管导致矿产资源管理制度遭到严重破坏的 情 形 。4.无证采矿是否存在其他不可全部归责于行为人的原因。《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座 谈会纪要》明确指出，对于犯罪嫌疑人提出因信赖主管部门出具的相关 意见而陷入认识错误的辩解，如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯 罪处理，但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证。在行政机关实行严格监管、审 批的矿产资源开采等领域，行为人因信赖相关行政主管部门对开采行为 合法性所出具的意见而陷入违法性认识错误的，也应阻却行为人的责任。本案中，青海JM 公司客观上实施了“以探代采”行为，但综合案件的事 实经过、原因背景等因素，青海JM公司是政府招商引资引入的企业，是 政府扶持和关注的对象，政府及相关部门明知青海JM 公司未取得采矿许 可证，但以行政合同、会议纪要等默许其进行煤炭资源开发，未积极按照政策要求履行办理采矿证义务，并存在下达生产计划任务，要求上报 开采、销售数据，收取矿产资源补偿费等费用，审批提供火工品、生产 建设用地，要求企业无偿或者低价提供生活、生产用煤等情形，虽多次 作出行政处罚，但未采取关停煤矿等实质性措施，并在开采期间多次予 以表彰奖励，最后在2014年7月颁发采矿许可证，说明“无证开采” “边采边办”行为是得到政府及相关部门允诺或默许的。青海JM 公司基 于对政府相关行为的合理信赖，形成“以探代采”是合法行为的错误认 识，并非未经允许“擅自”开采，主观上不具有非法采矿的故意。本案 中，青海JM 公司虽然主观上不具有“擅自”非法采矿的故意，但其采矿 行为客观上造成了生态环境严重损害的后果，应依法承担相应的民事责 任，相关部门亦已针对其行为提起生态环境损害赔偿诉讼。

《刑参》第1622号案例“张某某被诉合同诈骗案——准确定性企业经营中的纠纷，防止利用刑事手段干预经济纠纷”相关论述：审理由经济纠纷引发的刑事案件，应当按照刑事证明标准认定案件事实。企业家在捕捉和实现商业机会的过程中，与其他主体产生经济纠纷 的情况时有发生，现代社会也为解决经济纠纷提供了较为完善的法治保 障。刑法的制裁措施最严厉，只有当其他法律手段不足以抑制违法行为、 保护合法权益时，才作为最后手段适用。

《刑参》第1623号“史某某贪污案——村干部在协助政府部门腾退拆迁中骗取补偿款的行为定性”相关论述：贪污罪与诈骗罪在法条上具有“特别法”与“普通法”的关系，两 罪均有“骗取”财物的行为。不同之处在于，作为“特别法”的贪污罪 是指行为人假借职务上的合法形式，采用欺骗手段，使具有处分权的受 骗人(公共财物的占有者)产生认识错误，进而取得公共财物。实践中， 与作为“普通法”的诈骗罪比较，如果行为人具有国家工作人员的身份， 且主要的“骗取”行为满足了“利用职务上的便利”这个条件，那么“骗取”公共财物的行为就可以考虑构成贪污罪。史某某作 为被搬迁地上物所在的基层组织某村党支部书记、村民委员会主任，其 协助人民政府从事的腾退拆迁相关工作属于行政管理工作，其本人在此 协助工作中属于其他依照法律从事公务的人员，具有国家工作人员身份。对于村干部在协助政府部门腾退拆迁中是否“利用职务上的便利”, 要结合全案证据，把握国家工作人员从事公务这一本质属性来认定。具 体来说，是要确定该村干部对拆迁补偿款是否具有一定占有或一定意义上的支配权利，或对拆迁补偿款的发放是否起到一定的作用，可以参考 以下几个标准：第一，村干部在人民政府组建的拆迁工作小组等代表人 民政府履行职务的部门中是否担任一定实质性的职务；第二，人民政府 有关部门以公文形式下发的文件中是否有某一行政工作需要村民委员会 等基层组织予以协助的内容；第三，在决定拆迁补偿款发放的主要事项、 主要材料、主要会议上，村干部的意见是否起到关键的作用。