以盗窃与诈骗交织手段非法占有他人财物行为的定性

　　【刑事审判参考指导案例】
　　【第492号】朱影盗窃案——对以盗窃与诈骗相互交织的手段非法占有他人财物的行为应如何定性；
　　【第751号】孙伟勇盗窃案——伪造证明材料将借用的他人车辆质押，得款后又秘密窃回的行为，如何定性

　　【最高人民法院法官著述】
　　对于以假换真、骗偷兼有“调包”的行为应如何处理？一种意见认为，此类行为采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，构成诈骗罪；另一种意见认为，以假换真属于秘密窃取，应认定为盗窃罪。认定此类行为性质的关键在于，行为人是通过什么手段取得财物的，是骗还是偷？换言之，对于行为人取得财物具有决定性意义的究竟是偷还是骗？在这类行为中，尽管行为人实施了欺骗行为，但其欺骗行为只是为秘密窃取打掩护，在非法取得他人财物这一点上不具有直接和关键意义，暗中调换这一窃取行为才是犯罪目的得逞的关键。由此可见，盗窃罪与诈骗罪的区分，主要在于取得财物的方式上。如果取得财物是秘密窃取的，即使在盗窃前后实施了一些欺骗手段掩饰其盗窃犯罪，也不影响其盗窃罪的成立。
　　——高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇）》，人民法院出版社2005年版，第297页。

【第492号】朱影盗窃案——对以盗窃与诈骗相互交织的手段非法占有他人财物的行为应如何定性刑

　　一、基本案情
　　被告人朱影，女，1963年3月20日出生，小学文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2008年1月25日被逮捕。
　　山东省威海市环翠区人民检察院以被告人朱影犯诈骗罪向环翠区人民法院提起公诉。
　　被告人朱影对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。环翠区人民法院经公开审理查明：
　　2007年11月1日11时许，被告人朱影伙同李夏云（另案处理）到环翠区羊亭镇港头村王本香家，以驱鬼为由，诱骗王拿出人民币430元及价值人民币1840元的黄金首饰作为道具，交给被告人“施法驱鬼”。朱影将上述财物用纸包好后，在“施法”过程中，乘被害人王本香不备，用事先准备好的相同纸包调换装有财物的纸包，待“施法”完毕，将该假纸包交还被害人，并嘱咐3日后才能打开，随后将被害人的上述财物带离现场。
　　2007年11月某日及同月17日，朱影伙同李夏云又先后到威海经济技术开发区城子村丛日芬家中、南曲阜村于立芳家中，采用上述相同手段，骗窃丛日芬人民币1500元；骗窃于立芳人民币4300元及价值人民币3220元的黄金饰品。
　　综上，被告人朱影共参与作案3起，犯罪金额为人民币11290元。
　　环翠区人民法院认为，被告人朱影伙同他人以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。朱影与他人共同犯罪过程中，先采用虚构事实的方法欺骗他人拿出财物，后又乘机采用调包的手段窃取该财物，欺骗行为与盗窃行为联结，但其非法取得财物的主要方式是秘密窃取，蒙蔽他人的行为并不直接获得所要非法占有的财物，而只是为实现盗窃创造条件，故其行为不应认定为诈骗罪。公诉机关指控朱影非法占有他人财物的事实清楚，证据确实、充分，但指控其犯诈骗罪的罪名不当，予以变更。被告人朱影归案后如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定判决如下：
　　被告人朱影犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
　　一审宣判后，被告人朱影未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
　　二、主要问题
　　行为人采用欺骗与秘密窃取相互交织的手段，非法占有他人财物的行为，构成盗窃罪还是诈骗罪?
　　三、裁判理由
　　判断交互采用欺骗与秘密窃取的手段非法占有他人财物的行为性质，主要是看行为人非法取得他人财物的决定性手段是秘密窃取还是欺骗而得。
　　诈骗罪与盗窃罪都属于以非法占有为目的的侵犯财产犯罪，从犯罪构成来说，两罪的主要区别在行为特征上：诈骗罪是行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的诈欺方法，使财物的所有者、保管者或者经手者产生认识错误，从而“自愿”将财物交与行为人；盗窃罪在客观上表现为行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或经手者发觉的方法，秘密将财物取走。据此，区分盗窃罪与诈骗罪一般不难。但是，当犯罪人为达到非法占有他人财物的目的，交互采用欺骗与秘密窃取的多种手段和方法的，则容易产生定性上的分歧。本案公诉机关起诉指控的罪名与法院判决认定的罪名并不一致，体现了司法实践中对此类案件的定性尚存在一定的模糊认识，需要予以澄清。
　　我们认为，在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中，认定行为的性质是盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。若采用“虚构和蒙骗”的直接手段取得他人财物的，应认定诈骗罪；若采用“秘密窃取”为直接手段取得他人财物的，则应认定盗窃罪。
　　就本案而言，首先，本案被害人没有处分财产的意思和行为。诈骗罪是一种交互型犯罪，被害人是否具有处分财物的意思和行为，是区分诈骗还是盗窃的客观标准。诈骗罪中的受骗人的处分行为，必须是基于认识错误，而认识错误的产生是由于行为人的欺骗行为，处分意识具有三个特征：（1）处分对象明确性，即被害人基于此错误认识产生处分特定财物的意思；（2）处分外在形式自愿性，即被害人在错误认识的指导下“自觉自愿”地处分特定财物；（3）处分结果明晰性，即被害人明确知道处分特定财物就是转移财物控制权。处分行为则意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产，并不要求受骗人将财物的所有权处分给行为人。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面要根据社会的一般观念判断，认定受骗人是否已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制；另一方面，受骗人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。而在盗窃罪中，被害人既没有处分财物的意识，也没有处分财物的行为。本案中，被害人暂时交付财物的目的是让被告人利用财物“施法驱鬼”，虽然形式上财物已经交付被告人实际持有不在被害人手中，但仍在被害人法律意义上的控制范围内。因为在当时的情况下，行为过程均发生在被害人的家中，被害人对于其家中的财物当然具有实际的控制，被害人即使将财物交给被告人，根据社会的一般观念，被害人仍然支配和控制着该财物，即被害人暂时交付财物而没有转移财物控制权。因此，这种交付不能认定为具有处分财物的意思和行为。对被害人来说，被告人趁被害人不备调包取走财物，被害人当时不知情、事后才知道，在这种情况下，虽然财物在被告人手中暂时持有，但被害人既在主观上没有让被告人取得财物控制权的意思，客观上被告人也没有取得财物的实际控制，被害人仅是让其利用财物“施法驱鬼”，并不带走财物，因而被害人虽然受骗了，但他并没有因此而具有将财物转移给被告人支配与控制的处分意思和行为。被告人取得财物的支配与控制完全是后来的掉包秘密窃取行为所致。如果说被告人的行为成立诈骗罪，则意味着被告人接到财物时便成立诈骗既遂，即使被告人事后将财物还给被害人，也属于诈骗既遂后的返还行为，这恐怕与法理不合。
　　其次，被告人非法取得财物主要是以掉包的秘密窃取手段来实现的。被告人以“施法驱鬼”诱使被害人将财物作为道具交给被告人，属于欺诈的性质，但被告人并非依靠该欺诈行为直接取得财物，而这只是为其之后实施秘密窃取行为创造条件。其对财物只是暂时持有，被告人“施法驱鬼”时，被害人仍然没有失去财物占有权，随时可以让被告人停止施法交还财物。因此，通过欺诈取得对财物的暂时持有，不是被告人的目的行为，而只是其实现占有财物目的的辅助手段行为。相对于前述欺诈行为而言，被告人的“调包”行为属于秘密窃取的性质。其秘密性体现在：（1）主观认识上的秘密性，即该调包手法，被告人在主观上不想让被害人知道；（2）手段上的秘密性，即该调包手段不为被害人所知；（3）结果上的秘密性，即调包后被害人并不知财物实际已经被被告人所控制。可见，正是被告人实施的“调包”这一秘密手法，使得本案财物从被害人手上转移到被告人手上，因而被告人最终通过调包手法取得财物控制的行为符合盗窃罪秘密窃取的行为特征。
　　综上，法院认定被告人朱影的行为构成盗窃罪是正确的。

【第751号】孙伟勇盗窃案——伪造证明材料将借用的他人车辆质押，得款后又秘密窃回的行为，如何定性

　　一、基本案情
　　 闸北区检察院以孙伟勇犯盗窃罪，向闸北区法院提起公诉。
　　 法院经公开审理查明：
　　 2010年4月26日，被告人孙伟勇与梁建强、刘古银（均另案处理）经预谋，由梁建强向其亲戚弓寿喜借来一辆本田牌小汽车，并伪造了弓寿喜的身份证、机动车辆登记证书后，由刘古银冒充弓寿喜，与孙伟勇一起将该车以人民币（以下币种均为人民币）72000元质押给被害人薛春强，并向薛作出还款赎回的书面承诺。得款后，孙伟勇与梁建强、刘古银共同分掉。同年5月8日，梁建强等人用事先另配的钥匙从薛春强处将车盗走并归还给弓寿喜。同年7月5日，孙伟勇被抓获，后检举了他人重大犯罪事实。
　　 法院认为，孙伟勇秘密窃取他人财物，且数额巨大，其行为构成盗窃罪；孙伟勇系累犯，依法应从重处罚；孙伟勇在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予从轻处罚，同时，其又有重大立功表现，依法可予减轻处罚；孙伟勇认罪态度较好，且其家属自愿代孙退赃，对孙可酌情从轻处罚。依照《刑法》第264条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十八条第一款和 第六十四条之规定，判决如下：
　　 孙伟勇犯盗窃罪，判处二年九个月，并处罚金5000元；追缴非法所得发还被害人。
　　 一审宣判后，孙伟勇以量刑过重为由，向市二中院提起上诉，请求从轻处罚：市二中院经公开审理认为，孙伟勇以非法占有为目的，伙同他人以秘密方法窃取他人财物，其行为构成盗窃罪，且数额巨大。孙伟勇曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。孙伟勇有检举他人犯罪的重大立功表现，到案后认罪态度较好，家属又帮助退赃，依法可对其减轻处罚。原判据此对孙伟勇减轻处罚并无不当。现孙伟勇再次要求从轻处罚，不予准许。原判认定事实正确，量刑适当，诉讼程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。
　　 二、主要问题
　　 1．伪造证明材料，将借来的车辆冒名质押给他人，后又从质押权人处秘密窃回车辆的行为，如何定性？
　　 2．本案犯罪金额应如何计算？
　　 三、裁判理由
　　 （一）伪造证明材料，将借来的车辆冒名质押给他人，后又从质押权人处窃回车辆的行为，应以盗窃罪定罪处罚在审理过程中，对孙等人行为的定性存在以下四种不同意见：
　　 第一种意见认为，孙等人的行为构成诈骗罪。理由是：孙等人将借来的小汽车，伪造车主身份证、机动车辆登记证后，将车辆质押得款．再盗回车辆给车主，其主观上存在非法占有质押款的故意，客观上采取了伪造身份等虚构事实的欺诈手段，社会危害性体现在质押权人损失了7万余元，故其行为从整体上考虑应构成诈骗罪。
　　 第二种意见认为，孙等人的行为应以诈骗罪和盗窃罪数罪并罚。理由是：孙等人以非法占有为目的，假冒车主将车辆质押得款，其行为构成诈骗罪；诈骗既遂后又采取秘密方法窃回车辆，其行为又构成盗窃罪；诈骗和盗窃是两种不同性质的行为，且行为之间不具有关联性，应以二罪并罚。
　　 第三种意见认为，孙等人的行为构成盗窃罪和诈骗罪，但二罪间系牵连关系，按牵连犯从一重罪处断的原则，应以盗窃罪定罪处罚。理由是：孙等人以非法占有质押所得款为目的，从借用车辆开始，通过伪造车主身份证、机动车辆登记证，冒充车主实施诈骗，直至窃回车辆，归还车主。整个诈骗过程中，盗窃行为是其中一环，是一种手段行为，盗窃为诈骗服务，二者基于同一目的，指向同一对象，存在牵连关系。
　　第四种意见认为，孙等人的行为构成盗窃罪一罪。理由是：孙等人虽然主观上具有非法占有的目的，但其伪造证件冒名质押，并从薛处取得质押款72000元时，并未给薛造成损失，双方之间是一种民事行为。此时，孙等人的行为尚不构成诈骗罪。孙等人最终是通过盗窃行为实现非法占有的故意，薛合法占有的质押物脱离占有，导致财产损失。孙的盗车行为是一个单独的盗窃行为，应以盗窃罪一罪定罪量刑。2

　　 我们赞同第四种意见，具体理由如下：
　　 第一，孙等人与薛之间的质押行为属于单纯民事行为。在孙等人伪造了弓寿喜的身份证、机动车辆登记证等证件，并冒充弓寿喜对小汽车进行质押后，依照我国民事法律相关规定．，薛仍能够取得对小汽车的占有权，并未受到财产损失。根据《物权法》第一百零六条的规定，无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；但符合下列情形的，受让人取得该动产或者不动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。该条第三款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”本案中，孙等人伪造了弓的身份证、机动车辆登记证等证件，并由刘某冒充弓对小汽车进行质押，对此，薛并不知情。薛在质押过程中对孙等人提供的证件进行了认真、必要的审查，并未发现有任何异常，已经尽到了合理的注意义务。该车辆质押的价款与实际价值之间差异不大，质押价格合理。因此，应当认定薛在设立质押时是善意的。虽然孙等人无权对该小汽车设置质押，但薛支付了72000元的对价，基于善意取得制度，依法仍然能够取得对小汽车的质押权，且因小汽车已实际交付给薛占有，此时对薛来说，已经取得对小汽车的占有权，并不存在财产损失。对于受到财产损失的弓来说，依照《物权法》第一百零六条第二款“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”之规定，弓有权向孙等人请求赔偿。综上，孙等人实施的冒名质押行为仍属民事法律调整的范畴。
　　 第二，孙等人伪造证件、将车辆冒名质押给薛的行为，不构成诈骗罪。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。在客观方面，诈骗罪的既遂表现为行为人采取虚构事实和隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷入认识错误，并基于该错误认识而实施了处分财产的行为，行为人因此获取数额较大的财物。在诈骗罪中，被害人处分财产必须是基于行为人虚构事实的欺骗行为，导致认识错误，从而表现为“自愿”处分财产。如果被害人处分其财产，不是基于这种认识错误，而是基于对价或者真实意愿，则不能认定构成诈骗罪的既遂。孙等人如果仅实施上述伪造证件进行冒名质押的行为，客观上不能造成薛的财产损失，主观上也是企图借助其后的盗窃行为，给被害人造成损失，达到非法占有财物的目的。换言之，孙等人虚构事实，仅是为今后实施盗窃设置条件，因这种行为只是造成民事法律关系，并未实际损害法益，故不能认定为诈骗犯罪。
　　 第三，薛的损失是由孙等人的盗窃行为所致。如前所述，薛基于善意取得4制度取得对小汽车的占有权：但根据风险责任承担规则，占有期间，风险一般由占有人承担。本案中，在薛占有小汽车期间，该小汽车的毁损、灭失风险，包括被盗的风险，由薛承担。孙等人从薛处盗窃质押的小汽车，客观上造成小汽车在质押期间灭失的既成事实，导致薛要为此承担质押物灭失的责任。换言之，孙等人的盗窃行为，使薛因质押物的灭失而无法通过回赎收回先前支付的72000元，又失去了质押物，致使薛受到财产损失；而孙等人窃取小汽车后归还给弓，免除了向弓的赔偿义务，又谋取了72000元的非法所得。因此，孙等人盗窃质押物的行为应构成盗窃罪。
　　 第四，孙等人伪造证件冒名质押与盗窃质押物之间不具有牵连关系。虽然孙等人在作案前即预谋通过假冒他人证件的方式质押车辆，然后再窃取该质押物。整个作案过程是在一个统一的主观故意指导下实施的。据此，有观点认为，孙等人冒名质押的行为构成诈骗罪，其后窃取抵押物的行为构成盗窃罪，二罪之间具有手段与目的关系，且盗窃是为骗取财物这一目的服务的。但正如前文所分析，孙等人先前的冒名质押行为并未造成薛的财产损失，并未损害实际的法益，不能以诈骗罪论处。而牵连犯的前提是行为人实施的数个行为均构成犯罪且触犯不同的罪名，否则不能以牵连犯论处。在虚构事实时，孙等人并未非法占有被害人的财产，其非法占有被害人的财产是在盗窃后才得逞的，因此，不能将盗窃侵犯的财产也归入虚构事实的结果中进行评价，否则就是将一个危害结果进行了两次评价。违背禁止重复评价的原则。因此，孙等人的行为仅构成一个盗窃罪。
　　 （二）本案盗窃数额应该以72000元计算本案定盗窃罪一罪后，对于盗窃数额的认定有两种不同意见：一种意见认为，被告人孙伟勇盗窃的犯罪对象是小汽车，盗窃罪的数额应当以小汽车的实际价值来计算；另一种意见认为，盗窃数额应当以本案被害人的实际损失----72000元质押款来认定。我们同意后一种观点，理由是：
　　 1．盗窃罪是结果犯，应当以给公私财产所有权造成的直接损害为数额标准。就本案而言，薛占有小汽车是基于质押权，其对该小汽车只享有占有权，并未取得所有权。如果孙等人窃取小汽车后不向薛要求回赎小汽车，薛丧失的只是对小汽车的占有权和所支付的72000元质押款的所有权，其实际财产损失仅限于72000元。认为盗窃罪的数额应当以小汽车的实际价值来计算的观点，混淆了占有权和所有权的概念，将薛支付72000元质押款获得质押权等同于其已经获得所有权，因而是错误的。
　　 2．不能对行为人可能实施的行为将发生的结果评价为犯罪后果。本案中，5孙等人窃取小汽车是为了将该车归还给弓寿喜，如果孙等人盗窃小汽车是为了将来在回赎时向薛索取“赔偿款”，则其盗窃数额就不是72000元，而应该是薛因该小汽车被回赎而实际支付的“赔偿款”。该数额可能高于原来的质押款，也可能等于或低于质押款。虽然一旦孙等人向薛要求回赎小汽车，薛就要承担抵押物灭失的赔偿责任，为此要赔偿孙等人损失，但毕竟孙等人没有实施后续行为，也未发生薛支付“赔偿款”的结果。从主客观相统一的原则出发，不能将行为人可能实施的行为将导致的结果评价为犯罪后果，从而认定为犯罪数额。综上，原审法院以盗窃罪判处孙伟勇有期徒刑二年九个月，并处罚金五千四元的判决是适当的。
（撰稿：市二中院陈娇莹刑庭陆建红潘庸鲁审编：最高法）

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