【第1607号】熊某波贩卖毒品案——罚金与没收个人全部财产的并罚规则

　　一、基本案情
　　被告人熊某波，男，1968年××月××日出生。2013年8月9日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；2015年4月14日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，与原犯诈骗罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元；2016年2月5日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币四千元，与原犯诈骗罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万四千元。因患直肠癌刑罚未执行。2017年4月20日被逮捕。
　　（其他被告人基本情况略。）
　　湖南省岳阳市人民检察院指控被告人熊某波等5人犯贩卖毒品罪，向岳阳市中级人民法院提起公诉。
　　被告人熊某波辩称，其只从聂某峰处购买过500克甲基苯丙胺用于自己吸食。其辩护人提出，起诉指控熊某波贩卖毒品给陈某某、王某武、黄某文等人的证据不确实、不充分，只能以非法持有毒品罪追究熊某波的相应刑事责任。
　　岳阳市中级人民法院经审理查明：2016年10月至2017年2月，被告人熊某波先后4次在岳阳市岳阳楼区3517橡胶厂附近、岳阳市广济医院停车场从聂某峰（另案被告人，已判刑）处购进甲基苯丙胺（冰毒）共计35千克，并将部分甲基苯丙胺贩卖给被告人李某年、陈某某、王某武、黄某文等人。
　　2017年3月11日，被告人熊某波在其位于岳阳市岳阳楼区的住房内，预付毒资40万元给聂某峰求购甲基苯丙胺10千克，因毒品被查获，熊某波未收到毒品。
　　2017年3月12日，被告人熊某波在岳阳市岳阳楼区某小区×栋××室被公安民警抓获。公安民警当场从该居室书房中查获甲基苯丙胺3包，净重146.38克；查获海洛因1包（内含8小包），净重24.9克。另从熊某波位于岳阳市岳阳楼区住房的卧室内，查获净重457.52克的甲基苯丙胺10包，从房间书桌抽屉里查获海洛因1包，净重45.62克。
　　岳阳市中级人民法院认为，被告人熊某波违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。熊某波在判决宣告后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应将该罪所判刑罚与前罪没有执行的刑罚按照刑法第六十九条第一项的规定适用刑罚。熊某波贩卖毒品数量大，社会危害极大，罪行极其严重，依法应予严惩。依照刑法第三百四十七条第一款，第二款第一项、第三款、第七款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十九条第一款、第七十一条的规定，判决如下：被告人熊某波犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与犯诈骗罪判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万四千元并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，并处罚金人民币一万四千元。
　　一审宣判后，被告人熊某波上诉及其辩护人辩护提出：原判认定熊某波犯贩卖毒品罪的证据不足，熊某波只构成非法持有毒品罪，原判量刑过重。
　　湖南省高级人民法院经审理查明的事实和证据与原判相同。
　　湖南省高级人民法院认为，被告人熊某波违反国家毒品管理法规，畈卖毒品、其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。原审判决对熊某波所犯各罪定罪准确，量刑适当，但在数罪并罚决定执行刑罚时，同时并处没收个人全部财产和罚金一万四千元不当，依照《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》，一人犯数罪依法同时并处罚金和没收全部财产的，只执行没收财产刑，故原审判决在决定执行财产刑时适用法律错误，应依法予以纠正。熊某波贩卖毒品数量大，原判对其量刑适当，故该上诉理由和辩护意见不能成立。依照刑法第三百四十七条第一款、第二款第一项、第七款，第二十三条，第五十七条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条第二款及刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
　　一、驳回上诉人熊某波的上诉。维持湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06刑初12号刑事判决书中第一项中对上诉人熊某波定罪和量刑部分的判决。
　　二、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06刑初12号刑事判决第一项中对上诉人熊某波决定执行的刑罚。
　　三、上诉人熊某波犯贩卖毒品罪，判处兀刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与犯诈骗罪判处的有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万四千元并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
　　四、对上诉人熊某波的死刑判决依法报请最高人民法院核准。
　　最高人民法院经复核确认的事实、证据与一审、二审相同。
　　最高人民法院认为，被告人熊某波违反国家毒品管理法规，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。熊某波多次实施诈骗犯罪被判刑，因患有直肠癌未执行，在此期间又实施贩卖毒品犯罪，主观恶性极深。熊某波贩卖毒品数量大，社会危害极大，实属罪行极其严重，应依法惩处。第一审、第二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。第二审判决量刑适当。依照刑事诉讼法第二百四十六条、第二百五十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十条第一项的规定，裁定核准湖南省高级人民法院（2019）湘刑终413号对被告人熊某波以贩卖毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，井处没收个人全部财产，与犯诈骗罪判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万四千元并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。
　　二、主要问题
　　一人犯数罪依法同时并处罚金和没收个人全部财产的，如何并罚？
　　三、裁判理由
　　2000年12月19日起施行的（最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定）（以下简称<财产刑规定>）第三条规定：“依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。”<财产刑规定>对罚金和没收财产的并罚确定了两个原则：（1）同时判处罚金和没收个人部分财产的，应当按照并科原则决定合并执行；（2）同时判处罚金和没收个人全部财产的，按照吸收原则，只执行没收个人全部财产。对于同时判处了罚金和没收全部财产的，考虑到被判处这神附加刑的罪犯大多被判处了较重刑罚，如死刑、无期徒刑，没收全部财产以后基本上已经没有再执行罚金刑的可能性，因此，规定应当依照吸收原则，只执行没收全部财产。①
　　2011年5月1日起施行的刑法修正案（八）第十条对1997年修订的刑法第六十九条进行了修改，并规定：“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”所谓合并执行，不是指重合执行，而是相加执行（并科原则）。②所谓分别执行，是指并列执行、都需执行。刑法修正案（八）的规定引发对一人犯数罪依法同时并处罚金和没收个人全部财产如何并罚的争议。并科说认为：罚金与没收财产是不同种类的附加刑，二者在刑罚内容、适用罪行、执行方式、执行时限上均存在一定区别，无论是没收部分财产还是没收全部财产，均应采取并科原则；刑法及修正案的位阶高于司法解释，罚金和没收个人全部财产的并罚，应当根据刑法修正案（八）分别执行，不再适用《财产刑规定》。吸收说认为：罚金与没收个人全部财产虽是不同的附加刑，但二者种类相同，同属财产刑，存在着完全的包容与被包容的关系，难以并科；刑法修正案（八）施行后，《财产刑规定》并未废止，仍然现行有效，应当遵循，同时并处罚金和没收个人全部财产的，只执行没收个人全部财产。
　　在司法实务界，对此做法也不统一。经调研发现各省区市之间、部分省区市内部裁判标准不统一，有的案件采用并科原则，有的案件采用吸收原则。究其原因，在于对相关法律规范的理解存在差异。我们认为，司金与没收个人全部财产的并罚原则上应当采取吸收原则，只执行没收个人全部财产。理由有以下几方面。
　　首先，《财产刑规定》现行有效且不违背刑法修正案（八）。明确性原则是罪刑法定原则的基本内容之一，数罪如何并罚，也是罪刑法定明确性原则的要求，即数个刑罚之间如何并罚应当由法律加以明确规定，司法裁判指引必须明确、统一，避免出现同案不同判。为有效解决法律规定原则性与司法实践复杂性的矛盾，我国立法赋予最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题进行解释的权力，即司法解释制定权。《财产刑规定》经最高人民法院审判委员会讨论通过，以最高人民法院公告的形式公开发布，采用规定的形式，属于司法解释，具有法律效力。
　　根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，司法解释需要修改、废止的，参照司法解释制定程序的相关规定办理，由审判委员会讨论决定。虽然《财产刑规定》是对1997年修订的刑法的解释，但刑法修正案（八）施行至今，最高人民法院并未决定废止《财产刑规定》或者《财产刑规定》中关于罚金与没收个人全部财产并罚的条款，《财产刑规定》仍然现行有效，应当遵循。有观点认为，刑法修正案（八）规定的附加刑种类不同，分别执行，是指种类不同的，同时或者依次分别执行。该观点尚难确认是吸收说还是相加说。③理解的关键在于刑法修正案（八）中的“种类”的含义。刑法用语的相对性，是指一个相同的刑法用语，在不同条文或者同一条文的不同款项中，具有不同的含义。罚金刑与没收财产刑虽然属于两种刑罚，但由于它们在性质上均是财产刑，因此可将它们看作同一性质的刑罚。因此，刑法修正案（八）的规定实质上为：同时并处资格刑和资格刑或财产刑和财产刑的（附加刑种类相同的），合并执行；同时并处资格刑或财产刑的（种类不同的），分别执行。但为了立法简洁性、规范性，刑法修正案（八）规定附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。刑法修正案（八）与《财产刑规定》是承继与吸收的关系。刑法修正案（八）对刑法第穴十九条第二款的修改，所增加的关于附加刑并罚的操作原则，实际上就是对《财产刑规定》第三条的体认；该修正案的规定恰恰吸收了《财产刑规定》的内容，故今后处理附加财产刑的并罚问题，仍可依据《财产刑规定》办理。④在附加刑并罚问题上，《财产刑规定》与刑法修正案（八）处理原则相通，并不相悖。
　　其次，符合刑罚正当性的必然要求。刑罚的正当性主要考虑两方面因素：其一，实现报应和预防的目的；其二，国家只规定必要而合理的刑罚，禁止适用过分的、残酷的刑罚。⑤无论是报应还是预防，刑罚的终极目标是要实现惩罚与改造相结合。对于同时判处罚金和没收个人全部财产的罪犯，大多数被判处了较重刑罚，如果执行没收个人全部财产后仍继续追缴罚金，处罚过重，不利于罪犯的改造和回归。关于罚金的缴纳，刑法第五十三条规定：“对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴o"故有意见认为，罚金不局限于犯罪分子现有财产，没收个人全部财产则限于犯罪分子现有财产，同时并处罚金和没收个人全部财产的，在执行没收个人全部财产后，仍应该继续执行罚金，在任何时候都可以强制追缴，实现刑罚惩治犯罪的彻底性；此外，对故意隐匿、转移个人财产的犯罪分子，如以没收个人全部财产吸收罚金，刑罚执行完毕后，犯罪分子将财产转移回来，就可逃避财产刑判决。我们认为，这种观点失之偏颇。第一，被判处没收个人全部财产的犯罪分子被判处的主刑刑期多数较长且为实刑，执行没收个人全部财产后，没有多余的财产用于执行罚金，且其人身自由受到限制，没有财产来源，刑罚执行期间，罚金几乎没有执行的可能性；刑罚执行完毕后，犯罪分子需要回归社会，但在已对其剥夺人身自由和所有合法财产的情况下，继续追缴罚金，则意味着刑满释放人员步入社会后的合法收入会被强制缴纳罚金，既有失人道，也有损刑满释放人员重新融人社会的积极性，可能引发新的社会问题，与刑罚的终极目标背道而驰。第二，2014年的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《执行规定》）第九条规定，判处没收财产的，应当执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产。故判处没收个人全部财产的，公安司法机关要查清犯罪分子判决生效时的所有个人合法财产，犯罪分子隐匿、转移合法财产，刑满释放后又转移回来的，不影响该部分财产仍为判决生效时的合法财产属性，依法应当没收。如果相关财产属于违法所得，根据刑法第六十四条规定，应当予以追缴。因此不会出现犯罪分子通过隐匿、转移财产，从而逃避财产刑判决的情况。总之，为有利于犯罪分子刑满后顺利回归社会，实现惩罚与改造相结合的刑罚终极目标，国家不应当在没收个人全部财产后，仍要对罪犯刑满释放后的收入或其他合法财产强制缴纳罚金。
　　最后，符合财产刑执行的实际效果。关于罚金与没收个人全部财产的执行顺序。《执行规定》第十三条规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（1）人身损害赔偿中的医疗费用；（2）退赔被害人的损失；（3）其他民事债务：（4）罚金；（5）没收财产。对罪犯同时并处罚金和没收个人全部财产，先执行罚金，后执行没收个人全部财产，可能产生两种效果：一是罚金数额低于没收个人全部财产数额，执行罚金后再执行没收个人全部财产与只执行没收个人全部财产的实际效果是一样的；二是罚金数额高于没收个人全部财产的数额，因《财产刑规定》第二条明确人民法院判处罚金还应当综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，故这种情况在司法实践中出现的概率较小，可以作为例外处理。故从执行的整体效果来看，犯罪分子被没收个人全部财产后，难以再缴纳罚金，采用吸收原则，也可以避免执行案件久拖不决以及罚金刑判项“空判”，这也是《财产刑规定》第二条规定的理由之一。
　　需要指出的是，前述讨论的是判决宣告以前一人犯数罪，同时并处罚金和没收个人全部财产的情况。对刑法第七十条规定的判决宣告后发现漏罪和刑法第七十一条规定的判决宣告后又犯新罪的并罚，应当根据2017年11月26日《全国人大常委会法制工作委员会关于对被告人在罚金刑执行完毕前又犯新罪的罚金应否与未执行完毕的罚金适用数罪并罚问题的答复意见》（法工办复〔2017〕2号，以下简称《答复意见》）区分情况处理。《答复意见》规定：“刑法第七十一条中的‘刑罚执行完毕以前’应是指主刑执行完毕以前。如果被告人主刑已执行完毕，只是罚金尚未执行完毕的，根据刑法第五十三条的规定，人民法院在任何时候发现有可以执行的财产，应当随时追缴。因此，被告人前罪主刑已执行完毕，罚金尚未执行完毕的，应当由人民法院继续执行尚未执行完毕的罚金，不必与新罪判处的罚金数罪并罚。”

据此：（1）对于前罪和漏罪（或新罪）均未判处没收个人全部财产的，如果前罪主刑已经执行完毕、罚金尚未执行完毕的，漏罪（或新罪）又判处罚金的，不必与新判处的罚金并罚；如果前罪主刑尚未执行完毕，漏罪（或新罪）又判处罚金的，应当将前罪判处的罚金与漏罪（或新罪）判处的罚金并罚。

（2）对于前罪判处罚金，漏罪（或新罪）判处没收个人全部财产的，如果前罪主刑已经执行完毕、罚金尚未执行完毕的，不必与漏罪（或新罪）判处的没收个人全部财产并罚，前罪罚金在任何时候发现有可供执行财产的随时追缴，漏罪（或新罪）判处的没收个人全部财产不能吸收前罪罚金；如果前罪主刑尚未执行完毕，漏罪（或新罪）判处没收个人全部财产的，依据刑法第六十九条规定及前述分析，没收个人全部财产吸收前罪罚金。
　　（撰稿：最高人民法院刑三庭　鹿素勋　付想兵
　　审编：最高人民法院刑三庭　罗国良）
　　①参见张军主编：（解读最高人民法院司法解释（新编本）．刑事巷），人民法院出版社2006年版，第141页。
　　②参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第602页。
　　③参见郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2011年版，第84页。
　　④参见张军主编：《（刑法修正案（八））条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第99页。
　　⑤参见阮齐林：《（刑法修正案（八））后数附加刑的执行》，载《人民检察》2012年第3期。