【第1608号】李某受贿案——参与国家医保药品目录调整工作的医学专家身份性质的认定

　　一、基本案情
　　被告人李某，男，1957年××月××日出生。因涉嫌职务犯罪，于2022年7月7日被留置，2023年1月18日被逮捕。
　　江苏省镇江市人民检察院指控，被告人李某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，以及利用职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，非法收受他人财物，共计2900余万元，数额特别巨大，应当以受贿罪追究刑事责任。
　　被告人李某对起诉指控事实无异议。
　　江苏省镇江市中级人民法院经审理查明：2006年至2018年，被告人李某利用担任某国有控股医药公司党委书记、总裁等职务上的便利，以及利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为有关单位和个人在药品代理、原料药采购、药品进人国家医保药品目录、股权合作等事项上提供帮助02006年至2022年5月，被告人李某直接或通过他人非法收受邹某某等人给予的财物，共计折合人民币2900万余元。
　　其中第一笔受贿事实为：2015年至2017年，被告人李某利用担任某国有控股医药公司党委书记、总裁等职权或者地位形成的便利条件，通过时任国家医保药品目录调整综合组专家组成员熊某某、胡某等人职务上的行为，为某医药公司在相关药品进入国家医保药品目录等事项上提供帮助。2017年3月至2022年5月，李某通过其子李某甲收受该公司法定代表人邹某某给予的钱款共计人民币1000余万元。
　　（其他受贿事实略。）
　　江苏省镇江市中级人民法院认为，被告人李某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，以及利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。李某到案后主动交代大部分受贿犯罪事实，如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从宽处理。案发后，李某退出全部赃款，依法可以酌情从轻处罚。根据李某犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，依照刑法第三百八十五条第一款，第三百八十八条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第三项、第二款、第三款，第九十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九祭以及刑事诉讼法第十五条、第二百零一条之规定，以受贿罪判处李某有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币三百万元。
　　一审宣判后，被告人李某不服，提出上诉。上诉理由为：其收受邹某某财物不构成斡旋受贿。熊某某、胡某基于朋友关系，接受其请托，为其提供帮助；其并未利用职权或地位形成的便利条件，为邹某某谋取不正当利益。李某辩护人提出的辩护意见为：熊某某、胡某并未以国家工作人员身份参与国家医保药品目录调整工作，二人作为专业技术人员，系受邀参与国家医保药品目录调整工作，并未受到聘用；工作中，二人不代表原单位，只是基于专业知识，作为咨询专家发表个人意见，为行政机关提供咨询服务，相关咨询服务属于劳务，并非公务；工作完成后，人力资源和社会保障部为二人发放的报酬备注为“劳务费”，这进一步证明二人所从事的系专家咨询型劳务。
　　江苏省高级人民法院经二审审理查明事实与一审判决一致。
　　江苏省高级人民法院认为。熊某某、胡某属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以园家工作人员论。李某利用担任粟国有控股医药公司党委书记、总裁职权或地位形成的便利条件，道过其他国家工作人员职务上的行为，为某医药公司谋取不正当利益，并收受财物，构成受贿罪。据此，一审判决认定的事实清楚，证据确实、无分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
　　二、主要问题
　　参与国家医保药品目录调整工作的第三方医学专家的身份应当如何认定？
　　三、裁判理由
　　本案争议焦点为熊某某、胡某能否认定为国家工作人员。如果熊某某、胡某属于国家工作人员，则被告人李某系通过熊某某、胡某等国家工作人员职务上的行为，为某医药公司在相关药品进入国家医保药品目录事项上提供帮助，构成斡旋受贿；如果熊某某、胡某不属于国家工作人员，则李某并未通过其他国家工作人员职务上的行为，为某医药公司在相关药品进入国家医保药品目录事项上提供帮助，李某的行为不构成斡旋受贿。对于熊某某、胡某二入身份性质的认定，审理期间存在以下观点。
　　第一种观点认为，熊某某、胡某不属于国家工作人员。理由为：（l）熊某某、胡某并未以国家工作人员身份参与国家医保药品目录调整工作。二人属于第三方单位的医学专家，系受邀参与国家医保药品目录调整工作，未受人力资源和社会保障部聘用。尽管二人均系事业单位人员，但二人不代表本单位。工作中，二人基于专业知识，发表个人意见，为行政机关提供咨询服务。（2）熊某某、胡某并非从事公务的人员。一是二人的意见不具有决定性。尽管二人作为专家组成员，参与国家医保药品目录调整工作，确定调入、调出药品名单，但专家组经研究形成的调入、调出药品名单仅具有咨询建议性质，不具有决定性。专家组提出的调人、调出药品名单，需经人力资源和社会保障部审核确认，经过行政审批流程最终确定。二是二人提供的咨询服务与职权因素无关联，属于劳务范畴。工作完成后，人力资源和社会保障部为二人发放的报酬备注为“劳务费”，这进一步证明二人所从事的系专家咨询型劳务。
　　第二种观点认为，熊某某、胡某属于国家工作人员。但对于二人身份性质的认定依据，又存在不同的意见，具体包括以下几种。
　　（1）2016年国家医保药品目录调整工作由人力资源和社会保障部联合国家发改委等多单位负责。该项工作属于行政管理工作，系公共事务。熊某某、胡某受人力资源和社会保障部聘用，作为咨询专家参与国家医保药品目录调整工作，系受国家机关委托从事公务的人员，属于国家工作人员。
　　（2）2016年国家医保药品目录调整工作由人力资源和社会保障部联合国家发改委等多单位负贵，具体由多单位联合成立的国家医保药品目录评审领导小组组织实施。领导小组下设办公室，具体负责评审工作。国家医保药品目录评审领导小组，或评审领导小组办公室，属于受人力资源和社会保障部等国家机关委托，代表国家机关行使职权的组织。熊某某、胡某属于“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”，系国家工作人员。
　　（3）熊某某、胡某系接受人力资源和社会保障部聘用，参与国家医保药品目录调整工作。二人虽未列人人力资源和社会保障部编制，但在人力资源和社会保障部实际从事工作，属于“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”，系国家工作人员。
　　（4）熊某某、胡某属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。
　　我们同意熊某某、胡某属于国家工作人员的观点，并同意第四种意见，具体分析如下。
　　（一）熊某某、胡某不应视为国家机关工作人员
　　全国人民代表大会常务委员会2002年制定的《关于（中华人民共和国刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》（以下简称《渎职主体解释）规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”最高人民法院2003年印发的（全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2003年纪要））进一步规定：“根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。”
　　本案中，认为熊某某、胡某属于国家工作人员的部分意见（第一种至第三种），其法律依据系《渎职主体解释》及《2003年纪要》之规定。相关意见或认为，熊某某、胡某系受国家机关委托代表国家行使职权的人员，或认为熊某某、胡某系在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或认为熊某某、胡某系虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。因熊某某、胡某被视为国家机关工作人员，故可认定二人属于国家工作人员。我们认为：二人不应视为国家机关工作人员，理由有如下几个。
　　第一，《渎职主体解释》规定的受国家机关委托代表国家行使职权的对象为“组织”，并非个人。根据文义，“在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员”，强调的受托对象为“组织”，即在“组织”代表国家机关行使行政管理职权的情况下，可将“组织”中的个人视为国家工作人员。《渎职主体解释》作出该规定，系因为实践中有些行政机关将自己的职权依法委托给一些组织行使，如部分卫生行政部门委托卫生防疫站向食品药品卫生经营企业和食品经营人员发放卫生许可证，文化局委托其事业单位文化市场管理办公室负责开办文化娱乐场所审批等。①行政处罚法第二十条第一款也规定：“行政机关依照法律、法规、规章的规定，可以在其法定权限内书面委托符合本法第二十一条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”
　　将《渎职主体解释》规定的受国家机关委托代表国家机关行使职权的对象理解为个人，并认为国家机关工作人员与“受托个人”适用同类法律规定的观点，明显违反了《渎职主体解释》的规定。本案中，上述认为熊某某、胡某系受人力资源和社会保障部委托从事公务的人员的观点，不能成立。
　　第二，熊某某、胡某不属于“在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员”。本案中，认为国家医保药品目录评审领导小组，或评审领导小组办公室属于受托“组织”的观点，未能正确理解《渎职主体解释》规定的“组织”的性质，混淆了直接行使行政管埋职权的国家机关内设组织与代表国家机关行使行政管理职权的受托“组织”。国家医保药品目录评审领导小组，或评审领导小组办公室均系人力资源和社会保障部等国家机关为开展年度国家医保药品目录调整工作临时成立的单位内部工作组织。该组织为开展年度国家医保药品目录调整工作而临时成立，本质上仍属于国家机关内设机构、部门或其延伸，系直接代表国家机关行使职权。该组织与国家机关以外，受国家机关委托代表国家机关行使职权的独立“组织”或单位性质明显不同。
　　第三，熊某某、胡某不属于“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”o《渎职主体解释》规定的“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”，主要是指那些虽未列入国家机关的正式在编人员，但由于临时借调、聘用关系而在国家机关行使国家机关职权的人员。例如，各级人民法院的聘用制书记员，在监狱行使监管、看守职责的合同制民警等。该类人员的特征包括：与国家机关之间存在形式上聘用关系等关系；实际行使国家机关工作人员的权力或者在国家机关中工作。②
　　本案中，熊某某、胡某与人力资源和社会保障部之间未签订聘用合同，且实际上并未受到聘用。二人系在收到人力资源和社会保障部发出邀请函的情况下，受邀参与国家医保药品目录调整工作。工作职责上，熊某某、胡某系以第三方专家身份参与国家医保药品目录调整工作，独立发表专家意见，并就专家个人意见署名，并未代表人力资源和社会保障部履职，不能认为系代表人力资源和社会保障部实际行使职权。因此，熊某某、胡某与国家机关的临时借调、聘用人员的身份性质不同，不能界定为“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”。
　　（二）熊某某、胡某属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论
　　刑法第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事韭单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”本案中，熊某某、胡某明显不属于国家机关工作人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。认定二人是否属于国家工作人员，关键是能否认定二人系“其他依照法律从事公务”的人员。
　　《2003年纪要》规定，“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能：二是依照法律规定从事公务。具体包括：（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。根据刑法及《2003年纪要》的规定，认定相关主体是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，关键看行为人是否依据法律的规定，在特定情况下行使国家管理职能，从事公务。
　　l，熊某某、胡某系在特定条件下行使国家行政管理职权
　　根据原劳动和社会保障部、原国家发展计划委员会等单位1999年印发的《城镇职工基本医疗保险用药范围管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）以及人力资源和社会保障部发布的《2016年国家基本医疗保险、工伤保险和生育保险药品目录调整方案》的规定，基本医疗保险用药范围通过制定《基本医疗保险药品目录》进行管理；《基本医疗保险药品目录》的组织制定由原劳动保障部负责，成立由原劳动保障部等单位组成的评审领寻小组，负责评审药品目录及每年增补删除药品：领导小组下设办公室，办公室设在劳动和社会保障部，负责具体工作。据此，2016年国家医保药品目录调整工作属于人力资源和社会保障部门牵头多个国家部委开展的行政管理工作。
　　熊某某系某研究所副所长，医疗保险领域专家；胡某系北京某医院某科室副主任，药学领域专家。二人均属于在事业单位从事公务的人员。但二人并非基于所在单位身份，代表所在单位参与国家医保药品目录调整工作，而是个人收到人力资源和社会保障部发出的邀请函后，以行业专家身份，受邀参与国家医保药品目录调整工作。熊某某、胡某属于在本单位工作以外，临时性参与国家医保药品目录调整工作，属于在特定条件下参与行政管理事务。
　　2．熊某某、胡某等咨询专家系依法参与国家医保药品目录调整工作1998年《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（国发〔1998〕44号，以下简称《决定》）规定“劳动保障部会同卫生部、财政部等有关部门……制定国家基本医疗保险药品目录”。1999年《暂行办法》规定，国家医保药品目录评审领导小组办公室要聘请专业技术水平较高的临床医学、药学、药品经济学和医疗保险、卫生管理等方面的专家，组成专家咨询小组，负责对领导小组办公室的工作提出专家咨询和建议。《决定》《暂行办法》均对聘请专家参与国家医保药品目录调整工作作出规定，且根据《决定》《暂行办法》，专家参与并提出意见，是法律规定的国家医保药品目录调整的重要必经程序。故熊某某、胡某系依据《决定》及《暂行办法》等广义法律的规定，依法参与国家医保药品目录调整工作。
　　熊某某、胡某系从事公务。《2003年纪要》规定：“从事公务，是指代表国家机火、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监售、管理围有财产的职务活动。”据此，从事公务体现为代表国家行使对公共事务的管理职能。具体而言，公共事务系关系社会公众利益的事项：管理职能表现力对公共财物的管理、控制、监督等，以及对事项的决定、决策、裁量、裁决等。
　　本案中，人力资源和社会保障部依法开展围家医保药品目录调整工作，是为了逐步提高全民基本医保用药保障水平，切实维护人民群众健康。该项工作关系广大人民群众切身利益，系公共事务。具体工作上，围家医保目录调整工作的工作流程依次为：由咨询专家确定评审技术要点；由咨询专家根据确定的技术要点，审查全部药品，确定调入、调出目录的备选药品名单；由逃选专家对备选药品名单进行投票；咨询专家根据投票结果进行审查，综合药效、管理成本等多种因素，确定调入、调出药品名单；经行政审批程序确认，最终确定调入、调出药品名单。具体工作职责上，熊某某、胡某系咨询专家，工作职能为：（1）确定药品评审技术要点；（2）根据技术要点审查全部药品，确定备选药品名单；（3）根据投票结果，综合多种因素，确定调人、调出药品名单。熊某某、胡某等咨询专家确定的调入、调出药品名单，并非一般意义上的咨询建议，而是行政机关确认发布医保药品名单的基础和重要环节，不能因为熊某某、胡某某等人的意见不具有终局性，就否认其行为属于从事公务。另外，行为人是否获取工作报酬及所获取工作报酬的名目等，均不是行为人从事公务或劳务的认定标准。
　　综上所述，熊某某、胡某属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。被告人李某利用担任某国有控股医药公司党委书记、总裁职权或地位形成的便利条件，通过参与国家医保药品目录调整工作专家组咨询专家熊某某、胡某职务上的行为，为某医药公司所代理的药品进入国家医保药品目录提供帮助，谋取不正当利益，并收受财物，构成受贿罪。
　　（撰稿：江苏省高级人民法院　叶巍　王天奇
　　审编：最高人民法院刑二庭　陈鹏展）