刑事附带民事诉讼的赔偿范围

　　【最高人民法院司法解释】
　　第一百三十八条　被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
　　因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。
　　第一百三十九条　被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。
　　——最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（2012年12月20日，法释〔2012〕21号）

　　【最高人民法院司法政策精神】
　　（五）关于刑事附带民事诉讼问题
　　关于附带民事诉讼的赔偿范围，在没有司法解释规定之前，应注意把握以下原则：一是要充分运用现有法律规定，在法律许可的范围内最大限度地补偿被害人因被告人的犯罪行为而遭受的物质损失。物质损失应包括已造成的损失，也包括将来必然遭受的损失。二是赔偿只限于犯罪行为直接造成的物质损失，不包括精神损失和间接造成的物质损失。三是要适当考虑被告人的赔偿能力。被告人的赔偿能力包括现在的赔偿能力和将来的赔偿能力，对未成年被告人还应考虑到其监护人的赔偿能力，以避免数额过大的空判引起的负面效应，被告人的民事赔偿情况可作为量刑的酌定情节。四是要切实维护被害人的合法权益。附带民事原告人提出起诉的，对于没有构成犯罪的共同致害人，也要追究其民事赔偿责任。未成年致害人由其法定代表人或者监护人承担赔偿责任。但是，在逃的同案犯不应列为附带民事诉讼的被告人。
　　——最高人民法院关于印发《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的通知（1999年10月27日，法〔1999〕217号）

　　关于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，刑法、刑事诉讼法以及《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》明确规定，被害人只对其因犯罪行为遭受的物质损失提起附带民事诉讼，而不包括对精神损害提起附带民事诉讼。司法实践中，全国多数法院也是把刑事附带民事诉讼的赔偿范围限定在被害人因犯罪行为遭受的物质损失之内。
　　但也有观点认为，现行刑法、刑事诉讼法和有关司法解释将刑事附带民事诉讼原告人的赔偿请求范围限制在物质损失而排除精神损害赔偿的规定，与民事诉讼有关规定不一致，不利于我国法律之间的协调和统一，同时，由于限制了当事人部分诉讼权利，也使得刑事被害人的损失得不到充分而全面的赔偿，对被害人有失公正。2004年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）颁布施行后，这种观点的影响力有所增强，司法实践中一些法院开始对赔偿范围有所突破，如参照《解释》判赔死亡赔偿金，导致命案的赔偿数额大幅度提高，城市的赔偿数额一般近30万元，农村的赔偿数额大致为10多万元。这一变化确实满足了部分当事人的诉讼请求，但由此产生的最大问题不仅与刑法、刑事诉讼法的规定发生冲突，造成执法混乱，而且绝大多数判决成为空判，相应引发的申诉、上访增多。
　　为了进一步明确刑事附带民事诉讼的赔偿范围，统一执法标准，最高人民法院于2007年启动了统一刑事附带民事诉讼赔偿范围、赔偿标准的司法解释起草工作，并取得了阶段性成果。但是，关于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，一直存有筝议，不仅存在法律障碍，最高人民法院相关审判庭之间也有不同意见，与立法机关认识亦不统一，特别是去年年底侵权责任法通过后，如何协调侵权责任法与刑法、刑事诉讼法的关系还有待进一步研究，因此，司法解释出台尚需时日。在新的司法解释出台以前，我们认为应保持法律政策施行的稳定性，继续执行“济南会议”“五刑会议”对刑事附带民事诉讼案件确定的赔偿范围。
　　1．精神损害赔偿不在刑事附带民事赔偿范围之内
　　不可否认，犯罪行为的确会给刑事附带民事诉讼原告人造成一定的精神上的损害，特别是故意杀人、故意伤害、强奸、绑架等犯罪行为，不但给被害人的生命、健康以及婚姻、家庭带来灾难，而且给被害人及其亲人造成了巨大的精神创伤。如果单从造成的危害后果来看，赔偿被害人的精神损害完全是应该的。但是由于刑事附带民事诉讼具有不同于单纯民事诉讼的特点，在目前刑事附带民事诉讼中，精神损害不宜列入赔偿范围。主要考虑到：
　　第一，《刑法》第36条第1款规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”《刑事诉讼法》第77条第1款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼道程中，有权提起附带民事诉讼。”作为刑事法律两大支柱的刑法和刑事诉讼法分别将刑事附带民事诉讼赔偿范围限定为经济损失或物质损失。据此，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》和《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，明确将精神损害赔偿排除于刑事附带民事诉讼的赔偿范围之外。刑法和刑事诉讼法是全国人大制定的基本法律，在我国的法律体系中其效力仅仅低于宪法。因此，在刑法和刑事诉讼法没有修改之前，不能扩大刑事附带民事诉讼赔偿范围。
　　第二，从表面来看，一般民事诉讼中允许提起精神损害赔偿，而刑事附带民事诉讼赔偿范围不包括精神损害赔偿，有损法律精神和法律之间的协调和统一。但事实并非如此。首先，对被告人判处其一定的刑罚，不仅是对被告人的制裁，本身就包含对被害人及其亲属遭受的精神损害的一种抚慰，而且是非常重要的精神抚慰。其次，单纯的民事侵权，被告人只承担经济上的赔偿责任，而刑事案件的被告人不但要承担民事上的物质损害赔偿责任，更要承担严厉的刑事责任。在确定刑罚的过程中，犯罪行为对被害人造成的物质损失和精神损害程度已经作为重要量刑情节予以考虑，如再进行精神损害的赔偿，就有重复评价之嫌。因此，无视刑事附带民事诉讼与单纯民事诉讼的差别，断言刑事附带民事诉讼不赔偿被害人的精神损害有违法律精神造成了法律之间不协调的说法是不能成立的。
　　第三，刑罚是国家最严厉的制裁方法，刑事判决的执行力是国家权威最重要的表现形式。在通常连被害人的物质损失都难以得到充分赔偿的情形下，再扩大刑事附带民事损失的赔偿范围，将导致更多的刑事判决无法执行，形成无实质意义的空判，这不仅会极大伤害刑事审判的权威，还会在双方当事人之间以及双方当事人与法院之间造成新的矛盾。
　　2．刑事附带民事赔偿的物质损失应当限定为直接物质损失
　　刑事附带民事诉讼赔偿的物质损失应当是直接、现实的物质损失。具体而言，主要包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等合理费用。如果被害人致残的，物质损失还应包括残疾辅助器具费以及因康复护理、继续治疗而发生的康复费、护理费、后续治疗费等合理费用。如果被害人死亡的，丧葬费以及被害人亲属办理丧葬事宜实际支出的交通费、住宿费和误工损失等合理费用亦属于直接的物质损失。需要特别指出的是，死亡赔偿金既具有一定的精神抚慰性质，又包含尚未发生的期待利益，故不属于直接物质损失，不能纳入判决赔偿的范围。
　　需要说明的是，对于被告人自愿超出上述范围作出赔偿的，只要具有正当性、合理性，有益于实现被害方的合法权益，有利于化解矛盾纠纷，可以不受限制。
　　——南英：《化解社会矛盾的制度平台——关于刑事附带民事诉讼、刑事和解（节录）》（2010年全国高中级法院贯彻落实宽严相济刑事政策培训班讲话）

　　【《最高人民法院公报》案例】
　　【2007年04期】天津市红桥区人民检察院诉李焕强故意毁坏财物案

　　【《刑事审判参考》指导案例】
　　【第26号】于景森故意伤害案——附带民事诉讼案件的范围、当事人以及民事赔偿的范围、数额应如何确定
　　【第79号】李平贪污、挪用公款案——对贪污、挪用犯罪行为直接造成的财产损失能否提起附带民事诉讼
　　【第228号】曹占宝强奸案——如何理解强奸“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”以及能否对此提起附带民事诉讼

【第26号】于景森故意伤害案——附带民事诉讼案件的范围、当事人以及民事赔偿的范围、数额应如何确定

　　一、基本案情
　　被告人于景森，男，1952年8月25日出生，个体工商业者。因涉嫌犯故意伤害罪，于1998年12月16日被逮捕。
　　附带民事诉讼原告人侯玉芬，女，40岁。系被害人李占华之妻。
　　天津市人民检察院第一分院以被告人于景森犯故意伤害罪向天津市第一中级人民法院提起公诉。被害人李占华之妻侯玉芬同时向该院提起附带民事诉讼。
　　天津市人民检察院第一分院起诉书指控：
　　被告人于景森对李占华、侯玉芬夫妇在其居住的楼前卖早点，影响其休息而心存不满。1998年12月6日清晨，被告人于景森被窗外卖早点搭棚的声音吵醒，便冲出屋门，不由分说将李占华夫妇卖早点的棚子推倒，并顺手抄起搭棚用的铁棍猛击李、侯的头部，将二人打倒在地。于景森见被害人李占华苏醒坐起后，再次用铁棍击打李的头部，将李打倒。随后，于景森到公安机关投案。被害人李占华、侯玉芬被他人送往医院，李占华因抢救无效死亡。经法医鉴定，李占华系被他人以铁质钝器打击头部致颅脑损伤死亡，被害人侯玉芬损伤程度为轻微伤（偏重）。
　　附带民事诉讼原告人侯玉芬要求被告人于景森赔偿因其犯罪行为造成自己医药费8287元、丧葬费7830.1元、死亡补偿费71，105.4元及抚养费、赡养费、精神损失费、误工费等经济损失，共计人民币282，903.38元。
　　天津市第一中级人民法院经公开审理确认了公诉机关指控被告人于景森的犯罪事实。
　　天津市第一中级人民法院认为：被告人于景森的行为符合故意杀人罪的犯罪特征，已构成故意杀人罪。于景森具有投案自首、认罪态度较好等情节，可依法从轻处罚。公诉机关指控被告人于景森犯有故意伤害罪定性不准，不予支持。对附带民事诉讼部分，本院依法进行了调解，但原、被告双方未能达成协议。附带民事诉讼原告人提出的诉讼请求中，医药费27，887.20元、车费690元、丧葬费6，168.20元、死伤鉴定费600元、就医陪伴人员住所费1，564元、误工费2，018元，总计38，927.40元，应予支持，此外，被告人还应一次性赔偿原告人提出的死亡补偿费、抚养费、赡养费等18，072.60元。
　　天津市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第九十一条的规定，于1999年5月6日判决如下：
　　1.被告人于景森犯故意杀人罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身；2.被告人于景森赔偿附带民事诉讼原告人侯玉芬经济损失人民币57，000元。一审宣判后，被告人于景森未提出上诉，附带民事诉讼原告人
　　侯玉芬不服，以判决赔偿数额过少为由，向天津市高级人民法院提出上诉。天津市高级人民法院在审理过程中，依法进行了调解，但双方仍未能达成一致意见。
　　天津市高级人民法院认为：于景森的故意杀人行为给被害人造成了严重的经济损失，应负赔偿责任。原审人民法院已充分考虑了上诉人的赔偿要求，所作判决并无不当，故对上诉人的其他诉讼请求不予支持。
　　天津市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1999年6月28日裁定如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二、主要问题
　　1.如何确定刑事附带民事诉讼案件的范围？
　　2.如何确定刑事附带民事诉讼赔偿的范围？
　　3.如何确定刑事附带民事诉讼原告人？
　　4.刑事附带民事赔偿的数额如何确定？
　　三、裁判理由
　　（一）关于刑事附带民事诉讼案件的范围
　　这个问题在1999年9月8日于山东省济南市召开的全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会上，最高人民法院刘家琛副院长在讲话中已经明确。根据刑事诉讼法第七十七条第一款规定，被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，在刑事诉讼中，有权提起附带民事诉讼。司法实践中，被害人因犯罪行为遭受物质损失的情况比较复杂，因犯罪性质而各有不同。对于被告人侵犯被害人（单位）财产权而使被害人遭受物质损失的，刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。据此，被害人因被告人的犯罪行为遭受的物质损失可以分为两类：一类是被害人因犯罪行为遭受了物质损失，但被告人并未因此占有或者获得被害人的财物，此类涉及的犯罪行为主要有杀人、伤害、故意毁坏财物、破坏生产经营以及生产、销售伪劣商品犯罪等；另一类是被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是由被告人非法占有、处置而造成的，此类涉及的犯罪行为主要有抢劫、盗窃、诈骗、侵占、贪污、挪用等。对因前一类犯罪行为遭受的物质损失，被害人可以提起附带民事诉讼请求赔偿，而对后一类犯罪行为给被害人造成的物质损失，只能按照刑法第六十四条的规定处理，即应由公安机关、人民检察院或者人民法院通过追缴赃款赃物、责令退赔途径解决。已无法追缴、退赃的，应参照刑法第六十一条的规定，作为犯罪行为给社会造成的危害程度的酌量情节，在决定对被告人处刑时予以考虑。本案被害人因亲人被被告人于景森杀死，自己也被打伤而遭受物质损失，依法有权提起附带民事诉讼，请求人民法院判令被告人赔偿损失。
　　（二）关于刑事附带民事诉讼赔偿的范围在确定附带民事诉讼的赔偿范围时应把握三点：
　　其一，对被害人因犯罪行为而遭受的物质损失的范围，应理解为：凡属被害人由于被告人的犯罪行为遭受的物质损失，原则上都应在赔偿之列，既应包括被害人本人的医药费、营养费、误工费、就医交通费、丧葬费、伤疗补偿费等，也应包括因必须的陪伴而产生的误工费、住宿费、亲属的奔丧费和所抚养人必要的生活费等多种费用。本案原告人提出的附带民事诉讼赔偿范围，包括被害人和原告人因遭受不法侵害而付出的医药费、误工费、车费、丧葬费、死亡鉴定费、死亡补偿费等，还包括原由被害人扶养的人的抚养费，以及被害人住院期间需他人陪伴而支付的住宿费、误工费、车船费等，其诉讼请求基本是合理的，一、二审法院给予支持是正确的。
　　其二，赔偿的范围只能是“物质损失”，非物质损失不属附带民事赔偿的范围。在审判实践中，有些诬告陷害、侮辱、诽谤案件的被害人因受到犯罪行为的侵害而向人民法院提起附带民事诉讼。
　　由于我国刑事诉讼法第七十七条第一款和刑法第三十六条第一款均规定，被害人因犯罪行为遭受“物质”损失、“经济”损失的，可以提起附带民事诉讼，而没有规定“精神损失”也可给予一定的损害赔偿。基于上述原因，法院没有支持原告人关于精神损害赔偿的诉讼请求。
　　其三，赔偿范围应只限于犯罪行为直接造成的物质损失，即直接损失。实践中，一般把因犯罪行为必然造成的损失认定为直接损失，而将犯罪行为可能给被害人带来的损失认定为间接损失。如被告人将一幼儿眼睛打伤致其失明，幼儿经手术换了眼球。被害人随着年龄的增长，必须要几次更换假眼球，所需费用是必然的，此应属直接损失，应在赔偿范围内。如果被害人被打伤，影响了赴外地签订一份经济合同，造成了巨大损失，由于此项经济合同的得失实际在可得利益范围内，不是一定必然应得，只是可能的损失，属间接损失，对此依法不能提起附带民事诉讼。本案附带民事诉讼原告人侯玉芬所提赔偿请求中的物质损失均为直接损失，只是数额明显高于实际遭受的损失数额，故法院未予全面支持。
　　（三）关于如何确定附带民事诉讼的原告人
　　刑事案件的被害人在没有丧失诉讼行为能力的情况下，是附带民事诉讼当然的原告人。最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第八十四条规定，已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。根据该规定，在被害人已死亡的案件中，由于当事人的死亡，其诉讼权利能力和诉讼行为能力均归于消灭，无法以自己的名义提起诉讼，而其民事权利又需要有人主张，因此，附带民事诉讼程序专门规定其近亲属可以起诉。在这种情况下，被害人的近亲属在附带民事诉讼中的诉讼地位为原告人。近亲属的范围为刑事诉讼法第八十二条规定的“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟、姊妹”。另外，上述近亲属都拥有独立的、完整的诉权，即每个近亲属都有权就被告人给被害人造成的全部物质损失单独提起附带民事诉讼，多名近亲属还可以作为共同原告人共同起诉。本案附带民事诉讼原告人只有侯玉芬一人，她既是本案的当事人，有权就被告人的加害行为给自己造成的损害提起附带民事诉讼，又可以作为已死亡被害人的近亲属，就其遭受的物质损失提起诉讼。因此，侯玉芬在诉讼中是复合主体，符合刑事诉讼法关于附带民事诉讼主体的规定，一审法院将其列为原告人，并支持起所提的大部分诉讼请求是正确的。
　　应当看到，无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人在附带民事诉讼中的诉讼地位与已死亡被害人近亲属有所不同，无行为能力或者限制行为能力被害人是独立的诉讼主体，具有诉讼权利能力，其原告人的身份不因其诉讼行为能力的丧失而改变，因此，其法定代理人在诉讼中的地位也只能是法定代理人，而不能是原告人。
　　（四）附带民事赔偿的数额如何确定
　　对于当事人提出的附带民事赔偿请求，哪些能支持，哪些不能支持，支持的部分数额如何确定，都应当做到于法有据。其中，国家有规定的，应按国家规定执行；国家没有具体规定的，可按本地区有关部门规定的标准执行；地方也没有规定的，应参照本地区实际生活水平确定。同时，对于经过审理确定的赔偿项目和数额，在判决书中均应当详细罗列，不能用估推的方法确定总赔偿额。另外，对具体赔偿数额，在有法律依据的前提下，应以被害人的实际损失为限，即被害人有多大损失就应判决赔偿多少损失，而不应仅以被告人赔偿能力作为确定依据。依据《民法通则》等法律和相关规定对损害赔偿所确定的项目、计算标准，本案附带民事判决的实体部分，通过严格计算，确定了原告方应得的赔偿数额，支持了其诉讼请求项目中的合理部分，并在判决书中一一列举，对其不符合规定的诉讼请求不予支持，如精神损害赔偿等。这种处理方法透明度高，做到公开、公正，是值得借鉴的。

【第79号】李平贪污、挪用公款案——对贪污、挪用犯罪行为直接造成的财产损失能否提起附带民事诉讼

　　一、基本案情
　　附带民事诉讼原告人中保财产保险有限公司南宁分公司（以下简称南宁分公司）。
　　被告人李平，男，1967年2月5日出生，高中文化，原系中保财产保险有限公司南宁分公司宁明县支公司（以下简称宁明县支公司）出纳员。因涉嫌犯贪污罪和挪用公款罪，于1997年5月1日被逮捕。
　　广西壮族自治区人民检察院南宁分院以被告人李平犯贪污罪、挪用公款罪向南宁地区中级人民法院提起公诉。在诉讼过程中，南宁分公司向南宁地区中级人民法院提起附带民事诉讼，要求被告人李平赔偿经济损失。
　　被告人李平及其辩护人对公诉机关指控被告人李平犯有贪污罪、挪用公款罪的事实无异议，但提出，被告人李平犯罪后有投案自首情节，且能如实交代自己的罪行，认罪态度好，有悔改表现，要求从轻处罚。
　　被告人李平愿意赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。南宁地区中级人民法院经公开审理查明：
　　1994年至1997年4月间，被告人李平利用担任宁明县支公司出纳员的职务便利，采取盗用本公司会计印鉴、填写现金支票，以支付保险费为由，先后从中国农业银行宁明县支行营业部、中国工商银行宁明县支行冒领本公司存款205.97685万元；采取制作假银行交款单和假银行对帐单入帐或销毁入帐凭证的手段，侵吞本公司各种保险费收入108.630038万元；采取制作假银行对帐单核销，侵吞本公司存款5.308643万元。
　　1996年4月，被告人李平利用职务便利从其保管的客户未领的出险案赔偿款中挪用42.717136万元；1997年4月，被告人李平利用职务便利从宁明县财政局归还保险公司借款中挪用2万元。
　　综上，被告人李平贪污本单位公款319.915531万元，挪用公款44.717136万元，均用于赌博。案发后追回赃款15.69万元。
　　另查明：1997年4月15日，宁明县支公司让李平提取现金，因帐上无款可提，李平逃走。宁明县支公司经查帐发现缺款70余万元，便向南宁分公司报告。第二天晚上12时许，李平自己返回公司，在公司门口被宁明县支公司经理等人抓住，并被送到公司招待所监控。经盘问，李平承认贪污110余万元公款赌博输光。4月17日，南宁分公司和宁明县支公司到宁明县检察院报案。检察机关侦查终结后，李平在确凿的证据面前一一承认贪污公款300余万元的事实。
　　在二审期间，李平又供述了其与宁明县支公司会计宁加干共同贪污的事实。
　　南宁地区中级人民法院认为：被告人李平身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，采用侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有公共财物的行为，已构成贪污罪。贪污数额特别巨大，情节特别严重，应依法严惩。被告人李平还利用职务便利挪用公款数额巨大，进行非法活动，其行为已构成挪用公款罪。挪用公款数额巨大不退还，情节严重，依法应数罪并罚。公诉机关指控被告人李平犯贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。被告人李平在其罪行尚未被司法机关发觉前，能够向其单位主动交代自己的罪行，应以自首论。被告人李平及其辩护人提出李平犯罪后有投案自首的情节，予以采纳。被告人李平虽有投案自首的情节，但其罪行极其严重，依法不应从轻处罚。附带民事诉讼原告人中保财产保险有限公司南宁分公司要求被告人李平赔偿的经济损失合理合法，应予以支持。但经查被告人李平家庭经济困难，赔偿能力有限，只能酌情赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第五十七条第一款、第三十六条第一款之规定，于1999年4月26日判决如下：
　　1.被告人李平犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十三年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千元。
　　2.被告人李平赔偿附带民事诉讼原告人中保财产保险有限公司南宁分公司的经济损失三千元。
　　宣判后，李平不服，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。李平上诉称：其主观上无贪污公款的故意，其作案后有投案自首的情节，本单位会计玩忽职守有责任等，要求从轻处罚。其辩护人还提出，上诉人李平在二审期间有检举揭发他人犯罪事实的立功表现。
　　广西壮族自治区高级人民法院经审理认为：上诉人李平身为国家工作人员，利用职务上的便利贪污本单位公款，其行为构成贪污罪，其贪污造成国家特别重大的经济损失，情节特别严重，应依法严惩。李平还挪用公款进行非法活动，其行为还构成挪用公款罪，挪用公款数额巨大，至今尚未退还，应依法严惩。李平上诉称其主观上无贪污公款的故意，经查，其每次贪污公款后，均制造假帐以掩盖其罪行，足以证明其有侵吞公款的故意，其所用于赌博的公款已实际上为其所非法占有，原判认定其犯贪污罪定罪准确；其辩称本单位会计疏于管理给其犯罪以可乘之机，有不可推卸之责，纯属狡辩。关于其辩护人提出李平在二审期间有检举揭发他人犯罪事实的情节，经查其揭发本单位会计宁加干贪污的事实，是与其共同贪污的事实，依法不构成立功。其上诉及辩护理由除投案自首的事实存在外，其余均不成立。上诉人李平贪污公款数额特别巨大，用于赌博，给国家造成特别重大的经济损失，情节特别严重，其虽有投案自首情节，依法不能从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于1999年10月8日裁定如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　广西壮族自治区高级人民法院依法将本案报请最高人民法院核准。
　　最高人民法院经复核认为：被告人李平身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞本公司公款，其行为已构成贪污罪。其挪用公款的行为，亦构成挪用公款罪。被告人李平贪污公款数额特别巨大，情节特别严重，挪用公款数额巨大不退还，依法应予严惩。被告人李平自动投案后未如实交待犯罪事实，不构成自首。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但认定被告人李平构成自首不当。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，一审法院受理中保财产保险有限公司南宁市分公司附带民事诉讼于法无据，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第五十七条第一款、第六十九条的规定，于2000年8月11日判决如下：
　　1.核准广西壮族自治区高级人民法院刑事裁定中维持一审以贪污罪判处被告人李平死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千元；以挪用公款罪，判处有期徒刑十三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千元的部分。
　　2.撤销某广西壮族自治区高级人民法院刑事裁定和南宁地区中级人民法院刑事判决中附带民事诉讼部分。
　　二、主要问题
　　1.贪污罪与挪用公款罪如何区分？
　　2.罪行尚未被司法机关发觉，但已被所在单位发觉，在有关组织对其盘问、教育后，交代了部分犯罪事实的，能否成立自首？
　　3.检举、揭发同案犯的共同犯罪事实，是否构成立功？
　　4.对贪污、挪用犯罪行为直接造成的财产损失能否提起附带民事诉讼？
　　三、裁判理由
　　（一）贪污罪和挪用公款罪都是国家工作人员利用职务便利实施的犯罪。但二者的区别是明显的。首先，贪污罪的主体范围宽于挪用公款罪，即贪污罪的主体除国家工作人员以外，还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，而挪用公款罪的主体仅限于国家工作人员。其次，贪污的行为人是以非法占有公共财物为目的，而挪用公款的行为人是以使用公款为目的。因此，贪污罪侵犯的是公共财物的所有权，而挪用公款罪侵犯的是公款的使用权。第三，犯罪手段不同。贪污行为往往比较隐蔽，一般采取不为人知的改动帐簿、直接窃取或者涂改发票等手段非法占有公共财产；而挪用公款行为往往采取公开的不改变钱款原始单据或者违法请批、挪借等手段，达到个人使用公款的目的。对于国家工作人员利用职务便利实施侵犯公共财产的犯罪来说，行为人是否具有非法占有的主观目的，是区分贪污罪还是挪用公款罪的关键。本案中，作为国有公司经手、管理国有财产的被告人李平，利用担任出纳员的职务便利，盗用本公司会计印鉴、填写现金支票，以支付保险费为由，侵吞本公司公款存款205.97685万元；采用制作假银行交款单和假银行对帐单入帐或销毁入帐凭证的手段，侵吞本公司各种保险费收入108.630038刀元；采用制作假银行对帐单核销，侵吞本公司存款5.308643万元。其行为依照刑法第三百八十二条第一款的规定，已构成贪污罪。其共贪污公款319万余元，数额特别巨大，并且将侵吞的公款全部用于赌博，情节特别严重。依照刑法第三百八十三条第一款第（一）项的规定，应判处死刑，并处没收财产。对于被告人李平利用职务便利将其保管的客户未领的出险案赔偿款42.717136刀兀，以及宁明县财政局归还保险公司借款中的2万元，用于赌博的行为，因两笔款项帐目清楚，归属明确，李平没有采取侵犯公款所有权的犯罪手段，亦没有携款潜逃。因此，对这部分公款不能认定李平具有非法占有的目的，应依法认定为挪用性质。其利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，并且数额巨大，超过3个月未归还，依照刑法第三百八十四条第一款的规定，又构成挪用公款罪。对被告人李平应数罪并罚。
　　（二）被告人李平在司法机关未发现其贪污、挪用公款的犯罪事实以前，在其所在单位对其盘问、教育后交代部分犯罪事实，不能成立自首刑法第六十七条规定了两种自首：一是一般自首，即犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行。成立一般自首须同时具备两个条件：
　　“犯罪以后自动投案”和“如实供述自己的罪行”。二是特殊自首，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。本案被告人李平显然不属于特殊自首。那么，被告人李平是否具备一般自首的成立条件呢？被告人李平犯罪后逃跑，在司法机关未发现其贪污、挪用公款的犯罪事实以前，又主动回到单位，但不能视为其自动投案，而是被其“公司经理等人抓住”。且在此前，“公司经查帐发现短款70万元”，已掌握了其部分贪污、挪用公款的犯罪事实。在这种情况下，被告人李平在其所在单位对其盘问、教育后仅只交代贪污公款110余万元，在赌博中输掉。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项第二目的规定，李平的行为不属于自动投案。此外，被告人李平始终未交代贪污300余万元的事实，直到检察机关侦查终结，李平在确凿的证据面前才不得不承认全部犯罪事实。同时，直到一审审结前，李平仍未交代贪污犯罪的同案犯。因此，李平的行为不符合刑法规定的自首的成立条件，一、二审法院认定李平的行为构成自首不当，最高人民法院依法予以改判，是正确的。
　　（三）供述同案犯的共同犯罪事实，不构成立功
　　本案在二审期间，李平“检举、揭发”了其所在单位会计宁加干与其共同贪污的犯罪事实。这一情节虽经检察机关查证属实，但因其自己就是宁加干贪污犯罪的同案犯，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定：“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为”构成立功的，不包括同案犯的共同犯罪行为。李平若在一开始就如实供述自己的全部犯罪事实，则必然如实交代其与宁加干共同贪污的犯罪事实，显然这不属于立功。当然，李平在二审期间予以供述，坦白交行，一般可作为酌定从轻情节予以考虑。由于李平所犯罪行极其严重，这一非法定从轻情节不能成为影响本案量刑的因素。
　　（四）对因犯罪分子贪污、挪用公款而使被害单位遭受财产损失的，不能通过附带民事诉讼途径解决附带民事诉讼是指在刑事诉讼过程中，因被告人的犯罪行为而遭受了物质损失的被害人（含被害单位，下同），向人民法院提起的要求赔偿经济损失的民事诉讼。由于这种民事诉讼是由刑事诉讼派生的，带有附带解决的性质，所以称之为附带民事诉讼。附带民事诉讼制度是刑事诉讼中的一项重要制度。它对于有效保障国家、集体和公民个人财产不受侵犯，简化诉讼程序，提高办案效率，正确、及时处理案件有重要意义。
　　根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第八十八条的规定，附带民事案件的成立除了必须具备（1）提起附带民事诉讼的原告人、法定代理人符合法定条件；（2）有明确的被告人；（3）有请求赔偿的具体要求和事实根据；（4）被害人的物质损失是由被告人的犯罪行为造成的这四个条件以外，还必须具备属于人民法院受理附带民事诉讼的范围这一要件。由于《刑事诉讼法》和司法解释均未对附带民事诉讼的受案范围作出界定，司法实践中对于哪种损失能够提起附带民事诉讼、哪些损失不能提起，一直比较混乱。
　　我们认为，首先，《刑事诉讼法》第七十七条的规定已从附带民事诉讼的受案范围中排除了精神损害。被害人只能对被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题提起附带民事诉讼。没有物质损失，不能成立刑事附带民事诉讼，而仅成立刑事诉讼。
　　其次，被害人的物质损失应是被告人涉嫌犯罪的行为直接造成的，即犯罪行为是造成物质损失的惟一或者主要原因，并且物质损失在应当是已经产生或者必然产生的，在数量上是可以计算和有确定数额的，可得利益的损失不能要求赔偿。
　　从司法实践来看，被害人因被告人的犯罪行为遭受的物质损失主要有两种情况：一种情况是因被告人非法占有、处置而给被害人造成物质损失，如抢劫、盗窃、诈骗、侵占、贪污、挪用等案件；另一种情况是被害人遭受了物质损失，但被告人并未也不可能占有或者获得被害人的财物，如杀人、伤害、故意毁坏财物、破坏生产经营以及生产、销售伪劣商品犯罪等案件。在前一种情况中，被害人的物质损失即被告人的违法所得，属赃款、赃物，刑法第六十四条已明确规定了解决方式，即由司法机关追缴或者责令退赔后，直接返还给被害人，这已是对被害人财产权利最有效的保护，无需提起附带民事诉讼。即使被告人无法退赃的，也只能作为决定刑罚时酌定从重处罚的情节予以考虑，而不能通过提起附带民事诉讼的途径解决。
　　因此，附带民事诉讼的受案范围应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。这个问题在最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中已经明确。
　　本案中，南宁分公司因被告人李平的贪污和挪用公款犯罪行为而遭受364.632667万元的直接经济损失，南宁分公司在刑事诉讼过程中对被告人李平提起了附带民事诉讼，有具体的诉讼请求和事实根据，但南宁分公司的经济损失已由被告人李平所实际占有或者使用，在性质上属于犯罪分子的违法所得，根据刑法第六十四条规定的解决方式，应由司法机关追缴或者责令退赔后，直接返还给南宁分公司。本案被告人李平肆意挥霍贪污、挪用的公款，案发后基本无法归还。此种情况下，也不应通过附带民事诉讼途径解决。实际通过附带民事诉讼方式也无法解决本案给被害单位造成损失的赔偿问题。因为，如果被告人可以赔偿，则证明依照刑法第六十四条规定已可以解决，不应当提起附带民事诉讼；被告人不能赔偿，恰恰表明了刑法第六十一条量刑原则规定的犯罪“对于社会的危害程度”。正因为李平的贪污犯罪情节特别严重，造成损失数额特别巨大，又基本不能退赔弥补损失，最高人民法院才依法核准一、二审裁判以贪污罪判处被告人李平死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千元；以挪用公款罪，判处有期徒刑十三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币一千元的部分，同时撤销二审裁定和一审判决中的附带民事诉讼部分。
　　（执笔：清国　审编：张军）

【第228号】曹占宝强奸案——如何理解强奸“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”以及能否对此提起附带民事诉讼

　　一、基本案情
　　被告人曹占宝，男，28岁，农民，因涉嫌犯强奸罪，于2001年3月14日被逮捕。天津市宝坻区人民检察院以曹占宝犯强奸罪向宝坻区人民法院提起公诉，但起诉书未认定被害人已自杀死亡之事实。宝坻区人民法院受理后，被害人亲属向人民法院提起了附带民事诉讼。在审查受理附带民事诉讼时，法院了解到被害人因遭强奸，精神抑郁，于2001年5月21日已服毒自杀身亡，遂向公诉机关提出补充起诉的建议。宝坻区人民检察院补充了起诉事实，于2001年6月21日就本案重新起诉。
　　宝坻区人民法院依法经不公开审理查明：
　　2000年3月10日，被告人曹占宝在天津市蓟县旅游局招待所永昌信息部内遇到前来找工作的河北某县农村女青年赵某某，遂以自己的饲料厂正需雇佣职工推销饲料为名，答应雇佣赵。3月12日曹占宝以带赵某某回自己的饲料厂为由，将赵骗至宝坻区。当晚，曹占宝将赵某某带至宝坻区城关二镇南苑庄的一旅店内，租住了一间房，使用暴力两次强行奸淫了赵某某。赵某某在遭强奸后，一直精神抑郁，曾经医院诊断为神经反应症，于2001年5月21日服毒自杀身亡。
　　宝坻区人民法院审理后认为：被告人曹占宝在以招聘为名骗取被害人赵某某信任后，继而使用暴力强行奸淫了赵某某，最终造成赵某某服毒自杀，其行为已构成强奸罪。被害人赵某某因被强奸所造成的医疗费、交通费等费用，被害人赵某某的亲属因赵某某自杀所造成的丧葬费、赡养费等物质损失，应由被告人曹占宝负责赔偿。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（五）项、第五十六条第一款、第三十六条第一款的规定，判决：被告人曹占宝犯强奸罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年；赔偿附带民事诉讼原告人经济损失七万一千八百九十元。
　　一审宣判后，在法定期限内，被告人未上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。
　　二、主要问题
　　1.强奸导致被害人自杀的属于“强奸致人死亡”还是“因强奸造成其他严重后果”？
　　2.人民法院在公诉案件审理中发现未诉事实的应如何处理？
　　3.强奸导致被害人自杀的，被害人亲属能否提起附带民事诉讼？
　　三、裁判理由
　　（一）强奸导致被害人自杀的，属于“因强奸造成其他严重后果”，应当对被告人适用十年以上有期徒刑的法定刑幅度
　　1979年刑法第一百三十九条曾规定强奸、奸淫幼女“情节特别严重的或者致人重伤、死亡的”处十以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。那么何为“致人重伤、死亡”，何为“情节特别严重”呢？对此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》（下称《解答》）第四条曾明确解释：“强奸致人重伤、死亡是指强奸、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经治疗无效死亡的。因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果的，属于隋节特别严重之一”。1997年刑法第二百三十六条第三款对此细化规定为强奸、奸淫幼女有下列情形之一的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：“（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”。可见，现行刑法关于强奸罪的修改，吸收、采纳了《解答》的有关规定。追溯上述立法精神来看，就本案而言，因被告人曹占宝的强奸行为所导致的被害人服毒自杀身亡的后果，虽不属于“强奸致被害人死亡”，但却属于因强奸“造成其他严重后果”，因此，本案应适用刑法第二百三十六条第三款第（五）项的规定，对被告人曹占宝在十年以上有期徒刑的幅度内量刑。需要指出的是，所谓因强奸“造成其他严重后果”，除包括因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀或者精神失常这两种常见的情形外，结合目前的司法实践看，还应包括因强奸妇女或者奸淫幼女造成被害人怀孕分娩或堕胎等其他严重危害被害妇女或幼女身心健康的严重后果。
　　（二）人民法院在公诉案件审理中发现未诉事实的应当依法建议公诉机关补充或变更起诉
　　本案发生在2001年3月12日，被害人赵某某于次日即向公安机关告发，直到案件起诉前几天赵某某才服毒自杀。由于赵某某系外地人，案件所在地公诉机关在提起公诉时未能及时掌握被害人已自杀死亡的事实。人民法院在审查受理被害人亲属提起附带民事诉讼时，了解到被害人已服毒自杀，且有关事实足以表明被害人自杀的惟一诱因是遭强奸所受的精神刺激。为此，人民法院决定建议公诉机关补充起诉事实。法院在这一程序上的处理方式是正确的。首先，被害人因遭强奸自杀身亡，这是被告人强奸行为所造成的严重后果，既是犯罪事实的重要方面，也是关系对被告人适用何种法定刑幅度的关键性量刑情节，缺少这一部分指控，本案犯罪事实的归纳就不全面，属重大遗漏，虽不影响定罪，却直接影响正确量刑。其次，如此直接关系到适用法律的重要犯罪事实和量刑情节，只有由公诉机关书面指控后，经控辩双方当庭举证、质证，调查、辩论以后，才能由法庭依法确认。非经上述合法程序，人民法院不能直接加以认定。第三，《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百七十八条规定：人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉。该条虽然仅规定了人民法院在审理中发现可能影响定罪的而公诉机关未予起诉指控的新的事实应如何处理的情形，但我们认为，对人民法院在审理中发现的虽不影响定罪但足以影响量刑的而公诉机关未予查证起诉指控的新的事实或重要情节，亦应照此办理。惟有如此，才能作到忠实于事实真相（刑事诉讼法第四十四条语），以事实为根据（刑事诉讼法第六条语），正确应用法律，惩罚犯罪分子（刑事诉讼法第二条语）。
　　（三）强奸导致被害人自杀的，被害人亲属有权利就此遭受的物质损失提起附带民事诉讼，人民法院应当予以受理并依法作出判决
　　本案被害人赵某某遭强奸是在2001年3月12日，服毒自杀的时间是同年5月21日，时问上有相当的间隔。因此，判定被害人的自杀是否属于因强奸所引起，至关重要。本案受理法院为此做了大量的调查核实工作。调查核实的大量事实均表明，赵某某被强奸后，精神受到强烈刺激，情绪十分反常，曾由亲属送往医院诊断治疗。医院的诊断结论表明系神经反应症。在上述期间，赵某某一直深居简出，可以排除其他原因致其自杀的可能性，曹占宝的强奸是引起赵某某自杀身亡的内在原因，二者之间存在着必然的因果关系。刑法第三十六条规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿损失”。最高人民法院关于执行刑事诉讼法解释第八十四条也规定因犯罪行为遭受物质损失的已死亡被害人的亲属有权提起附带民事诉讼。因此，本案被害人赵某某的亲属，就赵某某因被告人曹占宝强奸行为而自杀所遭受的物质损失有权提起附带民事诉讼。
　　（执笔：方兴　审编：杜伟夫）