关于瑕疵证据的采信与排除

　　【《刑事审判参考》指导案例】
　　【第579号】吴金义故意杀人案——物证提取不全或来源不清案件的证据审查
　　【第763号】王维喜强奸案——关于瑕疵证据的采信与排除

【第579号】吴金义故意杀人案——物证提取不全或来源不清案件的证据审查

　　一、基本案情
　　被告人吴金义，男，1971年2月18日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2004年12月13日被逮捕。
　　河南省周口市人民检察院起诉书指控：
　　1.1998年7月23日凌晨，被告人吴金义从江苏省南京市打工回来，到本村被害人孙某某（女，殁年32岁）家，进屋后与孙某某发生争吵。吴金义对孙实施殴打，将孙掐死。孙某某2岁的儿子吴学坤醒后喊妈，吴金义怕被人发现，即殴打吴学坤，并将其掐死。经法医鉴定，被害人孙某某、吴学坤系他人扼颈后形成机械性窒息死亡。
　　2.2004年11月24日晚6时许，被告人吴金义手持矿灯到本村被害人蒋秀荣家中，进入堂屋东间，蒋秀荣进屋时，吴金义用矿灯朝其头部连砸两下后逃走。经法医鉴定，蒋秀荣的伤情属轻伤。
　　公诉机关认为被告人吴金义的行为已构成故意杀人罪、故意伤害罪，提请法院依法惩处。
　　被告人吴金义对公诉机关指控其故意杀人及故意伤害的犯罪事实当庭拒不供认，辩称杀人案发生时其在江苏省南京市打工，无作案时间；其辩护人辩称，被告人吴金义被采取强制措施后如实供述了故意杀人事实，应视为自首。周口市中级人民法院经审理认为，虽然被告人吴金义当庭拒不供认故意杀人的犯罪事实，但其在公安机关曾多次供认，且从现场提取的血掌印经鉴定确系吴金义所留，足以认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百三十四条、第三十六条、第五十七条第一款、第六十九条的规定，判决如下：被告人吴金义犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪判处有期徒刑三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
　　一审宣判后，被告人吴金义以“没有杀人”向河南省高级人民法院提出上诉。
　　河南省高级人民法院经审理认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于被告人吴金义所提“没有杀人”的上诉理由。经查，吴金义曾多次供述其将孙某某和吴学坤杀死的犯罪事实，与证人证言、现场勘验笔录及尸体检查报告相吻合；二审期间委托公安部物证鉴定中心对现场提取的血掌印重新鉴定，与吴金义的左掌有19个细节特征的相同点，结论为：血掌印与吴金义左掌样本同一，足以认定本案系吴金义实施，故上诉理由不能成立。上诉人吴金义故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，且其作案手段残忍，连杀两人，罪行极其严重，依法应予严惩。吴金义故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为又构成故意伤害罪，亦应依法惩处。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
　　最高人民法院经复核认为，一、二审认定被告人吴金义故意杀人案的主要证据是经鉴定为被告人所留的“血掌印”和被告人在侦查阶段的有罪供述。但现场勘验、检查笔录不能清楚地反映该掌印的来源，也无提取笔录；该掌印是否是“血掌印”也无证据证实，在案证据不能形成完整的证据链。一审判决和二审裁定认定被告人吴金义故意杀人犯罪事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第三条和第五条之规定，裁定如下：
　　1.不核准河南省高级人民法院（2005）豫法刑二终字第0563号维持第一审以故意杀人罪判处被告人吴金义死刑，剥夺政治权利终身，以故意伤害罪判处其有期徒刑三年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定；
　　2.撤销河南省高级人民法院（2005）豫法刑二终字第0563号刑事裁定和河南省周口市中级人民法院（2005）周少刑初字第19号刑事附带民事判决；
　　3.发回河南省周口市中级人民法院重新审判。
　　二、主要问题
　　痕迹物证提取不全或来源不清案件应如何审查与采信?
　　三、裁判理由
　　案件现场的痕迹物证包括遗留在现场的血迹、体液及其斑痕、手印等，是较为稳定和可靠的客观性证据。对痕迹物证依法及时提取并进行鉴定，对证明案件事实、准确认定犯罪人具有至关重要的作用。但是，如果证据的来源不合法或来源存疑，势必会影响到对证据的客观性、证据与案件本身的关联性的判断。我们认为，鉴定结论只能证明该物证与被告人（被害人）等之间的联系，不能证明该物证与案件本身的关联性。要通过审查该鉴定结论所使用的检材来源是否清楚，提取是否合法，来判断该物证与案件之间是否存在关联性，而不能以鉴定结论作为痕迹物证审查判断的依据。对经查证物证来源不清，经补充调查核实仍然存疑的，该物证不能作为定案证据，依此作出的鉴定结论也不能采信。在侦查实践中，对痕迹物证的收集、保管和鉴定往往是一个薄弱环节。有的案件勘验、检查不及时，导致错过收集某些痕迹物证的时机；有的案件勘验、检查笔录不详尽，对现场提取的痕迹、物证未作记载或表述不明确；有的案件缺少现场照片或者现场照片不能反映现场全貌，导致一些案件贻误时机，证据难查；遗漏丢失，证据难补。证据不足，案件难定，在审判实践中，重鉴定结论，轻物证检材来源的审查；重物证，轻提取、辨认物证程序的审查；重客观性证据，轻该客观证据与案件其他证据之间联系的审查的现象还在一定程度上存在，从而影响了案件质量，应当引起足够的重视。
　　本案中，一、二审法院认定被告人吴金义故意杀人的主要证据有证明吴金义在南京市打工期间曾离开南京数日的证人证言，证明被害人孙某某、吴学坤系他人扼颈后形成机械性窒息死亡的尸体检验报告，证明案发现场床帮上提取的手印是吴金义左手掌所留的手印痕迹鉴定书，吴金义在侦查阶段的认罪供述等。
　　经审查，本案在侦查阶段对痕迹物证的收集、固定、鉴定等方面存在重大瑕疵，具体表现如下：
　　（一）部分物证的提取不全或丢失。
　　一是被告人吴金义曾供述案发当晚与被害人孙某某发生性关系，但侦查阶段未对死者阴道分泌物进行检查提取，侦办此案的技术人员均不能说明缘由。
　　二是现场勘查笔录里记载，尸体左腋下有一沾有血迹的黄色手电筒。侦查阶段，公安人员曾向被害人孙某某之子（案发当晚不在家）出示“现场提取的黄色塑料小手电筒”，其子称家中无该手电筒。其后该手电筒下落不明。
　　三是现场勘查笔录里记载：“在东院墙顶部最北端第一、五、六共三片瓦片上留有血迹和掌印”，但警方没有提取和鉴定瓦片上的掌印和血迹。
　　全面收集痕迹物证，是证实或排除被告人以及其他人作案的极其重要的基础工作，这一工作进行得全面、扎实与否，直接影响到案件的准确认定。本案中，上述这些重要的痕迹物证在侦查阶段能够提取而未提取，或提取后灭失，是导致审判阶段定案依据薄弱的重要原因。
　　（二）作为一、二审定案依据的关键证据“血掌印”来源不清。一是提取“血掌印”的程序不合法。根据刑事诉讼法第一百零六条的规定，现场勘查笔录必须由见证人签名或者盖章。本案中，虽然现场勘验笔录记载提取了该掌纹和另外两枚指纹，但没有见证人证明，“血掌印”也没有单独制作提取笔录，现场照片也不能确切证明血掌印是从哪里提取的。
　　二是提取“血掌印”的部位不明确。从本案的破案经过看，“血掌印”是从现场床帮上提取的，但卷内只有一块有掌印的木块的照片，看不出该木块来自哪个部位。现场勘查照片不能反映现场重点区域的概貌、局部以及痕迹物证具体特征的细节。
　　审查物证来源的客观性、真实性，是审查该物证对案件事实的证明效力的重要环节，也是决定该证据是否能够作为定案依据的基本要求。原则上来源不清或来源存疑的物证，不能作为定案依据。
　　（三）结合“血掌印”的鉴定经过，该“血掌印”的鉴定结论不能作为证据采信。
　　一是在死刑复核阶段补充调查核实时，据侦查人员讲，1998年就将吴金义的手纹与现场床帮上的掌印进行过比对，当时把吴金义排除了。但2004年抓获被告人时，市公安局将本案中的掌印与吴金义的手掌样本进行比对，找出了16个相同点，公安部鉴定时找出了19个，而之前县公安局却未能对此作出同一鉴定，不合常理。对于这种直观比对鉴定，即使鉴定或比对人在级别、技术和设备上存在一定差异，可能产生一定误差，但当年公安人员为什么会对存在如此多相同点的掌纹作出否定的判断，是检材有问题还是主观判断有问题，缺乏合理解释。对这种相隔时间较长，结论又完全相反的比对鉴定，在作为定案证据使用时应特别慎重。
　　二是现场勘查笔录记载，案发现场的床上既有血掌印，又有两枚带血指印。公安机关称“现场提取的3枚手印，除血掌印外均是被害人的邻居、亲属所留”，据此，单纯认定留下血掌印的人作案，而不认定留下血指印的人具有作案可能理由并不充分。但卷内无具体鉴定结论或详细说明，不能完全排除作案者系被害人的邻居、亲属的合理怀疑。
　　综合全案证据审查判断，部分物证提取不全或丢失，导致其他证据证明力减弱；关键物证“血掌印”的来源不清，虽然鉴定结论能够证明在案的掌印系被告人所留，但不能证明该检材就是现场床帮上的“血掌印”；现场勘查中记载的其他“血指印”未通过鉴定等形式予以固定，不能完全排除其他人作案的可能；在案的证人证言亦不能证明被告人作案。尽管被告人吴金义有罪供述的主要内容（如现场房间的结构、尸体的位置和朝向、从现场逃跑的路线等）与现场情况基本吻合，但被告人对被害人家比较熟悉，且在案发多年后才归案，作了有罪供述后又翻供，其口供的可信度较低。综上，本案的有罪证据不能形成完整的证据链，达到确实、充分的程度，故最高人民法院依法作出不核准被告人吴金义死刑，发回重审的裁定是正确的。

【第763号】王维喜强奸案——关于瑕疵证据的采信与排除

　　一、基本案情
　　宁波市检察院指控：2010年5月11日晚上8时许，被告人王维喜在其位于浙江省慈溪市长河镇宁丰村金小路的暂住房内将过来玩耍的隔壁女孩吴某（6周岁）按倒在床上，用手掐住吴某颈部，脱下其裤子，强行与其发生性关系，并导致其当场窒息死亡。之后，王维喜又拿来菜刀，朝吴某的尸体阴部砍了数刀。经法医鉴定，吴某系因机械性窒息死亡。
　　2007年9月27日下午1时许，王维喜窜至安徽省怀远县城关镇某小学，见该校女生孙某（11周岁）上厕所，遂用绳子勒住孙某的脖子，强行将其抱至厕所旁的石榴林内，孙某大声呼救，王维喜又用手掐住其脖子，并言语威胁，而后脱掉其裙子，强行与其发生性关系。
　　浙江省宁波市人民检察院以被告人王维喜犯强奸罪、侮辱尸体罪，向宁波市中级人民法院提起公诉。宁波市人民检察院在指控王维喜强奸孙某的事实时提供了如下证据：
　　1.被害人孙某于案发当日下午陈述，案发当时，其被一个前额有黑痣的男子从女厕所抱到石榴林中，那人还用细塑料绳子勒住其脖子，将其裙子拽烂了。上述陈述与孙某母亲杨某、老师周某的证言相印证。
　　2.同学冯某的证言证实，2007年9月27日中午，在厕所附近，看到一个额头上长有黑痣的男子，将其学校的一个小女孩从厕所抱出并放到石榴林中的地上。
　　3.被害人父亲孙某甲于2010年7月14日陈述，案发后，其妻专门问过女儿阴部有没有被侵犯，孙某讲没有，并讲当时内裤没有脱下来，后经查看，其妻在孙某的阴部没有发现性侵犯的痕迹。
　　4.公安机关出具的说明材料证实，案发后，刑警大队从孙某母亲处提取到孙当时所穿的内裤，并于2008年5月30日将该内裤送交安徽省公安厅检验。
　　5.安徽省公安厅出具的生物物证检验报告证实，在孙某内裤上检见人的精斑，在对该精斑的基因型进行检验后录入《全国公安机关DnA数据库应用系统》。
　　6，浙江省公安厅物证鉴定中心于2010年7月21日作出DnA检验报告，证实孙某内裤上的精斑为王维喜所留。
　　7.公安机关于2010年7月15日制作的现场勘验检查笔录和照片证实，案发现场的具体方位、环境等情况。
　　被告人王维喜辩称，起诉书指控其在安徽省怀远县城关镇某小学强奸孙某不是事实，其根本没有实施该行为。辩护人提出，公诉机关指控王维喜于2007年9月27日强奸孙某的证据不足，对该起犯罪事实应当不予认定。
　　宁波市中级人民法院经审理查明：
　　2010年5月11日晚8时许，被告人王维喜酒后回到其位于浙江省慈溪市长河镇宁丰村金小路的暂住房，邻家小女孩吴某到王维喜的暂住房内玩耍，王维喜用手掐住吴某颈部，将其按倒在床上，并脱下其裤子，强行与其发生性关系，并致其窒息死亡。之后，王维喜又拿来菜刀，朝吴某的尸体阴部砍了数刀，又用被单将吴某的尸体包裹起来，于当晚将尸体抛弃在附近一小河中。
　　关于公诉机关指控王维喜强奸被害人孙某的事实，经审理查明，孙某于2007年9月27日下午在安徽省怀远县城关镇兴昌小学的厕所内被一男子挟持到旁边的石榴林中的事实客观存在。由于孙某的陈述，证人冯某、杨某、孙某甲、周某的证言均未提及孙某遭到了强奸，而且孙某甲的证言直接否定孙某遭到强奸，故仅凭安徽省公安厅出具的生物物证检验报告反映的孙某内裤上有精斑这一客观情况不能推断出孙某遭到强奸的必然结论。虽然安徽省公安厅出具的生物物证检验报告和浙江省公安厅物证鉴定中心出具的DnA检验报告证实，案发当时被害人孙某所穿的内裤上检见的精斑为被告人王维喜所留，被害人孙某与证人冯某均提到案犯脸上长有黑痣的特征与王维喜两眉之间所长的黑痣相吻合，但除此之外，没有其他证据证明挟持孙某的男子是王维喜。本案孙某的内裤是生物物证检验报告和DnA检验报告的重要检材，但该关键物证既未严格按照物证收集程序收集，也未制作照片并妥善保存。
　　宁波市中级人民法院认为，被告人王维喜采用暴力手段强行与幼女发生性关系，并致人死亡，事后又侮辱被害人的尸体，其行为已分别构成强奸罪和侮辱尸体罪，依法应予并罚。公诉机关指控的罪名成立，但指控王维喜强奸孙某的事实不清，证据不足。王维喜曾因多次故意犯罪被判处有期徒刑，且在前次犯罪被判处的有期徒刑刑罚执行完毕后五年之内，又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第三百零二条、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第三十六条第一款之规定，宁波市中级人民法院以被告人王维喜犯强奸罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯侮辱尸体罪，判处有期徒刑一年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
　　一审宣判后，被告人王维喜提出上诉。
　　浙江省高级人民法院经二审后裁定驳回上诉，维持原判，并报请最高人民法院核准。
　　最高人民法院经复核核准了宁波市中级人民法院关于对被告人王维喜判处死刑的判决。
　　二、主要问题
　　对于来源不明的“物证”以及对该“物证”所作的鉴定意见能否作为定案证据？
　　三、裁判理由
　　司法实践中，侦查人员违反法定程序收集证据材料的现象并不少见。这类违反法定程序收集的证据，一般称为“瑕疵证据”。如本案中被害人孙某的内裤，因在提取时侦查人员未依法制作提取笔录或清单，属于典型的瑕疵证据。未依法定程序取得的瑕疵证据与利用非法手段取得的非法证据有本质的区别，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）对瑕疵证据的采信和排除作了明确规定，一、二审法院准确适用相关规定，对被告人王维喜第二起强奸事实未予认定是正确的。具体阐述如下：
　　（一）对被害人孙某内裤的收集、复制、保管工作均不符合相关法律规定，导致该内裤来源存疑，且有关办案人员无法补正或者作出合理解释，因此孙某的内裤不能作为定案证据
　　《死刑证据规定》第九条第三款规定：“对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。”同时，根据《死刑证据规定》第九条第二款的规定，对于物证、书证的收集程序、方式存在该规定所列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用。可见，对瑕疵证据并非绝对排除，而是附条件地采信。如果所附条件不具备，则不应采信。
　　本案中，对被害人孙某内裤的收集、复制、保管工作存在多处违反法律规定的地方，具体体现在：一是侦查人员在提取内裤时没有制作提取笔录，或者通过扣押物品清单客观记录提取情况，导致有关内裤来源的证据不充分。二是根据《死刑证据规定》第八条的规定，“据以定案的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当由有关部门保管、处理或者依法应当返还时，才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或者内容的照片、录像或者复制品”。起诉书的证据目录虽然记载提取了被害人孙某的内裤，但未将该内裤随案移送。考虑到该物证的特殊性且所附生物检材易污染需要特殊条件保存，可采用照片形式对该内裤予以复制移送，但相关机关均未做此项工作。三是法律规定对证据的原物、原件要妥善保管，不得损毁、丢失或者擅自处理。由于该起犯罪久未侦破，其间办案人员更换，加之移交、登记、保管等环节存在疏漏，被害人孙某的内裤已遗失，导致出现疑问后相关复核工作无法进行。
　　一审期间，公安机关曾就被害人孙某内裤的收集、复制、保管工作出具了说明材料：“案发后，某县公安局将孙某的内裤进行了提取，后一直放在刑警支队保管。2008年5月30日，民警将孙某的内裤送到省公安厅刑警总队进行DnA鉴定。现此内裤已作技术处理。”该说明材料没有对未制作提取笔录或扣押物品清单、未拍摄照片复制以及为何将内裤处理等情况进行合理的解释。因此，除非通过重新开展相关工作进行补正，否则本案被害人孙某的内裤不能作为定案根据。然而，因孙某的内裤已遗失，即使通过询问被害人、被害人亲属，重现提取过程，也无法通过辨认、质证等方式确认被害人、被害人亲属所述的内裤与侦查机关曾经提取的内裤的关联关系，被害人孙某的内裤来源存疑问题无法解决，根据《死刑证据规定》第十四条第三款的规定，被害人孙某的内裤不能作为定案的根据。
　　（三）被害人孙某的内裤是生物物证鉴定意见和DnA鉴定意见能够作为证据的基础，被害人孙某的内裤不能作为定案的根据，上述鉴定意见也不能作为定案的根据
　　鉴定意见是由专业人员以其专业知识对既有证据的证明力进行的说明，其合法性和关联性首先要依附既有证据的合法性和关联性。从某种角度来讲，既有证据与对其进行的相关鉴定是一个整体，既有证据被排除了，相关鉴定意见也不能作为定案根据。这与西方学者针对非法证据所主张的“毒树之果”理论不同。在“毒树之果”理论中，“树”与“果”是两种不同的证据材料，各自相对独立，只不过“树”提供了发现“果”的线索。因此，对以非法方法收集的证据为线索，通过合法方法收集的证据，并不绝对排除。
　　根据《死刑证据规定》第二十三条第四项、第二十四条第六项的规定，对鉴定意见，应当审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠。送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的，鉴定意见不能作为定案的根据。联系本案，针对被害人孙某内裤的取证工作违反了相关法律规定，属于送检材料、样本来源不明情形。因此，对该内裤的生物物证鉴定意见、DnA鉴定意见不能作为定案的根据。
　　（三）本案的言词证据不能证实王维喜对孙某实施了强奸
　　本案的言词证据非但不能证实王维喜对孙某实施了强奸，反而否定王维喜对孙某实施了强奸行为。一是王维喜本人一直否认强奸过孙某，孙某的陈述以及相关证人的证言均未提及孙某遭到了强奸；二是孙某的父亲还作证，其妻在案发后问过女儿阴部是否被侵犯，孙某讲当时内裤没被脱下米，后经查看，其妻没有发现女儿阴部有被侵犯的痕迹。
　　综上，一、二审法院认定公诉机关指控被告人王维喜强奸被害人孙某的事实不清，证据不足，不予认定该起犯罪事实是正确的。