违法所得没收程序的适用范围

　　【最高人民法院主流观点】
　　根据刑事诉讼法规定，违法所得没收程序的案件适用范围是“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”，且没收程序案件是由中级人民法院管辖，这表明案件适用范围有两方面要求：一是案件性质、类型上，是贪污贿赂、恐怖活动等性质严重的犯罪案件；二是案件程度、大小上，是情节严重、危害巨大的犯罪案件，两者都应具备。另外，从功利角度，还应要求违法所得数额巨大以上。
　　1．在案件的性质、类型上，应是贪污贿赂、恐怖活动等犯罪案件。除贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪外，是否还有，以及还有哪些犯罪案件可以适用违法所得没收程序？鉴于刑法中的“等”都是指列举未尽，应当还有其他案件可以适用违法所得没收程序，但是，由于没收程序是新设置的特别程序，尚无实践经验，且因被告人缺席，对其更需注重程序正当性原则。因此，这范围又不能放得太宽，必须适中，否则有违立法本意。因此，我们认为，其他可以适用违法所得没收程序的犯罪案件应当与贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪在性质、类型或者危害程度上相同或者相似。从立法目的、立法精神及所列举犯罪的性质、特征来看，适用该程序的案件有两个特征：一是犯罪性质极为严重，一般属于国际公约规定的犯罪。贪污贿赂和恐怖活动犯罪都是对社会经济的安全、稳定与发展危害极为严重的犯罪，且《联合国反腐败公约》《防止及惩治恐怖主义国际公约》等公约与决议要求国际社会共同打击。所以，其他适用没收程序的案件，也应当是危害极为严重，且被国际公约共同打击的犯罪，如此才可以进行有效的国际司法合作，不管犯罪分子逃到哪个国家，部可以依法追缴其违法所得。二是属于违法所得数额巨大以上的犯罪。如果违法所得数额很小，启动该程序便失去了应有之义，是徒劳无功的。根据上述两个特征，我们初步认为，可以将毒品犯罪、拐卖妇女儿童犯罪、黑社会性质的组织犯罪也纳入违法所得没收程序的适用范围。有观点认为，增设违法所得没收程序的目的不局限于从境外追回违法所得，对于违法所得数额巨大的其他非国际公约规定的犯罪，也可以适用该程序，并建议可参照刑法第一百九十一条关于洗钱罪上游犯罪的规定，将走私犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等也纳入到适用违法所得没收程序的案件范围之内，因为这些犯罪的违法所得往往数额特别巨大，如不及时追缴、没收，将给国家造成巨大损失，也不利于被害人权益的保护。还有观点认为，商业贿赂犯罪、职务侵占犯罪等也是《联合国反腐败公约》规定的犯罪，且其违法所得数额往往也特别巨大，建议也纳入违法所得没收程序的适用范围。这些观点需要进一步研究。
　　2．在案件的程度、大小上，应是重大犯罪案件。刑事诉讼法规定必须是重大犯罪案件才适用违法所得没收程序。什么是“重大犯罪案件”？刑法和刑事诉讼法没有规定。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律著干问题的解释》规定：前款所称“重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。而《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》却对所有渎职侵权案件的“重大案件”和“特大案件”标准分别作出了规定。如规定：滥用职权的“重大案件”标准是：（1）致人死亡二人以上，或者重伤五人以上，或者轻伤十人以上的；（2）造成直接经济损失五十万元以上的。“特大案件”标准是：（1）致人死亡五人以上，或者重伤十人以上，或者轻伤二十人以上的；（2）造成直接经济损失一百万元以上的。可见，从不同角度观察“重大犯罪案件”，其标准是不一样的。在宏观上，将刑法规定的所有犯罪作为一个整体来考察，其中可能被判处无期徒刑以上刑罚的案件，无疑是重大犯罪案件；而若从微观上，就某一具体罪名的所有案件而言，其中适用加重或者最高档法定刑的犯罪，即使可能被判处的刑罚只是有期徒刑十年甚至更轻，无疑也是此类犯罪中的重大犯罪案件。刑事诉讼法第二百八十条规定中的“重大犯罪案件”的标准，究竟是从所有犯罪的角度，还是从具体犯罪的角度去界定？我们认为，原则上应从宏觋角度考察，宜将“重大犯罪案件”界定为“可能被判处无期徒刑以上刑罚”的案件，这也与中级人民法院管辖“可能判处无期徒刑、死刑的案件”的规定相适应。但作为补充，对于法定刑本来就不是特别重的罪名，比如巨额财产来源不明罪、资助恐怖活动罪等，其法定最高刑就是有期徒刑，此时只要是适用最高档法定刑的犯罪，就可以视情认定为重大犯罪案件。这也是符合最高人民法院司法解释规定精神的，因为此类案件可以认定为“在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形”。“在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形”是比较弹性的条款，具有兜底性质，可以根据案件具体情况决定适用。有观点认为，基于理论与实践均认为五年以上有期徒刑即为重刑，故建议规定可能被判处五年以上有期徒刑的案件即可适用违法所得没收程序。我们认为，目前还不宜放宽，否则不仅与现有司法解释规定冲突，而且，适用范围界定太宽，不利于对贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件的重点打击，实际效果反而可能不好。
　　3．在违法所得数额上，应是数额巨大以上。在违法所得的数额上是否需要设置一个适用标准？我们认为，对于所有适用违法所得没收程序的案件，其违法所得都应当是叱较多的，这是适用该程序的前提和基础。如果违法所得不多，就不值得启动违法所得没收程序，因为这样做“得不偿失”。但是，要设置具体的数额标准又是相当困难的，究竟是十万元，还是三十万元甚至更大的数额才合适，目前难以确定，只能由司法机关综合考虑公正、功利等因素后酌情决定。但为了防止轻易启动违法所得没收程序，耗费宝贵的司法资源，似乎有必要确定一个底线，即原则上违法所得数额巨大以上的案件才值得启动违法所得没收程序。至于数额巨大的具体标准，暂不作具体规定，可以参照各罪数额巨大、情节严重等的标准，并结合案件具体情节确定。
　　综上分析可知，对于违法所得没收程序的具体适用范围目前还有争议，且由于该类案件往往涉及不同价值冲突、各种利益权衡以及国际合作与斗争等方面，以后也不一定能够规定非常明确的范围，需要司法机关根据案件具体情况决定适用。正因如此，刑事诉讼法第二百八十条才规定，人民检察院对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，是“可以”而不是“应当”提出没收违法所得的申请，说明司法机关具有酌情决定权。故我们倾向于初期将案件范围限制小一些，即违法所得没收程序的适用范围是：犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚，或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形，且违法所得数额巨大的贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪、拐卖妇女儿童犯罪和黑社会性质的组织犯罪案件。待实践一段时间，积累审判经验、完善相关机制后，再视情逐步扩大违法所得没收程序的案件适用范围。
　　——张军主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉适用解答》，人民法院出版社2012年版，第425～428页。