【202205047】再审漏罪判决纠错和新旧案刑罚并罚规则
文/马霄燕

　　【裁判要旨】
　　在判决宣告后、刑罚执行完毕前发现漏罪，而将前罪与漏罪数罪并罚的，当前罪刑罚经再审改判后，对漏罪所涉判决中的数罪并罚部分，可比照最高人民法院研究室《关于对再审改判前因犯新罪被加刑的罪犯再审时如何确定执行的刑罚问题的电话答复》精神，在前罪再审判决中一并撤销。再审判决对前罪和漏罪重新并罚后，若被告人因新案个罪尚有正在执行的刑罚，应遵循有利于被告人原则，比照刑法第七十条规定，将前述并罚结果与新案判决刑罚进行二次并罚，合并执行，被告人已实际执行的刑期应予折抵。
　　□案号　再审：（2020）沪0110刑再3号
　　【案情】
　　公诉机关：上海市杨浦区人民检察院。
　　被告人：钱月明。
　　2020年10月30日，公诉机关以被告人钱月明犯开设赌场罪向杨浦区人民法院提起公诉。审理中，公诉人在核查被告人犯罪前科时，发现被告人曾于1995年2月因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，但杨浦法院对被告人犯容留他人吸毒罪案作出的（2012）杨刑初字第331号刑事判决（以下简称331号判决）中未查明该犯罪前科。
　　2012年5月16日，杨浦法院作出的331号判决查明：被告人钱月明在2012年3月19日至20日间，为招揽生意，在其经营的棋牌室先后容留8人吸食甲基苯丙胺。判决认定，被告人钱月明犯容留他人吸毒罪，依法应予惩处。被告人钱月明系累犯，依法应当从重处罚，其到案后能如实供述自己罪行并自愿认罪，依法可以从轻处罚。遂判处其有期徒刑1年8个月，并处罚金2000元。该判决已经发生法律效力。
　　2020年10月10日，上海市人民检察院第二分院提出抗诉，认为331号判决遗漏被告人钱月明1995年犯贩卖毒品罪的前科，未认定钱月明系毒品再犯，属于适用法律错误致量刑不当，有依法纠正必要。上海市第二中级人民法院作出再审决定书，指令杨浦法院再审。
　　2020年12月14日，杨浦法院立案再审。再审查明的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。再审另查明，1995年2月20日，杨浦法院作出（1995）杨刑初字第79号刑事判决，认定被告人钱月明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金500元。331号判决生效后，杨浦法院于2012年10月15日作出（2012）杨刑初字第767号刑事判决（以下简称767号判决），认定被告人钱月明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑1年3个月，与前罪犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑1年8个月，罚金2000元合并，决定执行有期徒刑2年6个月，罚金2000元。刑期自2012年3月20日起至2014年9月19日止，除罚金外已执行完毕。2020年11月11日，杨浦法院作出（2020）沪0110刑初1254号刑事判决（以下简称1254号判决），认定被告人钱月明犯开设赌场罪，判处有期徒刑10个月，罚金1万元，刑期自2020年7月22日起至2021年5月21日止（被告人钱月明尚未缴纳罚金）。
　　【审判】
　　杨浦区法院认为，被告人钱月明容留多人吸食甲基苯丙胺，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应予惩处。原审定罪正确，再审予以确认。原审认定被告人钱月明构成累犯无误。被告人钱月明因贩卖毒品罪被判过刑，后又犯容留他人吸毒罪，系毒品犯罪再犯，原公诉机关及原审均未能查明其毒品犯罪前科情况，导致原审判决未能认定毒品犯罪再犯情节，适用法律错误。鉴于被告人钱月明构成毒品犯罪再犯，同时又构成累犯，依法应当从重处罚，原审量刑不当，应予纠正，检察机关抗诉理由成立。被告人钱月明在原审中就1995年2月因犯贩卖毒品罪而被定罪量刑的事实未做供述，不能认定其具有如实供述罪行的情节而予以从轻处罚，辩护人认为其具有坦白情节可以从轻处罚的意见，不予采纳。法院2012年10月作出的767号判决中，基于被告人钱月明犯容留他人吸毒罪的原判刑罚与犯寻衅滋事罪所判刑罚实行并罚的部分，应当予以撤销，并依据再审改判后的刑罚重新依法并罚。鉴于被告人钱月明2020年11月因犯开设赌场罪被判处有期徒刑10个月和罚金1万元的刑罚尚未执行完毕，前述重新并罚后的刑罚，应与之再行合并，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当折抵。杨浦区法院于2021年2月24日作出刑事再审判决：一、维持331号判决第二项；二、撤销331号判决第一项；三、撤销767号判决第一项中的数罪并罚部分；四、被告人钱月明犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑2年，罚金4000元，与767号判决犯寻衅滋事罪所判处的有期徒刑1年3个月合并，决定执行有期徒刑2年9个月，罚金4000元，与1254号判决犯开设赌场罪判处的有期徒刑10个月，罚金1万元合并，决定执行有期徒刑3年6个月，罚金1.4万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，767号判决已经执行的刑期予以扣除，即自2020年7月22日起至2021年7月21日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
　　宣判后，被告人、检察机关均未提出上诉、抗诉，判决已发生法律效力。
　　【评析】
　　近年来，因审理刑事被告人新案时发现被告人旧案判决遗漏犯罪前科致适用法律错误、量刑不当，而启动旧案再审的情况越来越多。本案再审即是公诉机关2020年指控被告人犯开设赌场罪（以下简称新案）核查犯罪前科时，发现被告人曾于1995年2月因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，但在2012年5月被告人犯容留他人吸毒罪案中（以下简称前罪），生效判决未查明被告人1995年毒品犯罪的前科，导致未认定毒品再犯，致量刑过轻，据此由上级检察院提出抗诉启动再审。在再审中，法院发现，前罪原判生效后，原审法院又于同年对被告人前罪判决宣告后、刑罚执行完毕前发现的寻衅滋事罪（以下简称漏罪）作出判决，并对前罪刑罚和漏罪刑罚进行数罪并罚。故再审纠正前罪原判过轻的刑期后，漏罪判决所涉的数罪并罚确定的执行刑也存在不当，亦有纠正必要。另再审期间，被告人新案的刑罚尚未执行完毕，再审改判后的刑罚也面临执行，故前罪再审衍生出以下法律问题：一是前罪刑罚经再审改判后，对漏罪所涉判决中的数罪并罚部分应如何纠错？二是被告人新案刑罚尚在执行中，前罪再审改判后的刑罚如何与之衔接？三是若合并执行，非典型情形下的刑罚并罚的适用规则如何建构？上述现实问题，因刑事法律及司法解释尚未有明确规定，导致司法实务中操作不一，有必要研究。
　　一、前罪刑罚经再审改判后，对漏罪所涉判决中数罪并罚部分的纠正方式
　　被告人前罪容留他人吸毒罪的再审系由检察院抗诉后启动，依法可以加重被告人的刑罚。被告人构成毒品犯罪再犯，依法应当从重处罚，故对比原判刑罚，再审改判将增加刑期。据此，与前罪关联的漏罪判决所涉数罪并罚确定的执行刑也必须同步纠正，方能体现量刑公正、罪责刑相适应原则，实现实事求是、有错必纠、维护司法公正的目的。
　　审理中，对漏罪判决中数罪并罚部分应采用何种方式进行纠错，存在分歧。第一种意见认为，人民法院的判决具有既判力，一旦生效，除非经法定的审判监督程序（再审）外，不得撤销，因此对漏罪应启动再审程序纠错。第二种意见认为，从兼顾公正与效率原则出发，可以不启动再审程序，在前罪再审判决中一并撤销漏罪判决中所涉数罪并罚部分的内容。
　　本案采纳了第二种意见。理由如下：
　　（一）通过审判监督程序（再审）进行数罪并罚纠错，存在较大缺陷
　　漏罪判决本身对被告人寻衅滋事的犯罪事实认定无误、定性准确，判处被告人有期徒刑1年3个月的量刑也无不当，不存在需要通过再审纠正的事实认定和法律适用问题，仅需要纠正的是依据前罪原判结果确定的数罪并罚不当。若通过再审程序纠正，会产生以下问题：一是需等待前罪再审判决生效后启动再审，诉讼周期长。前罪原判是第一审案件，再审依照第一审程序进行审判，所作的判决可以上诉。因此前罪再审后，漏罪接续再审，整个诉讼周期长、司法投入成本大；二是庭审实质化无从体现。再审案件依法需要开庭审理，由抗、辩双方出庭，但该漏罪因不涉及新证据举证质证和对遗漏的犯罪事实等进行调查，再审庭审必然是走形式，司法效益低下，实无必要；三是再审判决因考虑诉讼周期和被告人上诉等因素，为避免被告人最终刑期与羁押期限倒挂，而难免在量刑幅度内对被告人适用偏重刑罚，显然不利于被告人。刑事司法不仅是为打击犯罪，还需兼顾公平正义、人权保障、效率等诸多现代法治价值，而这种种价值之间又并非始终统一，常会产生相互间的冲突，尤其是在刑事再审案件中表现最为直接和激烈。因此，在考虑是否启动再审时，不能一概而论，应以司法公正为准则，以对判决和程序稳定性相对小的损失，争取司法公正的最佳效果，[1]让司法资源配置更加优化，让司法纠错更为高效。
　　（二）在前罪再审判决中一并撤销漏罪判决中的数罪并罚内容，有司法先例可比照
　　最高人民法院研究室1989年5月24日针对湖北省高级人民法院的请示报告，作出了《关于对再审改判前因犯新罪被加刑的罪犯再审时如何确定执行的刑罚问题的电话答复》，明确“在对其前罪再审时，应当将罪犯犯新罪时的判决中关于前罪与新罪并罚的内容撤销”。从该答复意见来看，既未要求等前罪再审判决生效后再予以撤销并罚内容，也未要求通过再审程序撤销并罚，而是创设了在前罪再审判决中一并撤销新罪判决中数罪并罚内容的纠错途径。上述电话答复针对的虽是前罪与新罪数罪并罚的撤销问题，与本案例涉及的前罪与漏罪并罚的情况略有不同，但本质上都是解决后续关联案件中数罪并罚部分的撤销问题，故可以对此电话答复精神作扩张解释，参照适用。
　　（三）在前罪再审判决中一并撤销漏罪判决中数罪并罚部分，并不减损被告人权益
　　此种操作模式，既能避免因两个案件先后启动再审导致程序上的拖延，防止过多的司法资源投入，达到及时纠错的目的，又能够避免因防止执行刑期倒挂而对被告人处以偏重刑罚的弊端。且被告人对撤销后重新确定的数罪并罚刑期，若认为不当，仍可通过上诉保障权益，故能最大限度兼顾公正与效率。本案例中，因前罪判决、漏罪判决、前罪再审判决均由同一法院作出，在再审前罪时一并撤销漏罪判决数罪并罚部分内容，在撤销主体上不存在障碍，且易操作，具有显著的便利性。
　　二、再审改判后同一被告人新旧案刑罚执行的衔接方式
　　本案中，被告人新案刑罚尚在执行中，因其前罪所涉旧案再审改判后增加的刑罚如何与之衔接需要探讨，审理中有不同的意见。第一种意见认为，鉴于新案的刑罚尚未执行完毕，旧案再审改判后增加的刑罚，应在新案刑罚执行完毕后接续执行。第二种意见认为，新旧案的刑罚应实行数罪并罚、合并执行。
　　本案采纳了第二种意见。理由是：上述第一种意见，即接续执行刑罚，是“一罪一罚”“数罪数罚”的体现，是报应刑论刑罚思想的产物，忽略了数罪并罚原则在本案中适用的正当性。
　　首先，我国刑法中将数罪并罚的相关内容规定在总则的刑罚论之中，体现了数罪并罚制度的本质是“刑”的并罚，目的是使被告人获得刑罚减免的利益，从而更符合刑罚轻缓化、人道化的价值导向。从我国刑法第六十九条、第七十条、第七十一条的具体规定来看，我国数罪并罚制度适用范围采用了刑罚未完毕主义的立法模式，可以理解为存在被告人在先判决的刑罚尚未执行完毕的情况，就有适用并罚的基础。本案中，被告人新案的刑罚正在执行期间，其后续因前罪再审改判后的刑罚执行，从法理上而言就有适用并罚的基础。现行刑法明确规定了判决宣告以前的普通数罪的并罚、刑罚执行完毕前发现漏罪的并罚、刑罚执行完毕前再犯新罪的并罚这三种典型并罚形式，对近年来司法实务中被告人再审改判的刑罚与其新案判决刑罚的执行存在交叉时，是否适用数罪并罚，没有明确规定。此系立法者未能预见的立法局限性所致，但不能就此剥夺被告人通过并罚获得刑罚减让的利益。
　　其次，根据刑法、刑事诉讼法和刑罚执行的有关理论，将被告人送交执行时不能同时有两个判决，在执行时必须合并，才有利于刑罚的执行。被告人容留他人吸毒罪再审和开设赌场罪新案的审理，是分案审理，但若新旧案刑罚接续执行，再审判决中还很难明确刑期的具体起止日期，在交付执行时将遇到障碍。因为在前的新案刑罚的执行，在理论上可能因减刑、假释、暂予监外执行等情况的发生导致实际刑期不确定，由此再审改判后的刑罚接续执行也会出现不确定。届时，因再审判决没有明确刑期的起止日期，而后以刑事裁定方式明确，还需要查明前次刑罚具体的执行情况，又显然不经济，缺乏严肃性，同时不利于刑罚的执行。故本案最终确定的路径是由在后判决（再审判决）对新案判决刑罚进行合并，确定一个执行刑。
　　三、非典型情形下数罪并罚的适用规则
　　本案再审判决撤销了被告人前罪（容留他人吸毒罪）与漏罪（寻衅滋事罪）的数罪并罚后，毋庸置疑应根据刑法第七十条规定，实行新的数罪并罚。但该次并罚后的结果如何再与新案的刑罚进行二次合并，尚没有明确的法律规定，审理中有不同意见。
　　第一种意见：先将容留他人吸毒罪和寻衅滋事罪的宣告刑根据刑法第七十条规定进行合并确定执行刑期；再按照刑法第七十一条规定，将已实际执行完的刑期扣减后产生的剩余刑期（也即合并后相比原数罪并罚刑期增加的刑期）和开设赌场罪的宣告刑依照刑法第六十九条的规定进行并罚，决定执行刑。
　　第二种意见：先将容留他人吸毒罪和寻衅滋事罪的宣告刑根据刑法第七十条规定进行合并确定执行刑；该合并后确定的执行刑再与开设赌场罪的宣告刑比照刑法第七十条的规定进行并罚，最终再减去原判决已实际执行的刑期。
　　本案采纳了第二种意见。理由如下：
　　第一种意见确定了两次并罚方式，但第二次并罚的原理是根据刑法第七十一条被告人在原刑罚未执行完毕前再犯新罪的并罚规定。此种意见认为，被告人虽然原判刑罚执行完毕了，但再审改判后增加的刑期尚没有执行，也就是前罪刑罚一直未执行完毕，由此被告人新犯的开设赌场罪属于刑法第七十一条认定的新罪。此种观点值得商榷。我国刑事诉讼法第十二条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。故对于先前审判中遗漏的部分，在未经审判前不能给予其定罪处罚，更不能视作刑罚的一部分，只能认定刑罚已经执行完毕了。回溯本案，被告人原合并刑罚于2014年9月19日已执行完毕，2020年7月22日被告人因犯开设赌场罪被刑事羁押，也即在前次数罪并罚执行完毕后时隔6年再犯开设赌场罪，该开设赌场罪相对于前两罪不构成刑法第七十一条认定的新罪，而是一个单独的个罪，故不能适用刑法第七十一条的并罚规定。
　　鉴于再审判决中被告人容留他人吸毒罪与漏罪寻衅滋事罪的数罪并罚结果如何与正在执行的个罪即开设赌场罪的刑罚再次合并，缺乏具体的法律规定，应遵循刑法的谦抑性原则，从有利于被告人出发。刑法的谦抑性原则，要求刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。同时，刑罚是刑法的落脚点与根本标志，刑法的谦抑性更表现在刑罚的执行上，用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果，来抑制不必要的重刑主义倾向，是谦抑性原则的应有之义。从我国现行数罪并罚的规定来看，刑法第七十条体现的是先并后减方法，而第七十一条体现的是先减后并方法。一般而言，采用先减后并的方法体现从严惩处的精神，导致了决定执行刑期的最低期限高，而且实际执行期限有可能高过法定的数罪并罚最高期限。[2]两者相比较，先并后减更有利于被告人。因此，在立法关于数罪并罚制度修改完善前，本案所涉情况可以比照刑法第七十条，以“先并后减”方式进行并罚，使被告人获得刑罚减免的利益。最终，本案采纳第二种意见，将两次合并后的刑期减去被告人在原漏罪判决中已实际执行的并罚刑期。
　　【注释】
　　作者单位：上海市杨浦区人民法院
　　[1]姜伟、罗智勇、仇晓敏：“孙小果再审案所涉及的若干法律问题”，载《法律适用》2020年第22期。
　　[2]陈兴良主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社2016年版，第199页。