【201902031】贩毒人员对在其住处查获毒品性质所提反证的审查
文/谢璐凯，尚东风

　　【摘要】
　　推定作为一种特殊的事实认定方法，在司法实践中得到广泛的适用。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，在贩毒人员住所等处查获的毒品原则上应推定为其贩卖所用，但允许被告人提出反证。按照“谁主张谁举证”的基本诉讼原则，检察机关对于反证不承担证明责任，应由被告人提供相应证据证明，并承担证明不能的法律后果。
　　□案号一审：（2017）黔0103号刑初30号　　二审：（2017）黔01刑终524号　　再审：（2017）黔刑再7号
　　【案情】
　　公诉机关：贵州省贵阳市云岩区人民检察院。
　　被告人：彭松、汪小波、周正军。
　　2016年6月21日凌晨2时许，被告人彭松电话联系被告人汪小波购买毒品甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）。双方以40元/颗（36元/颗购进）的价格交易麻古20颗。随后，彭松欲将从汪小波处购得的毒品麻古加价贩卖给宋某某。双方在贵阳市云岩区汪家巷交易时被公安机关抓获，民警当场从彭松处缴获麻古1.9克。彭松被抓后，主动配合公安机关抓获其上线汪小波。汪小波被抓后，主动将其持有的甲基苯丙胺晶体（俗称冰毒）10.2克、麻古1.4克交给公安民警，并表示愿意配合抓捕上线被告人周正军。汪小波与周正军约定以1.8万元价格交易麻古500颗。21日8时30分许，周正军在贩卖毒品给汪小波时被公安机关抓获，当场收缴麻古47.3克。经鉴定，上述毒品检出甲基苯丙胺成分。
　　另查明，被告人汪小波于再审取保候审期间因贩卖毒品罪被判处有期徒刑15年，并处没收个人财产5万元。再审宣判前，汪小波因病死亡。
　　【审判】
　　贵阳市云岩区人民法院认为，被告人周正军、汪小波、彭松妨害社会管制秩序，非法贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，三人的行为均已构成贩卖毒品罪。汪小波非法持有毒品甲基苯丙胺11.6克，其行为还构成非法持有毒品罪。根据刑法相关规定，法院判决：周正军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑14年，剥夺政治权利4年，并处罚金3万元；汪小波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑1年，并处罚金1000元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑8个月，并处罚金1000元，决定执行有期徒刑1年6个月，并处罚金2000元；彭松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑1年，并处罚金1000元。
　　一审宣判后，周正军不服，提出上诉。
　　贵阳市中级人民法院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，对周正军、彭松定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。但原判将从汪小波住处查获毒品甲基苯丙胺11.6克认定为非法持有毒品不当，应认定为其贩卖毒品的数量，并依照刑法第三百四十七条第三款之规定定罪量刑。囿于上诉不加刑的原则，不能加重汪小波的刑罚，只能维持原判后依照审判监督程序予以纠正，故裁定驳回上诉，维持原判。
　　二审宣判后，贵阳市人民检察院认为二审判决确有错误，提请贵州省人民检察院抗诉。贵州省检察院对贵阳中院所作（2017）黔01刑终524号刑事裁定提起抗诉。贵州省检察院认为，按照《全国法院审理毒品犯罪案件座谈会议纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）的规定，从汪小波住处查获的冰毒10.2克、麻古1.4克应当认定为贩卖毒品的数量。一审判决认定为非法持有毒品，属于认定事实和适用法律错误，应依照刑法第三百四十七条第三款之规定定罪量刑。
　　贵州省高级人民法院受理案件后，决定提审该案。
　　贵州省高院经再审审理认为，周正军贩卖甲基苯丙胺47.3克，汪小波贩卖甲基苯丙胺13.5克，彭松贩卖甲基苯丙胺1.9克，三人的行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。原判对周正军、彭松的定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。原判认定汪小波构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪不当。汪小波在再审期间再犯新罪，依法应将再审改判后前罪没有执行的刑罚和新罪已判处的刑罚依法并罚。因汪小波于再审审理期间死亡，根据刑事诉讼法以及最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》的相关规定，裁定终止审理。
　　【评析】
　　本案的焦点是对在汪小波住处查获的毒品的性质如何认定。对此，有两种不同的观点。第一种观点认为在汪小波住处查获的毒品应认定为其贩卖的毒品。第二种观点认为在汪小波住处查获的毒品应认定为其非法持有的毒品。
　　笔者同意第一种观点，理由在于：《武汉会议纪要》在关于毒品犯罪法律适用若干具体问题部分明确指出，“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩卖人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪行为的，依法定罪处罚”。不难看出，《武汉会议纪要》采用了推定的证明方法，即根据行为人贩卖毒品及从其住所等处查获毒品的事实，推定查获的毒品是用于贩卖的同时，允许当事人就推定的事实提出反证。[1]因此，两种意见表面上是关于此罪和彼罪的争议，实质上是对反证证明责任分配及证明标准把握的分歧。
　　一、证明责任的分配
　　“按照无罪推定原则，任何人在被证明有罪之前，都应被推定无罪的人……无罪推定免除了被告人证明自己无罪的责任。公诉机关要推翻无罪推定，则需要承担证明被告人有罪的责任……”[2]刑事诉讼法第十二条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”和第四十九条“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”的规定，是无罪推定原则在我国刑事诉讼制度中的具体落实和充分体现。因此，在现有诉讼制度下，公诉机关需要全面搜集证明犯罪主、客观方面等构成要件要素的各种证据，并在此基础上建构起一套具有逻辑自洽性和经验符合性的有机证据体系以证立其主张。一般情况下，被告人及其辩护人会针对公诉机关的诉讼主张及依据的基础事实，提出消解性或削弱性抗辩。这种旨在否认公诉机关诉讼主张及其基础事实的消极抗辩是被告人的诉讼权利而非诉讼义务，即便不能成立，也不会带来证明责任转移的不利后果。值得注意的是，不同情境下，被告人会基于诉讼利益最大化的考虑而作出不同的策略选择，消极抗辩有之，积极抗辩亦有之。对于后者，被告人则不能享受无罪推定的庇护，需要按照“谁主张谁举证”诉讼原则的要求，就其提供的积极抗辩事由及事实承担证明责任。
　　一般认为刑事诉讼中的积极抗辩事由，通常包括以下几类：一是不在犯罪现场的事由；二是犯罪时没有达到法定刑事责任年龄的事由；三是犯罪时不具有刑事责任能力的事由；四是正当防卫、紧急避险的事由；五是刑法所确定的但书和豁免事由等。[3]本案中，汪小波不是就贩卖推定的可靠性和基础事实提出消极抗辩，而是另辟蹊径地提出，在其住处查获的毒品系本人吸食所用，应构成非法持有毒品罪，属于针对《武汉会议纪要》关于“贩毒人员住所等处查获毒品的贩卖推定”提出的反证，实质上是在推定事实之外提出一个新的主张，通过对该诉讼主张的证立，达到自然否定推定事实的目的。因此，检察机关并不需对汪小波提出的该积极抗辩，即在汪小波住处查获的毒品系其吸食所用承担证明责任。
　　二、证明标准的把握
　　需要指出的是，证明责任是一个复合概念，其下至少包含两个次级概念，即提出责任和证明标准。所谓提出责任就是“把提供充分证据的义务加在控方或者辩方身上，以便审判者能够将这个问题当作应当和值得辩论的主体加以对待”。[4]换言之，当事人不能仅就其主张泛泛而谈，自说自话，必须提供相应的证据予以佐证和支持，以便形成一个可供争议的焦点。否则，其诉讼主张将不具有进入法庭视野、成为评价对象的资格。
　　本案中，汪小波及其辩护人提出，“汪小波系吸毒人员，住处查获毒品系本人吸食所用，因同为吸毒人员彭松急需毒品，才从其中匀出部分低价拆借给彭松。汪小波的辩解与彭松的供述能够相互印证。同时，在案证据反映出案发时麻古的市价为50元每颗，汪小波与彭松的交易价格为40元每颗，其交易价格明显低于市价，这彰显了吸毒者之间进行毒品拆借的目的，淡化了贩卖牟利的意图，间接印证了汪小波辩解和彭松供述的真实性。”应该说，被告人事实上已尽到了提出责任，提出了一个具有现实可能性并有相应证据支持的争点。对此，需要依照相应的证明标准进行检视，以判断其所提反证是否成立。
　　按照严格程度的不同，证明标准可大致分为优势证据、清楚和令人信服的证据、排除合理怀疑三个层次。其中优势证据标准最为宽松，以100分为计量尺度，只需超过50分便可。排除合理怀疑最为严格，至少应当达到99分以上。清楚和令人信服的证据则居于二者之间，只要达到70分—80分的区间即可。在刑事诉讼中，对于罪与非罪等实体性问题，应采用最为严格的排除合理怀疑的证明标准；对于回避、管辖等程序性问题，则往往采用较为宽松的优势证据的证明标准。对于反证的证明标准，笔者认为应该参照推定的证明标准予以把握。通常认为，所谓推定，“是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断未知的推定事实存在，并允许当事人提出反证予以推翻的一种证据法则”，[5]“其依据一般表现为基础事实与推定事实之间的伴生或者常态联系。一般来说这种关系或者联系并不具有必然性，……而只具有一定盖然性。”[6]而这种关系或者联系则是日常生活和司法经验的长期归纳和总结的产物。需要特别指出的是，“归纳扩展了我们的认识……是一种综合的推论，但这种推论是在不完全的基础上。”[7]事实上，《武汉会议纪要》之所以会对贩毒人员住处查获的毒品采用法定推定的证明方法，主要是基于“毒品犯罪隐蔽性强、取证难度大，而且实践中从贩毒人员住所等处所查获的毒品多系用于贩卖”的现状和“严厉打击毒品犯罪、降低证明难度”的目的。[8]换言之，推定的结论并不能达到排除合理怀疑的严格标准，其更符合清楚和令人信服的证据的情形。按照控、辩平等的基本诉讼原则，反证的审查至少也应采用同等的证明标准。也就是说，若被告人不能排除合理怀疑地证明其主张，也应就从其住所等处查获的毒品作出符合生活常识和经验逻辑的解释，并针对性地提供合法且令人信服的证据支持其主张，将待证事实重新带回存疑状态。只有这样，人民法院才能够在《武汉会议纪要》的一般性规定之外，从有利于被告人的角度出发，作出有利于被告人的判断。
　　回到本案，汪小波关于从其住处查获的毒品系自己吸食的辩解，表面上能得到同案犯彭松供述的印证，也在一定程度上可以得到所谓“低价拆借行为”的佐证，似乎具有逻辑自洽性和相当的经验合理性。但值得注意的是，一方面彭松关于“汪小波说麻古是自己用来吃的，如果我着急可以先拿给我”的供述明显具有传来证据的属性，其证明对象和范围主要是汪小波在案发时曾向其作过以上陈述这一事实的客观性，而不能证实该陈述的真实性。同时考虑到彭松与汪小波的特殊关系，彭松证言本身的真实性亦值得商榷。
　　至于低于市价贩卖毒品行为与待证事实之间的关联性不强，亦存在诸如薄利快销、友情低价等多种可能动机，不具有唯一性，证明力有限。同时，汪小波的辩解虽有一定合理性，但考虑其系毒品再犯，具有较强的反侦查意识和逃避刑事打击的经验，结合其再审取保候审期间又犯毒品犯罪的现实情况，其辩解的可信度较低，真实性存疑。
　　综合以上两方面的分析，汪小波的辩解尚不能达到清楚和令人信服的证据证明标准，其所提反证不能成立，亦不能动摇推定结论的合理性及正当性基础。再审法院对汪小波住处查获毒品性质的判定具有充分规范依据和事实基础。
【注释】[1]高贵君、马岩、方文军、李静然：“《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议纪要》的理解和适用”，载《人民司法》2016年第13期。
　　[2]陈瑞华：《看得见的正义》，北京大学出版社2013年版，第158页。
　　[3]陈瑞华：《看得见的正义》，北京大学出版社2013年版，第160页。
　　[4][美]乔治·P·弗莱彻：《刑法的基本概念》，王世洲等译，中国政法大学出版社2004年版，第16页。
　　[5]卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学2000年版，第370-371页。
　　[6]何家弘：《司法证明方法和推定规则》，法律出版社2018年版，第197页。
　　[7][德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第90页。
　　[8]高贵君、马岩、方文军、李静然：“《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议纪要》的理解和适用”，载《人民司法》2016年第13期。
　　（作者单位：贵州省高级人民法院，贵州省高级人民法院）