【201902024】股东账外收取回扣可构成非国家工作人员受贿罪
文/姚翔宇

　　【摘要】
　　对于国有资本参股企业，其工作人员身份应根据权利的来源加以辨别。作为非国家工作人员的公司控股股东利用职务上的便利，在账外收取回扣，可构成非国家工作人员受贿罪。
　　□案号　一审：（2012）宁刑二初字第18号　二审：（2013）苏刑二终字第0033号　申诉复查：（2017）苏刑申226号；（2018）最高法刑申911号
　　【案情】
　　公诉机关：江苏省南京市人民检察院。
　　被告人：苏思明。
　　国有独资企业东方公司出资10万美元设立金龙公司，委派苏思明担任金龙公司董事长。后来，苏思明退休，但通过与东方公司订立的承包协议，仍负责金龙公司的经营。经多次承包及股权转让变更，苏思明和东方公司最终约定：金龙公司30%股份由东方公司持有，70%股份由苏思明和赵枫（另案处理）实际享有；东方公司每年向金龙公司收取2万美元定额利润，不负责公司具体经营管理，剩余利润也由金龙公司自行分配。在此后的经营过程中，金龙公司按照订单面额向国外代理商国际骑具（远东）公司（以下简称国际骑具公司）支付佣金。国际骑具公司负责人弗利德向苏思明、赵枫返还一定比例的佣金。截至案发，苏思明和赵枫共计收到佣金返还款约50万美元。
　　【审判】
　　南京市中级人民法院认为，东方公司系全资国有企业，而金龙公司系东方公司全额出资设立，因此在成立之初，金龙公司实为国有独资公司。苏思明作为金龙公司董事长，属于国家工作人员。后金龙公司的股权发生变更，但东方公司仍持有变更后的金龙公司30%的股份，此时金龙公司的性质属于国家出资企业。苏思明因承包金龙公司而负有管理国有资产的职责，仍应被认定为国家工作人员，利用担任金龙公司董事长的职务便利，在账外收取弗利德向其和赵枫返还的佣金款，已构成受贿罪。南京中院判处苏思明有期徒刑11年，并处没收财产400万元。
　　苏思明不服，以定性错误等为由提出上诉。
　　江苏省高级人民法院认为，苏思明在退休后，国家工作人员的身份即不存在，即使委派身份客观存在，但根据和东方公司签订的承包协议，赋予其在完成上缴定额利润后享有公司一切经营管理的权利。苏思明通过依约履行上缴定额利润的义务来实现国有资产的保值、增值，而不是通过委派实现。苏思明收受弗利德佣金返还款的行为，发生在公司的经营活动中，其权利的来源亦主要通过承包经营合同取得。故原判认定苏思明为国家工作人员的证据不充分。苏思明作为金龙公司负责人，在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受回扣归个人所有，其行为构成非国家工作人员受贿罪，改判苏思明有期徒刑5年，并处没收财产200万元。
　　苏思明不服，以没有为弗利德谋利，其行为不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件等为由，向江苏高院提出申诉。
　　江苏高院认为：金龙公司在经营过程中支付给国际骑具公司佣金后，国外代理商负责人弗利德将部分佣金予以返还，苏思明作为公司负责人，和赵枫一起将名为佣金返还款实为回扣的钱款据为己有。刑法第一百六十三条第二款并未规定为他人谋利的条件，所以苏思明的行为符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成，原判定性正确，量刑适当，遂驳回其申诉。
　　苏思明仍不服，向最高人民法院提出申诉。
　　最高人民法院经审查，认为苏思明的申诉不符合刑事诉讼法第二百四十二条规定的重新审判的条件，裁定驳回其申诉。
　　【评析】
　　企业作为市场经济的重要参加者，运行模式日益复杂，利润分配形式多元，股东和公司人格有时难以分离。这就为司法实践带来一系列难题，反映在刑事法上就是罪与非罪、此罪与彼罪的界限被模糊。本案就是这一现象的写照，其分歧也集中在被告人行为性质的认定上。
　　第一种观点认为苏思明构成受贿罪。理由是：苏思明系国有独资企业东方公司委派到金龙公司从事生产、管理等工作，虽然退休，但其委派身份未解除，仍旧实际负责金龙公司经营，负有维护国有资产保值、增值的义务，应当被认定为国家工作人员。其利用职务上的便利，收取代理商国际骑具公司负责人弗利德给予的回扣，符合受贿罪的构成要件。
　　第二种观点认为苏思明无罪。苏思明退休后，其国家工作人员身份自然解除，继续经营管理金龙公司的权利来源于和东方公司订立的承包合同。按照承包协议的约定，金龙公司只需向东方公司交纳2万美元，剩余利润可以自行分配。苏思明和赵枫系金龙公司控股股东，是利润的实际享有者，收受的佣金返还款是否入账没有实质性差别。
　　第三种观点认为苏思明构成非国家工作人员受贿罪。苏思明不具备国家工作人员身份，利用职务上的便利，在账外收取名为佣金返还款实为回扣的行为，侵犯了公司正常管理秩序和职务行为的廉洁性，符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成。
　　第四种观点认为苏思明构成职务侵占罪。苏思明和赵枫接受的佣金返还款应当如实入账，而入账后的资金归属于金龙公司。苏思明和赵枫利用职务便利据为己有，侵犯了金龙公司财产权和自身职务行为廉洁性，结合苏思明非国家工作人员的身份特征，应构成职务侵占罪。当然其行为同时触犯了非国家工作人员受贿罪，两罪属于竞合关系。职务侵占罪法定刑更重，应以职务侵占罪定罪量刑。
　　笔者赞同第三种观点，苏思明构成非国家工作人员受贿罪。受贿罪是典型的身份犯，苏思明收取佣金返还款时已经不具备国家工作人员身份，不满足受贿罪的主体要件。虽然其和赵枫控制了金龙公司大部分股份，但不能和金龙公司形成人格混同。收取回扣不入账，侵犯了非国家工作人员受贿罪保护的法益，而回扣的所有权并不属于金龙公司，不成立职务侵占罪。具体理由如下：
　　一、苏思明不具备国家工作人员身份
　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的相关规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。苏思明接受国有独资企业东方公司委派经营金龙公司时确系国家工作人员，后因达到年龄界限而退休，国家工作人员身份自然解除。其后，金龙公司性质已经因苏思明和东方公司多次签订承包合同及股权转让协议发生变更，由国有独资公司变为国有资本参股公司。苏思明收受佣金返还款的行为发生在公司性质变更以后，此时其已退休，虽然仍担任金龙公司负责人职务，但管理权不再通过东方公司的委派而存在，而是作为金龙公司的主要股东而享有。东方公司和苏思明作为金龙公司股东，在民事上是平等主体，根据各自股权份额和合同约定享有民事权利。因此，苏思明在本案中的身份属于非国家工作人员。
　　二、被告人和单位之间不能形成人格混同
　　公司与股东人格分离是自身独立人格的体现，也是其有限责任的基础。这种分离的重要表现就是公司财产和股东财产彻底分离，但实际运行中公司与股东财产混同、业务混同从而造成人格混同的情形比较严重。为此，公司法第二十三条特设揭开公司面纱制度，规定公司人格混同情况下可以追索幕后股东责任。但是，运用刑法分析人格混同下股东行为性质时，需要进一步思考。控股股东往往用单位所有和自身所有并无二致为自身行为辩解，此时，的确不易将其行为认定为刑事犯罪。人格混同在经济犯罪中往往作为法外的违法阻却事由存在，以控股股东账外收取回扣为例，最多追究其逃税罪等刑事责任，而不能认定为非国家工作人员受贿罪等罪名。
　　从本案具体情况来看，金龙公司30%的股份由国有独资的东方公司所有，苏思明和赵枫并未完全占有金龙公司股份。承包合同约定东方公司每年收取2万美元的定额利润，来实现国有资产的保值和增值，放弃的是处理日常经营事务的权利，但其他股东权利诸如股东身份权、知悉公司财务状况和经营状况等权利并未放弃。金龙公司对外业务中也是以自身独立人格开展，苏思明和赵枫只是作为公司代表人代表公司行使权利，和国际骑具公司签订、履行合同都是以金龙公司名义进行，给代理商的佣金也是在金龙公司账目中列支。因此苏思明、赵枫在经营活动中的人格与金龙公司人格并不能混同。
　　三、账外收取佣金返还款的归属
　　如上文所述，苏思明、赵枫的人格并不能混同与金龙公司人格。金龙公司作为法律规定的独立民事主体，按照公司法的规定，在完成结算工资、缴纳税款、提取法定公积金和任意公积金等一系列程序后方可进行利润分配，不能将收入作为被分配的利润直接支付给控股股东。金龙公司和国际骑具公司签订的居间合同合法有效。按照佣金条款的约定，金龙公司支付的代理费应当归属于国际骑具公司。金龙公司按照合同标的向代理商支付一定比例的佣金，而代理商的负责人弗利德为了顺利开展业务等需求向苏思明和赵枫返还一定比例的钱款。这笔钱款的交付对象不是金龙公司，而是金龙公司的经营管理人员个人，应当被认定为给予苏思明和赵枫的回扣。由此观之，苏思明收取佣金返还款并没有侵犯金龙公司财产所有权，不构成职务侵占罪。弗利德并非基于认识错误交付这笔钱款，而是对此有明确的认知，在交付完成时已经放弃了这笔钱款的所有权。这笔钱款性质是行贿款，苏思明并不能取得所有权，国家应当将其视为苏思明、赵枫的违法所得予以没收。当然，本案中如果苏思明将佣金返还款如实入账，则意味着没有将佣金返还款占有的目的，没有侵犯职务行为廉洁性，也不影响单位利益和国家税收等秩序，不构成犯罪。
　　四、被告人的行为符合非国家工作人员受贿罪犯罪构成
　　根据刑法第一百六十三条第二款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，在经济往来中利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照非国家工作人员受贿罪定罪处罚。这一规定与本条第一款相比，并未明示要求受贿方为他人谋取利益。本案中，根据赵枫的证言，苏思明总是不及时支付或者变相克扣国际骑具公司的佣金，所以弗利德为了顺利开展业务，以佣金返还款形式向苏思明和赵枫行贿。但是，因为赵枫的证言在证据上过于单薄，行贿人弗利德也已去世，原审法院并未采信。因此，苏思明是否构成非国家工作人员受贿罪，需要准确解释刑法第一百六十三条第二款的规定。江苏高院在申诉复查时将这一条文性质理解为法律拟制，只要苏思明在账外收取回扣或者手续费，即侵犯了金龙公司管理秩序和其工作人员职务行为廉洁性，构成非国家工作人员受贿罪，是否为代理商谋利在所不问。笔者认为，为他人谋取利益是非国家工作人员受贿罪客观构成要素中不可或缺的一环，将该条第二款理解为注意性规定更为妥帖，仍应该受第一款规定的限制。本条第二款之所以采取简单罪状表述方式，是因为账外收取回扣、手续费本身足以涵盖欠缺的要素，回扣或手续费本身就意味着在达成交易或者完成交易后明示或者暗示对他人作出谋取利益的允诺，为了防止条文过于冗杂，作了省略性的表达。苏思明、赵枫作为金龙公司负责人，和代理商存在紧密的业务往来，一直在通过业务为弗利德所在公司谋取利益，至于利益是否合法，不影响行为的定性，在账外接受弗利德给予的佣金返还款不入账，即构成非国家工作人员受贿罪。
　　综上，苏思明基于平等民事合同负责金龙公司经营，而非基于国家命令性指派担任金龙公司负责人，应当被认定为非国家工作人员。在经济往来中，利用职务上便利，为代理商国际骑具公司谋取利益，收取代理商负责人弗利德给予其和赵枫个人的回扣，而未向金龙公司报账，构成非国家工作人员受贿罪。
【注释】 *本案系作者借调在最高人民法院第三巡回法庭时辅助审查的案件。
　　（作者单位：上海市第二中级人民法院）