【第1530号】上海谷润贸易有限公司、上海睿钧工贸有限公司、倪某钢非法经营案——将工业用牛羊油销售给食用油生产企业的行为定性
一、基本案情
被告单位上海谷润贸易有限公司（以下简称谷润公司），住所地上海市青浦区浦仓路×号。
被告单位上海睿钧工贸有限公司（以下简称睿钧公司），住所地上海市青浦区浦仓路×。
被告人倪某钢，男，1972年×年×月出生，系谷润公司法定代表人及睿钧公司实际经营者。2012年4月28日被逮捕。
上海市金山区人民检察院指控被告单位谷润公司、睿钧公司，被告人倪某钢犯销售伪劣产品罪，向上海市金山区人民法院提起公诉。
被告单位、被告人倪某钢及辩护人对指控的事实无异议，但提出所销售的工业用牛羊油在本质上与食用牛羊油相同，只是因检验检疫程序不同而作区分，而且有关部门出具的报告认为可以使用进口工业用牛羊油提炼食用牛羊油，上海仕明油脂有限公司（以下简称仕明公司）炼制的食用牛羊油经检测也符合国家卫生标准；被告单位及被告人倪某钢没有与仕明公司负责人顾某章共谋将进口工业用牛羊油提炼后对外销售，其向仕明公司销售进口工业用牛羊油的行为未违反国家禁止性规定，新施行的相关司法解释因溯及力问题也不能适用于本案。因此，被告单位及被告人倪某钢的行为不构成销售伪劣产品罪，也不构成非法经营罪。
金山区人民法院经审理查明：被告单位谷润公司、睿钧公司分别成立于2003年、2004年，经营范围包括销售饲料、饲料原料和化工原料及产品等，二被告单位的实际经营人均为被告人倪某钢。仕明公司成立于2003年，经营范围为食用动物油脂（牛油），生产产品是食用精炼牛油，公司法定代表人为顾某章（另案处理）。
被告人倪某钢在经营被告单位谷润公司、睿钧公司期间，从澳大利亚、新西兰购人工业用牛羊油开展销售。2009年始，倪某钢将进口的工业用牛羊油在仕明公司进行储存、中转。其间，倪某钢与顾某章进行业务洽谈，双方就仕明公司购人涉案进口工业用牛羊油用于食用牛羊油生产的情况进行了沟通、交流。倪某钢也参观了仕明公司的生产车间等。
倪某钢在明知仕明公司是一家专门生产食用牛羊油的食用油脂经营企业，且购入进口工业用牛羊油用于生产食用牛羊油的情况下，为牟利仍与顾某章达成购销协议，将二被告单位购入的工业用牛羊油销售给仕明公司用于食用牛羊油生产。2010年2月至2012年1月间，谷润公司、睿钧公司分别向仕明公司销售工业用牛羊油2833680千克、2706940千克，销售金额分别为1794万余元、1915万余元，合计3709万余元。仕明公司利用上述工业用牛羊油生产食用精炼牛羊油，并对外销售给相关食品企业。对于生产食用精炼牛羊油过程中分解出来的少量杂质、废料，由顾某章自行销售给相关化工企业。2012年3月22日，倪某钢主动向公安机关投案。
金山区人民法院认为，被告单位谷润公司、睿钧公司违反国家关于食品生产经营的禁止性规定，向仕明公司销售进口工业用牛羊油产品用于食用牛羊油生产，二被告单位的涉案金额分别为1794万余元、1915万余元，其行为均已构成非法经营罪，且均属“情节特别严重”。被告人倪某钢作为二被告单位直接负责的主管人员，也应当以非法经营罪追究刑事责任，且属“情节特别严重”。二被告单位及被告人倪某钢均系自首，可以从轻处罚。依照刑法第二百二十五条第四项、第二百三十一条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号）第十一条第一款之规定，判决如下：（1）被告单位谷润公司犯非法经营罪，判处罚金人民币九百万元；（2）被告单位睿钧公司犯非法经营罪，判处罚金人民币一千万元；（3）被告人倪某钢犯非法经营罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元；（4）责令被告单位谷润公司、睿钧公司、被告人倪某钢于判决生效之日起十日内退缴违法所得并予以没收。
一审宣判后，二被告单位及被告人均提出上诉。上海市第一中级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
将进口工业用牛羊油销售给食用油生产企业的行为如何定性？
三、裁判理由
食品安全关乎民生，舌尖安全无小事。少数违法犯罪分子利用非食品原料生产食品，司法机关既要对生产、销售环节进行查处，还需从源头上对明知用于食品生产仍提供非食品原料的行力依法进行打击。具体到本案，有以下四点需说明。
（一）进口工业用牛羊油不能用于食品生产
根据涉案产品进口工业用牛羊油的相关单据、检验材料、有关报告、被告人倪某钢的供述、证人孙某等人的证言等证据证实，被告单位谷润公司、睿钧公司从澳大利亚、新西兰购入的产品是“InedibleTallow”，中文标签为“进口工业级牛羊油”，系国外工厂利用牛羊内脏、骨头加工而成，专门用于工业。该产品在入境货物通关单及检验检疫证明等相关材料中注明为“已炼制的工业用牛羊油”“非食用牛羊油”，且检疫要求中注明“进境的牛羊油仅限于工业用”。根据2009年食品安全法第六十二条规定，进口的食品应当经出入境检验检疫机构检验合格后，海关凭出入境检验检疫机构签发的通关证明放行。①依此规定，进口食品需经过检验检疫合格后才能放行投入使用。而本案中涉案进口产品既非进口食品，也未经我国出入境检验检疫机构进行食品方面的检验，因而应认为涉案进口工业用牛羊油当然不能用于食用，包括不能直接用于食用，也不能经提炼后用于食用。
（二）被告人倪某钢对仕明公司购入工业用牛羊油用于生产食用油具有主观明知
被告人倪某钢的供述、证人顾某章和张某富等人的证言及仕明公司相关资料、司法鉴定材料等证据证实，仕明公司是一家生产加工食用动物油脂的企业，产品是食用精炼牛油，并销售给食品企业。倪某钢在经营被告单位谷润公司、睿钧公司期间，早在2009年就与顾某章发生业务关系，起初租用仕明公司的油罐用于进日工业用牛羊油的储存、中转业务，后将部分进口工业用牛羊油销售给仕明公司。在此期间，倪某钢与顾某章进行了业务洽谈，互相介绍了各自公司及产品情况。倪某钢参观了仕明公司的生产车间等，与顾某章就仕明公司购买涉案进口工业用牛羊油生产食用牛羊油的情况进行过沟通、交流，且在达成一致意见的情况下开始实施销售行为。虽然在具体销售环节上，双方说法有所差异，即倪某钢供述是顾某章主动提出购买工业用牛羊油，而顾某章提出是被告人倪某钢向自己推销工业用牛羊油，但在涉案进口工业用牛羊油产品用途上，双方说法一致，即均明确仕明公司购买涉案进口工业用牛羊油产品是用于生产食用牛羊油。因此，应当认定倪某钢不仅明知仕明公司是一家生产食用牛羊油的食用油脂经营企业，而且明知仕明公司购人涉案进口工业用牛羊油用于食用牛羊油生产的情况。
（三）二被告单位向仕明公司销售进口工业用牛羊油用于食用牛羊油生产的行为违反“国家规定”
被告人倪某钢在经营被告单位谷润公司、睿钧公司期间，从澳大利亚、新西兰进口的产品系工业用牛羊油，未经我国出入境检验检疫机构进行食品方面检验，不能用于食用。倪某钢明知仕明公司是一家生产食用牛羊油的食用油脂经营企业，也明知仕明公司购人涉案进口工业用牛羊油用于食用牛羊油生产。在此情况下，二被告单位仍将不能用于食用的进口工业用牛羊油销售给仕明公司用于食用牛羊油生产，仕明公司也实际使用上述产品进行食用牛羊油生产，并销售给食品企业，二被告单位与仕明公司的行为均违反了2009年食品安全法第二十八条第一项关于禁止生产经营“用非食品原料生产的食品”的规定。②因此，仕明公司利用涉案进口工业用牛羊油进行加工生产，虽然其成品检测结果符合有关国家卫生标准，也不能改变二被告单位行为的违法性。
（四）二被告单位和被告人的行为构成非法经营罪
2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号，以下简称2013年《办理食品案件解释》）第十一条第一款规定，以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。③被告人倪某钢在主观上具有将进口工业用牛羊油这一非食品原料提供给仕明公司生产食用牛羊油的目的，客观上实施了积极的销售行为，倪某钢负责经营的二被告单位的行为均违反了食品安全法关于食品生产经营的禁止性规定，符合2013年《办理食品案件解释》规定，且属于刑法第二百二十五条关于非法经营罪规定的第四项情形，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应当以非法经营罪定罪处罚。公诉机关指控的罪名不当，予以变更。被告单位谷润公司、睿钧公司的销售金额分别为1794万余元、1915万余元，社会危害性严重，应认定二被告单位的行为均属非法经营罪“情节特别严重”。④被告人倪某钢作为二被告单位直接负责的主管人员，也应当以非法经营罪被追究刑事责任，并应认定为“情节特别严重”。
综上，法院认定被告单位谷润公司、睿钧公司及实际控制人倪某钢的行为均构成非法经营罪是正确的。
（撰稿：上海市金山区人民法院 舒平锋
审编：最高人民法院刑一庭 孙长山）
①食品安全法颁布后先后经过三次修正。2009年食品安全法第六十二条对应现行食品安全法第九十二条。
②2009年食品安全法第二十八条第一项对应现行食品安全法第三十四条第一项。
③自2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕24导，以下简称2022年《办理食品案件解释》）调整为第十六条第一款。
④2013年《办理食品案件解释》未规定实施该解释规定的非法经营行为“情节严重”“情节特别严重”的数额标准，2022年《办理食品案件解释》第十八条第一款明确规定，非法经营数额在10万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应当认定为“情节严重”；非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在25万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。