【第1529号】王某贞走私国家禁止进出口的货物、物品案——直接向走私人非法收购并销售来自境外疫区的肉类、肉类制品的行为定性

　　一、基本案情
　　被告人王某贞，男，1966年×月×日出生。2018年4月19日被取保候审，2020年4月15日被逮捕。
　　福建省南平市人民检察院指控被告人王某贞犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，向福建省南平市中级人民法院提起公诉。
　　被告人王某贞对指控的事实没有异议。辩护人提出，王某贞具有自首情节、认罪认罚，愿意缴纳罚金，社会危害性小，建议对其减轻处罚，判处缓刑。
　　南平市中级人民法院经审理查明：2017年8月11日至12月28日间，被告人王某贞在明知走私人黄某国（另案处理）销售的“大耳朵山羊”来自缅甸疫区，且在没有进口动植物检验检疫证明的情况下，先后29次直接向黄某国购买上述山羊55.4325吨，用国内活羊的动植物检验检疫证书混进南平市大禾屠宰场宰杀后，在南平市延平区胜利市场销售。案发后，王某贞主动投案，如实供述自己的罪行，愿意认罪认罚。
　　南平市中级人民法院认为，被告人王某贞以营利为目的，明知涉案“大耳朵山羊”来自缅甸疫区，属于国家禁止进口的货物，仍直接向走私人非法收购，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，且属情节严重。王某贞主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，予以减轻处罚；王某贞认罪认罚，依法从宽处理。依照刑法第一百五十一条第三款、第一百五十五条第一项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款第一项、第二十条以及刑事诉讼法第十五条之规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处被告人王某贞有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。
　　一审宣判后，王某贞以原判量刑过重等为由提出上诉。
　　福建省高级人民法院经审理认为，上诉人王某贞直接向走私人非法收购国家禁止进口的货物，其行为构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，且属情节严重。涉案缅甸疫区山羊属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品，根据刑法第一百四十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律著干问题的解释》（法释〔2013〕12号）第一条第三项的规定，①王某贞宰杀、销售上述山羊的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。上述两罪属牵连关系，择一重以前罪处罚。王某贞自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，予以减轻处罚；王某贞认罪认罚，依法从宽处理。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
　　二、主要问题
　　直接向走私人非法收购并销售来自境外疫区的肉类、肉类制品的行为如何定性？
　　三、裁判理由
　　对于本案定性，存在三种不同意见：第一种意见认为，行为人构成走私禁止进出口的货物、物品罪；第二种意见认为，行为人构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；第三种意见认为，行为人同时构成走私禁止进出口的货物、物品罪以及生产、销售不符合安全标准的食品罪，应择一重罪处理。我们赞同第三种意见。具体理由如下。
　　（一）王某贞的行为构成走私禁止进出口的货物、物品罪
　　根据1993年2月26日海关总署发布的《中华人民共和国禁止进出境物品表》，“有碍人畜健康的、来自疫区的以及其它能传播疾病的食品、药品或其它物品”属于禁止进境的物品。根据进出境动植物检疫法第五条第一款第二项的规定，国家禁止动植物疫情流行的国家和地区的有关动植物、动植物产品和其他检疫物进境。国家质量监督检验检疫总局于2006年5月17日下发《关于严防越南、缅甸口蹄疫传人我国的紧急通知》（国质检动函（2006）301号），内容为：“2006年以来，越南、缅甸一些地区发生口蹄疫疫情。为防止疫情传人我国，保护我国畜牧业安全，禁止直接或间接从越南、缅甸揄入偶蹄动物及其产品；禁止邮寄或旅客携带来自越南和缅甸的偶蹄动物及其产品进境，一经发现，一律作退回或销毁处理。对海关、边防等部门截获的非法入境的来自越南和缅甸偶蹄动物及其产品，一律在出入境检验检疫机构的监督下作无害化处理，不得擅自抛弃。”2018年3月1日，福建出入境检验检疫局向福州海关缉私局具函明确上述通知依然有效。可见，缅甸偶蹄动物“大耳朵山羊”属于国家禁止进境的物品。②
　　根据刑法第一百五十五条第一款的规定，直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，以走私罪论处。本案中，王某贞明知收购的“大耳朵山羊”系缅甸走私进口，没有进口动植物检验检疫证明，属于国家禁止进口的物品，仍直接从走私人手中非法收购“大耳朵山羊”55.4325吨，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，且属情节严重。
　　（二）王某贞的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪
　　根据刑法第一百四十三条的规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号）第一条规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’：……（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类制品的；（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的……”③
　　由于案发时王某贞已将山羊销售完毕，在案没有充分证据认定王某贞所销售山羊为“检疫不合格”。但是，根据进出境动植物检疫法第五条第一款第二项规定及国家质量监督检验检疫总局下发的《关于严防越南、缅甸口蹄疫传人我国的紧急通知》精神，为防止疫情传播，我国禁止直接或间接从越南、缅甸输入偶蹄动物及其产品。2015年修正的动物防疫法第二十五条规定：“禁止屠宰、经营、运输下列动物和生产、经营、加工、贮藏、运输下列动物产品：（一）封锁疫区内与所发生动物疫病有关的；（二）疫区内易感染的……”此外，该法第四条规定，口蹄疫为一类疫病，属于对人与动物危害严重，需要采取紧急、严厉的强制预防、控制、扑灭等措施的动物疫病。结合以上规定，口蹄疫属于对人与动物均具有严重危害的传染性疾病，为了防控疫情传播，我国不仅禁止疫区内与所发生动物疫病有关的动物及动物制品进境，而且禁止屠宰、经营、运输等。故涉案缅甸“大耳朵山羊”应认定为“国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品”，王某贞的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。涉案山羊具体销售金额虽未查清，但鉴于生产、销售不符合安全标准的食品罪没有要术人罪金额，故不影响成立该罪。
　　（三）王某贞的罪名选择及量刑
　　本案中，被告人王某贞存在向直接走私人购买禁止进出口的货物、物品和生产、销售不符合安全标准的食品两个犯罪行为，前后具有手段和目的的牵连关系，应择一重处理。依据刑法第一百五十一条第三款及相关司法解释的规定，走私来自境外疫区的动植物及其产品25吨以上，或者数额在25万元以上的，应当认定为“情节严重”。王某贞走私来自缅甸疫区的“大耳朵山羊”55.4325吨，达到“情节严重”数额标准，对其所犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，应在五年以上有期徒刑幅度内量刑。王某贞走私进口“大耳朵山羊”后对外生产、销售，无证据证明造成“特别严重后果”，所犯生产．销售不符合安全标准的食品罪，对应的法定刑幅度为三年以上七年以下有期徒刑。两相对比，应对王某贞择一重以走私禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。
　　（撰稿：福建省高级人民法院　刘震
　　审编：最高人民法院刑一庭　孙长山）
　　①内容同自2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释（2021）24号）第一条第三项。
　　②值得指出的是，2021年12月14日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署、公安部、中国海警局联合发布的《关于打击粤港澳海上跨境走私犯罪适用法律若干问题的指导意见》第一条规定：“非设关地走私进口未取得国家检验检疫准入证书的冻品，应认定为国家禁止进口的货物，构成犯罪的，按走私国家禁止进出口的货物罪定罪处罚。其中，对走私来自境外疫区的冻品，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释（2014）10号，以下简称《解释》）第十一条第一款第四项和第二款规定定罪处罚。对走私来自境外非疫区的冻品，或者无法查明是否来自境外疫区的冻品，依据《解释》第十一条第一款第六项和第二款规定定罪处罚。”
　　③自2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释（202IJ24号）第一条规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’：……（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物肉类及其制品的；（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的……”