【202308044】再犯在拘役与有期徒刑之间处罚的累犯认定
文/姚毅奇

　　作者单位：福建省漳州市中级人民法院
　　期刊栏目：刑事审判_案例参考
　　【裁判要旨】被告人刑满释放后再犯，公诉机关量刑建议拘役，一审判处有期徒刑，在累犯认定上引发争议。二审裁定维持原判之司法审查，秉持量刑以定性分析为主、定量分析为辅的基本方法适用及对特定量刑情节刑罚裁量之合理运用。
　　□案号　一审：（2021）闽0628刑初328号　二审：（2022）闽06刑终79号
　　【案情】
　　公诉机关：福建省平和县人民检察院。
　　被告人：林苗莲。
　　法院经审理查明，被告人林苗莲因犯拐卖儿童罪于2010年2月被判处有期徒刑13年，2019年1月刑满释放；因盗窃于2020年1月被行政拘留4日。因涉嫌犯盗窃罪于2021年9月13日被抓获，同年9月14日被刑事拘留，同年10月20日被取保候审，同年11月12日被逮捕。
　　2021年9月间，被告人林苗莲先后4次驾驶二轮摩托车，到平和县文峰镇、山格镇和小溪镇等地，盗窃废电机、废空调等物品，价值合计3543元，并销赃得款3491元。案发后，林苗莲于2021年9月13日被公安民警抓获，其家属代为退赔并取得被害人谅解。
　　被告人林苗莲认罪认罚且签字具结，公诉机关建议判处林苗莲拘役5个月，并处罚金。林苗莲对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用速裁程序，在开庭审理过程中亦无异议。
　　【审判】
　　平和县人民法院经审理认为：被告人林苗莲构成盗窃罪。公诉机关的指控成立。林苗莲因犯拐卖儿童罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应当从重处罚；到案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；在审查起诉阶段自愿认罪认罚，可以从宽处理；赔偿被害人经济损失，并取得谅解，酌情从轻处罚；有劣迹，量刑时均综合予以考虑。公诉机关的量刑建议不当，依法予以调整。据此，依法作出判决：一、被告人林苗莲犯盗窃罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元；二、扣押在案的作案工具普通二轮摩托车予以没收。
　　一审宣判后，平和县检察院审查认为，一审认定被告人林苗莲构成累犯，属于认定法定量刑情节错误，适用法律错误，导致量刑不当，应依法纠正，遂向福建省漳州市中级人民法院提出抗诉，漳州市人民检察院支持抗诉。抗诉和支持抗诉的理由是：（一）本案有认罪认罚从宽，实体法从旧兼从轻，程序法从新，应适用福建省高级人民法院、福建省人民检察院于2021年12月施行的《〈关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）〉实施细则（试行）》（以下简称《量刑指导意见实施细则》）的规定。（二）根据罪责刑相一致的原则，被告人林苗莲的盗窃行为不应该判处有期徒刑以上刑罚。抗诉认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）的规定及审判实践，本案的起点刑及基准刑均为有期徒刑6个月。支持抗诉意见认为，根据本案犯罪事实、量刑情节和《量刑指导意见实施细则》的规定，本案的起点刑应在3个月拘役至6个月有期徒刑幅度内确定，基准刑最高为有期徒刑6个月。至于多次盗窃、前科情节均分别可增加基准刑的10%，坦白及认罪认罚情节可减少基准刑的20%，积极赔偿并取得谅解情节可减少基准刑的40%以下，最终林苗莲可被判处的刑罚的上限为拘役5个月，其犯盗窃罪不属于刑法第六十五条对累犯规定应当判处有期徒刑以上刑罚的宣告刑，故不构成累犯。且从一审判决逻辑上看，与累犯的认定法理不符。（三）一审判决认定林苗莲为累犯会造成这一累犯情节的适用标准不统一，不利于准确适用法律。
　　被告人林苗莲及辩护人认为一审认定被告人为累犯不当，进而导致量刑错误。综合本案盗窃罪的事实和量刑情节，本罪应判处的刑罚为拘役，并没有达到在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的条件，故不能认定为累犯，应依法予以纠正，从轻处以拘役5个月。
　　漳州中院经审理认为：被告人林苗莲因犯拐卖儿童罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后3年以内再犯，4次盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，且应判处有期徒刑以上刑罚，系累犯。检察机关抗诉和辩护人提出原判认定林苗莲构成累犯适用法律错误，量刑不当的意见，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用刑法主要条文正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。其中，原判适用法律条文有疏误，应予补正。综上，依照刑法第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》）第1条、第3条第1款，及刑事诉讼法第十五条、第二百零一条第二款、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
　　漳州中院作出终审裁定，同时，对一审判决书主文中刑期起止日期计算差错的问题函告一审法院，主要内容是：原判对被告人林苗莲被抓获和刑事拘留之先行羁押折抵刑期，计算起止日期有差错，应予更正，即“刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年11月12日起至2022年4月3日止”，并指令限期将裁定更正和执行情况报告终审法院。
　　【评析】
　　本案事实清楚，证据确实、充分，控审双方分歧为1个月刑期量刑之差，实为主刑种类适用与累犯认定的争议，是公诉机关量刑建议（抗诉）与审判机关刑罚裁量在量刑基本方法步骤上之争。二审依法审查认为，原判认定累犯准确，判处有期徒刑6个月的量刑适当，故裁定驳回抗诉、维持原判。本案裁判体现对量刑指导原则和量刑基本方法的正确理解与适用。
　　一、检察机关抗诉和支持抗诉的理由不当
　　二审法院根据查明的事实证据，在裁定书中对抗诉和支持抗诉的理由作分析评判：（一）《量刑指导意见》和《量刑指导意见实施细则》规定的量刑步骤，即根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑，其中，两年内盗窃3次以上的，超过3次的盗窃次数每增加1次，可以增加1个月至2个月的刑期。据此，对本案被告人林苗莲第4次盗窃，通过增加刑期来确定其基准刑。抗诉机关提出本案的起点刑及基准刑均为有期徒刑6个月的观点，系没有根据被告人盗窃次数增加刑罚量来区分起点刑与基准刑。再者，检察机关又提出本案基准刑最高为有期徒刑6个月，多次盗窃、前科均分别可增加基准刑的10%的观点，与上述规定的量刑步骤不相符合。（二）上述量刑指导意见及实施细则明确规定，对于被告人认罪认罚的，可以减少基准刑的30%以下；具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节（简称“大满贯”情节）的，可以减少基准刑的60%以下。认罪认罚与自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解、羁押期间表现好等量刑情节不作重复评价。检察机关提出本案被告人坦白及认罪认罚情节可减少基准刑的20%，积极赔偿（应为退赔）并取得谅解情节可减少基准刑的40%（以下）的观点，其合计可减少基准刑达60%，等同于“大满贯”从轻（减轻）情节，显然调节幅度偏大，与本案犯罪的量刑情节和上述量刑规定不相适应。
　　（三）上述量刑指导意见及实施细则规定，综合考虑全案情况，独任审判员或合议庭可以在20%的幅度内对调节结果进行调整，确定宣告刑。被告人曾因盗窃被行政拘留处罚的事实，综合调整该罪量刑幅度10%，理由充分，幅度适当，亦符合《盗窃解释》相关规定的参照指引。综上，检察机关抗诉和辩护人辩护的理由，均不能成立，不予采纳。
　　二、量刑指导原则和量刑基本方法的运用
　　（一）量刑的指导原则
　　本案被告人林苗莲于刑罚执行完毕后3年以内再次犯罪，在同一个月时间连续作案，4次盗窃财物价值合计3543元，并销赃获利3491元，且在本罪案发一年之前，曾因盗窃被行政拘留处罚。根据犯罪的事实、性质和对社会的危害程度，以及被告人应负责任的大小，决定判处刑罚。其中，对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质，刑罚执行完毕以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，确定从重处罚的幅度。按《量刑指导意见实施细则》的指引，以不满1年、已满1年不满3年、已满3年不满5年又重新犯罪的分类增加基准刑。本案裁判遵照量刑的指导原则，依照刑法第二百六十四条、第六十五条第一款的规定等，对被告人犯盗窃罪判处有期徒刑6个月，并处罚金。累犯的定性准确，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。
　　（二）量刑的基本方法
　　在量刑时，应当以定性分析为主，定量分析为辅，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。定性分析始终是主要的，是基层，是根本，定量分析是手段，是过程，是辅助性的。本案以量刑定性为主的运用，首先是根据被告人盗窃的数额较大、次数多、时间短以及前科、劣迹等，对于起点刑有个基本的判断，以6个月有期徒刑为量刑起点。其次，按犯罪次数（即第4次盗窃）增加刑罚量，以确定基准刑。再次，据被告人在刑罚执行完毕后已满1年不满3年再次犯罪，在前科与累犯之间的10%至30%之间调节增加，并对被告人认罪认罚、退赔和取得谅解的情节进行评价，调节减少基准刑。最后，结合特定量刑情节即被告人曾因盗窃被行政拘留处罚，按10%幅度对调节结果进行调整，综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。二审遵循以定性为主、定量为辅的量刑基本方法步骤，进行全面审查。反观公诉机关的量刑建议，定性不准，且定性与定量主次不清，故二审不予采纳。
　　（三）特定量刑情节与审判自由裁量权
　　在综合考虑全案量刑时，按规定独任审判员或合议庭可以在20%的幅度内对调节结果进行调整，确定宣告刑，当调节后的结果仍不符合罪责刑相适应原则的，应当提交审判委员会讨论，依法确定宣告刑。由于《量刑指导意见》及《量刑指导意见实施细则》无法穷尽所有量刑情节，且量刑综合评判的过程不能过于教条机械。实际上，在法定幅度内法庭有自由裁量权，在量刑指导原则的指引下，综合全案情况对量刑进行合理均衡的调整。本案再犯还有其特定量刑情节，即被告人在本罪案发一年之前，曾因盗窃被行政拘留处罚，再犯盗窃之罪，表明其累教不改的社会危险性。根据《盗窃解释》第2条之规定，1年内因盗窃受过行政处罚的，盗窃公私财物的数额较大可以按照前条规定标准的百分之五十确定（即1500元）。以该司法解释条款为参照指引，对被告人特定量刑情节加以评判，并在幅度内调整量刑结果，有理、有据、有度。然而，公诉机关在起诉书中遗漏了被告人盗窃的情节，系一审法院在审理中查明，但在判决书中对起诉内容增加此情节的表述有误。鉴于此，检察机关在抗诉和支持抗诉的理由中回避此特定量刑情节，恰是其提出确定刑期拘役5个月的量刑建议不当的变量因素之一。
　　三、关于司法文件运用与裁定纠正方式的适用
　　（一）《量刑指导意见》《量刑指导意见实施细则》文件在裁定书理由分析中之运用
　　首先，对规范性文件的类型界定，按照最高法院的规定，司法解释的形式分为解释、规定、规则、批复和决定五种。按照最高法院官网“权威发布”分类，两高《量刑指导意见》归类于司法文件，福建省《量刑指导意见实施细则》则属于地方规范性司法文件。按照最高法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》之要求，法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据，显然，地方司法文件不得在法律文书中援引，那么，可否在裁判文书的理由部分说理运用，要视文件类型区别。首先司法文件不应属于两高《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》的清理范围，其次，应有最高司法机关的授权并报备。本省司法机关制定《量刑指导意见实施细则》是依据最高人民法院、最高人民检察院的授权，即各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院应当结合当地实际，共同制定实施细则，并已报两高备案审查，所以，《量刑指导意见实施细则》可在本案裁定书理由分析中运用。再者，为规范高级人民法院制定审判业务文件编发参考性案例的工作，最高法院之前已发文通知，高级法院可以通过制定审判业务文件、编发参考性案例等方式进行审判指导，应当报送最高法院审查，但不得在裁判文书中援引作为裁判依据。
　　（二）对判决书主文中刑期起止日期计算差错以裁定处理的方式纠正
　　根据刑事诉讼法第二百三十三条规定，二审应当就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。二审有全面审查之要求，本案在抗诉范围和原审被告人辩护意见之外有两处问题：其一，一审判决书中援引法律条文中刑法第六十四条的条文遗漏，刑事诉讼法第二百零一条的款项有误。鉴于判决书中适用主要的法律条文正确，对此，二审在裁定书中阐明并修正援引的法条。其二，本案被告人被抓之日羁押于办案机关，以刑事拘留期限应折抵刑期，一审法院变更取保候审的强制措施决定逮捕，在原判决主文中刑期起止日期计算差错，将导致对被告人刑期执行增加两日。对应如何纠正处理，有两种观点之争。第一种观点，凡是涉及判决主文的实体问题，一律通过判决的方式作出处理。第二种观点，对部分实体问题可通过裁定的方式纠正处理。对此，二审分析认为，从裁定的功能和适用上看，裁定是法院在审理过程中和判决执行过程中，对程序性问题和部分实体问题所作的决定。从相关司法解释规定上看，最高法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第473条规定，原判决、裁定认定被告人姓名等身份信息有误，但认定事实和适用法律正确、量刑适当的，作出生效判决、裁定的人民法院可以通过裁定对有关信息予以更正。从本案判决书内容看，原判定罪量刑正确，对原判刑期起止日期计算差错两日的问题，可以通过裁定方式予以更正。故二审法院作出终审裁定，同时函告一审法院，在执行生效判决过程中自行裁定纠正，并指令报告执行情况。
　　【注释】
　　作者单位：福建省漳州市中级人民法院