【202305033】为他人提供寻求卖淫嫖娼合意场所的定性
文/王永兴；王婕妤

　　作者单位：浙江省台州市中级人民法院 浙江省三门县人民法院
　　期刊栏目：刑事审判_案例参考
　　【裁判要旨】在为他人提供寻求卖淫嫖娼合意场所的行为中，该场所承载的具体功能是区分容留卖淫罪和介绍卖淫罪的关键。如果该场所仅起到为他人提供寻求卖淫嫖娼合意的作用，且卖淫嫖娼行为发生在其所支配场所之外，或该场所并不由其支配，应认定为介绍卖淫罪；如果行为人所支配的场所作为卖淫嫖娼具体实施的场所，应认定为容留卖淫罪；倘若该场所分别发挥上述两方面作用，因行为人具有双重主观故意且实施了不同行为，在同时构成容留卖淫罪、介绍卖淫罪的情况下，应适用容留、介绍卖淫罪。
　　□案号　一审：（2022）浙1022刑初71号
　　【案情】
　　公诉机关：浙江省三门县人民检察院。
　　被告人：陈孟箭。
　　三门县人民法院经审理查明：2020年9月至2021年2月，被告人陈孟箭在经营铭轩休闲中心按摩店（以下简称铭轩店）期间，经与店内技师陈某秀、陈某艳事先商议，陈孟箭将顾客带至店内包厢，由陈某秀、陈某艳各自与顾客达成卖淫嫖娼合意并将顾客从店后门带出至陈某秀、陈某艳承租的出租房进行卖淫。陈某秀、陈某艳收取嫖资回到店内后，各自以每次100元现金的形式交给陈孟箭作为卖淫所得的抽成。
　　2021年2月6日，陈某秀、陈某艳在陈某秀租住的出租房内卖淫，被公安机关查获。2020年9月至案发期间，陈某秀、陈某艳以上述方式卖淫至少14次，陈孟箭从中非法获利至少1400元。
　　被告人陈孟箭当庭表示认罪认罚，在审理阶段退出违法所得。
　　被告人陈孟箭针对起诉书指控容留卖淫罪及对是否构成介绍卖淫罪的定性问题进行辩护，认为自己没包庇在店里卖淫，没有主动介绍。辩护人认为本案应认定为介绍卖淫罪。
　　【审判】
　　三门县法院经审理认为：被告人陈孟箭介绍他人进行卖淫，其行为已构成介绍卖淫罪。公诉机关指控容留卖淫罪的罪名不当，应予以变更。被告人陈孟箭在侦查、审查起诉阶段否认主观明知以及在卖淫违法所得中收取抽成。该事实系据以认定构成犯罪的主要事实，被告人陈孟箭直至庭审才予以供认，依法不能认定为如实供述。被告人陈孟箭当庭自愿认罪认罚，退出违法所得，依法从宽处理。依照刑法第三百五十九条第一款、第六十四条，刑事诉讼法第十五条之规定，判决：一、被告人陈孟箭犯介绍卖淫罪，判处拘役6个月，并处罚金3000元。二、追缴被告人陈孟箭退出的违法所得1400元，上缴国库。
　　一审宣判后，公诉机关未提出抗诉，被告人陈孟箭未提出上诉，判决已生效。
　　【评析】
　　本案被告人陈孟箭与女技师经事先商量并约定分成，将到店内接受服务的顾客带至包厢，安排女技师提供服务，女技师直接与顾客达成卖淫嫖娼合意，后转移到女技师的出租房进行卖淫嫖娼。对被告人陈孟箭行为的性质，审理过程中有两种不同观点。
　　第一种观点，即公诉机关所认为的，容留是指允许他人在自己支配的场所卖淫或者为他人卖淫提供场所的行为。被告人陈孟箭在其经营的铭轩店内，将顾客带至包厢，后安排小姐到包厢服务，小姐在包厢内与嫖娼人员达成卖淫嫖娼合意。本案中，卖淫女与嫖娼人员发生性行为的地点虽位于卖淫女出租房内，但卖淫嫖娼合意系在陈孟箭店内达成。陈孟箭作为卖淫女上班场所的管理者，对卖淫女与嫖娼人员在店里达成合意，默许卖淫女外出卖淫并收取一定分成，陈孟箭无积极主动的介绍行为，应以容留卖淫罪定罪。
　　第二种观点，即辩护人的意见，本案卖淫场所不是在被告人陈孟箭经营的铭轩店内，而是在卖淫女租住的出租房里，房租由卖淫女自己承担，陈孟箭也不知道卖淫女出租房或卖淫地点的具体位置，不能成立容留卖淫。但本案之所以发生，系经过陈孟箭经营的铭轩店的牵线，应该认定为介绍卖淫罪。
　　一、容留卖淫罪和介绍卖淫罪的司法认定
　　作为刑法第三百五十九条规定的罪名，引诱、容留、介绍卖淫罪本身是选择性罪名，在选择适用时本应有比较明确的区分，但是，本案引发的问题是：若行为人固定为他人提供寻求卖淫嫖娼合意场所，该行为性质应如何认定，关键在于厘清容留卖淫罪和介绍卖淫罪的边界。
　　（一）容留卖淫罪的认定
　　容留卖淫罪中的容留，是指行为人为他人卖淫提供场所或者其他便利条件的行为。[1]1.关于为他人卖淫提供场所。这里所说的提供场所，是指行为人安排专供他人卖淫的处所或者其他指定的地方。比如在行为人长期居住地、暂时租住的房屋或者采取欺骗手段借住的亲朋好友的住居以及其他具有长久或临时管控力的地点和处所。这里的场所，不仅仅限于房屋，汽车、船舶等交通工具亦可以作为提供的场所。司法实践中，应主要考虑以下几点：一是场所要具有功能性，是人们能进行日常活动的地方。二是场所要具有相对封闭性，主要是指行为人提供一个相对隐蔽的场所，相对隔离了外界，客观上不容易被发现和干预。无人值守的广场、街道、免费的公园等完全开放性的公共空间，因无准入限制，不需要某个人提供，不属于容留卖淫罪的场所。三是行为人要对场所具有支配权，指的是行为人对特定场所享有的所有权、租赁权、使用权等。一个场所能否成为刑法意义上的容留场所，关键在于当特定卖淫行为发生时，行为人对该场所是否拥有支配权，而不考虑支配权拥有时间的长短。2.关于提供其他便利条件。主要是指行为人为他人卖淫提供需要的物品、用具及其他一些条件，如为他人卖淫把风望哨、提供避孕套等等。为他人卖淫提供场所以外的其他便利条件，也是促成他人卖淫活动得以实现、容留他人卖淫的一种表现形式，因而不能将本罪的容留狭隘地理解为仅仅为他人卖淫提供场所。在容留卖淫中，提供便利条件作为一种帮助行为，具有多种形式，但关键要判断是否对容留卖淫行为起到实质性帮助，在一定程度上促进了危害结果的发生。同时容易被忽略且值得注意的是，容留的本意是容纳、收留，是指在固定的空间和范围内接收人或事物，容留行为的本质和一定的场所联系，提供“其他便利条件”的容留行为对“场所”亦具有依附性，[2]即需要卖淫行为发生在行为人具有支配力的场所。
　　从容留卖淫罪的犯罪构成来看，容留者提供场所的行为是典型的实行行为，而把风望哨、提供物品等帮助行为就是提供便利条件的行为。有观点就认为，这种提供便利条件行为并不是为提供场所提供便利，而是为他人卖淫提供便利，其行为性质虽不属于帮助提供场所，但可以和场所形成统一整体，共同为他人卖淫提供了便利，应属于容留犯罪的实行行为。笔者认为，从共同犯罪的理论来看，提供便利条件一般属于帮助行为的范畴，实行行为是刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为。就容留卖淫罪而言，提供卖淫场所的行为无疑是实行行为，如果认为刑法分则规定只要为他人卖淫提供了便利条件，即可以构成容留卖淫罪，那么单独提供便利条件也可以解释成实行行为，这显然与共同犯罪理论相矛盾。容留卖淫罪过度扩张，会导致在与介绍卖淫的区别上更加复杂，且不符合社会公众的一般认知。因此，笔者认为，只有当行为人实施了提供场所的行为，才能认定实施容留卖淫罪的实行行为；提供便利条件是否构成犯罪，关键看提供卖淫场所与提供帮助行为是否具有不可分割性，只有与提供卖淫场所相结合的提供便利行为，才能构成容留卖淫罪。这一点也有别于介绍卖淫罪中相关的提供便利行为。
　　（二）介绍卖淫罪的认定
　　介绍卖淫罪中的介绍，是指在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，使他人卖淫活动得以实现的行为，[3]通常介绍人也会取得居间介绍的报酬。介绍卖淫中被介绍的事项具有很强的对向性，卖淫是卖淫人员与嫖娼者之间所做的一种交易，交易的内容是一方提供钱财，另一方提供性服务，而介绍卖淫就是撮合这种交易，提供卖淫人员与嫖娼者达成交易的便利。
　　具体而言，介绍卖淫行为通常有以下两种表现形式：一是行为人事先与卖淫者达成协议，专门为一个或多个固定的卖淫者介绍嫖娼者，行为人往往会从卖淫人员处取得介绍费用，或者借助其他方式获取利益，如服务行业通过介绍卖淫以招徕生意获取更多利益；二是行为人为不特定的卖淫者介绍嫖娼者，其先寻找嫖娼者，然后联络符合一定条件的卖淫人员，居间介绍嫖娼者与卖淫者，分别从单方或双方处取得介绍费用。嫖娼和卖淫是一体两面的概念，介绍卖淫与介绍嫖娼同样存在交织，介绍者主观上对于卖淫嫖娼行为的发生存在故意，希望或放任结果的发生，且主观上多为直接故意，客观上在嫖客和卖淫者之间进行斡旋或提供平台，同时妨害了社会管理秩序和社会风化，因此无论是介绍卖淫还是介绍嫖娼，当该行为是为了本人或卖淫人员的利益，表现出营利性、固定性、经常性的特点时，均应以介绍卖淫罪论处。但这并不意味着介绍必须以营利为目的，实践中也确实存在出于奸淫、迫于人情等其他目的介绍卖淫情况，因此最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》再次强调：“是否以营利为目的，不影响犯罪的成立”。随着社会发展，介绍行为从面对面“拉皮条”，逐渐演化为提供淫媒服务信息，或者提供卖淫嫖娼联系平台等等，如通过电信、网络发布卖淫招嫖信息，在旅馆、ktv等娱乐服务场所散发卖淫者联系方式小卡片，又如明知他人系卖淫活动而在自己经营的场所内放置名片、标签、传单等进行广告宣传。
　　（三）两罪的联系与区分
　　由上述分析可见，主观上，容留卖淫罪要求被告人有容留他人在自己支配的场所里进行卖淫的主观目的；介绍卖淫罪则要求被告人有通过自身行为或有利条件促成他人卖淫嫖娼行为得以实现的目的，且有反对他人在其支配的场所里发生卖淫嫖娼行为的意思表示，或对卖淫嫖娼场所并无支配力。客观上，容留卖淫罪主要表现为为他人提供卖淫的场所或者其他便利条件，而这个便利条件应以提供场所为前提条件；介绍卖淫罪主要表现为为卖淫嫖娼者架设桥梁，包括直接进行沟通撮合，也包括间接联络、引见、提供达成合意平台。因此，在由行为人支配场所或关联一定场所的案件中，该场所承载的具体功能是两罪区分的关键。如果该场所仅起到为他人提供寻求卖淫嫖娼合意的作用，且卖淫嫖娼行为发生在其所支配场所之外，或该场所并不由其支配，应认定为介绍卖淫罪，如娱乐会所管理者将陪侍人员引见给嫖客“出台”，从嫖资中抽成，再如宾馆经营者之外的其他人介绍卖淫者给房客；如果行为人所支配的场所仅作为双方卖淫嫖娼具体实施的场所，应认定为容留卖淫罪，如出租者容纳承租者在出租屋中发生卖淫行为；倘若该场所分别发挥上述两方面作用，因行为人具有双重主观故意且实施了不同行为，在同构成容留卖淫罪、介绍卖淫罪的情况下，应适用容留、介绍卖淫罪的罪名。
　　二、本案的具体分析
　　（一）本案不符合容留卖淫罪的主客观要件
　　首先，本案按摩店内女技师同时是卖淫人员，女技师在其本人承租并支付租金的出租房内提供卖淫服务，被告人陈孟箭不负责为卖淫人员寻找、提供卖淫场所，具体卖淫地点不由陈孟箭控制，对卖淫女的出租房无管理支配能力。卖淫场所应当是直接的卖淫场所，按摩店尚不能认为是卖淫场所的延伸。其次，卖淫人员与嫖娼人员的卖淫嫖娼合意虽是在铭轩店内达成，但陈孟箭与卖淫人员约定不能在店内卖淫，除磋商外，卖淫嫖娼实行行为未发生在店内，双方达成的合意内容并非容留卖淫的合意。再次，公诉人所提《刑事审判参考》第1312号阳怀容留卖淫案，[4]只是明确双方达成卖淫嫖娼合意是容留卖淫罪的既未遂认定标准，并不涉及容留卖淫罪与介绍卖淫罪的区分标准。该案的案情是双方达成卖淫嫖娼合意及卖淫地点均在店内，只不过性关系尚未实际发生，与本案双方达成卖淫嫖娼合意地点在店内、卖淫地点却在店外的案情不一致，两案在主客观方面并不相似，不应参照，故陈孟箭的行为不符合容留卖淫罪的构成要件。
　　（二）本案符合介绍卖淫罪的主客观要件
　　首先，陈孟箭作为足浴按摩店老板，明知按摩店在当地长久以来有某种大家熟知的含义，是卖淫场所或介绍卖淫场所的代名词，且明知店内技师与顾客利用其开设的按摩店作为联系卖淫嫖娼违法活动的平台而不予制止。其次，陈孟箭与卖淫者商议，利用其经营按摩服务行业招徕意欲嫖娼的男性顾客的便利条件，向嫖客引见卖淫者，由卖淫者向嫖客提议带至店外发生性行为，从而提升卖淫嫖娼违法行为的可操作性和隐蔽性，促使卖淫嫖娼活动得以实现，也规避被追究容留卖淫犯罪的刑事责任。再次，若没有陈孟箭通过上述方式牵线搭桥，卖淫人员与本案中经由按摩店出去嫖娼的人员无法直接建立联系，卖淫嫖娼违法活动难以发生。最后，因店内曾存在“打飞机”违法行为被公安机关行政处罚后，为逃避打击，陈孟箭与卖淫者约定以现金方式从卖淫所得中收取固定提成，并将此提成称之为“出台费”，表明其主观上亦将此视为提供平台的介绍费，对介绍他人成功卖淫持希望、追求的故意，故被告人陈孟箭的行为符合介绍卖淫罪的构成要件。
　　【注释】
　　作者单位：浙江省台州市中级人民法院；浙江省三门县人民法院
　　[1]张军主编：《刑法分则及配套规定新释新解》（下），人民法院出版社2013年版，第1573页。
　　[2]陆建红、杨华、田文莎：《涉卖淫刑事犯罪的司法认定》，人民法院出版社2019年版，第88页～第111页。
　　[3]张军主编：《刑法分则及配套规定新释新解》（下），人民法院出版社2013年版，第1573页。
　　[4]“阳怀容留卖淫案[第1312号]——容留卖淫罪的司法认定”，载《刑事审判参考》（总第120集），法律出版社2020年版，第100页～第104页。