【202305030】利用表见代理骗取他人财物构成诈骗罪
文/何仕林；陈俊颖；范京川

　　作者单位：重庆市第二中级人民法院 成渝金融法院重庆市万州区人民法院
　　期刊栏目：刑事审判_案例参考
　　【裁判要旨】被告人的行为是否构成民法上的表见代理，不影响对该行为的刑法评价。被告人超越职务权限，利用工作便利骗取他人财物，构成诈骗罪而非职务侵占罪。
　　□案号　一审：（2020）渝02366刑初310号　二审：（2021）渝02刑终476号
　　【案情】
　　公诉机关：重庆市奉节县人民检察院。
　　被告人：郭洪全。
　　公诉机关指控：被告人郭洪全于2020年3月入职重庆市海成（实业）集团有限公司奉节县招商部（以下简称海成公司），任招商服务专员，负责商铺招商及向租赁商铺的租户催缴租金。同年5月至7月期间，郭洪全在履行前述职责过程中，取得了商铺租户的信任，并从公司财务室盗取了盖有财务专用章的空白收款收据。后以公司名义向田某某等9家租户收取租金等款项共计408272元，并给部分租户出具了私自填写的收款收据。郭洪全将大部分赃款用于赌博挥霍。同年7月25日，郭洪全被抓获归案，到案后如实供述了犯罪事实。公诉机关指控郭洪全犯职务侵占罪，向法院提起公诉，建议判处郭洪全有期徒刑2年3个月。
　　海成公司对起诉书指控的定性不予认可，认为本案应定性为诈骗罪：郭洪全明知自己没有收取租金的职责，仍谎称代租户缴纳租金并收取占为己用，其主观目的是欺骗租户、骗取租户钱财，而非侵占公司财产；郭洪全实施犯罪没有利用职务上的便利，仅仅是工作上的便利。
　　被告人郭洪全及其辩护人均对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，提出郭洪全没有虚构事实欺骗租户交纳租金，收取的租金等款项数额与签订的租赁合同一致；海成公司也没有明确告知租户郭洪全的工作权限，租户向郭洪全交纳租金是基于对郭洪全职务的信任。郭洪全构成职务侵占罪。
　　【审判】
　　奉节县人民法院经审理认为，被告人郭洪全以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。郭洪全无代收、代缴等经手、管理客户缴纳租金等钱款的职权，没有利用职务便利实施犯罪，涉案钱款尚未进入公司账户，亦并非公司财产，故郭洪全的行为不符合职务侵占罪的构成要件。奉节法院以郭洪全犯诈骗罪，判处有期徒刑6年6个月，并处罚金5万元；责令被告人郭洪全退赔各被害人财产损失。宣判后，郭洪全不服，提出上诉。
　　重庆市第二中级人民法院经审理后裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　本案涉及的问题是公司职员利用表见代理骗取他人财物的行为定性。一种观点认为：表见代理权利外观阻却行为人对善意第三人的诈骗犯罪，处罚漏洞的填补应转向考察行为人对真实权利人的财产犯罪。[1]本案中，被告人利用表见代理实施犯罪，公司作为财产损失的最终承担者，行为人既没有对其实施诈骗，也没有使用暴力、胁迫等手段，系采取骗取租户的手段，秘密窃取公司财物，构成盗窃罪。另一种观点认为：表见代理系民法对损害结果承担的二次分配，不能作为刑事责任认定的前置要件。行为是否构罪以及该当何罪，都需根据行为时的犯罪构成要件进行判断。[2]被告人没有代收、代缴租金等款项的权限，涉案款项亦并非单位财物，因此不构成职务侵占罪。被告人超越职务权限，利用工作便利骗取他人财物，构成诈骗罪。笔者赞成被告人构成诈骗罪的观点，理由如下：
　　一、表见代理与刑事责任并行不悖
　　（一）刑民立法目的和价值理念的分歧使得表见代理与刑事责任相互独立
　　刑法规范的基本模式是禁止，内容是认定罪与非罪、此罪与彼罪，以及如何量刑，其价值定位是公正高于效率，侧重保护根植于静态安定的权利实在，注重实质合理性；而民法目的是确认民事主体之间的权利义务关系，注重交易安全和经济效率，有时会为追求效率而牺牲客观真实。[3]表见代理制度即是典型。刑民之间的前述差异使得刑法与民法针对同一案件事实，择取不同要素进行评判。刑法评价的是造成损失而非损失承担，通常情形下，二者是重合的，但是两者不具有同等位阶的意义。造成损失是犯罪行为对刑法保护法益所造成的客观损害，具有犯罪行为直接性与指向性特征。在财产犯罪中，财产遭受损失是一个客观事实，其后才是规范评价；[4]损失承担是基于民事法律规范所做的利益二次调整，目的是对民事法律关系进行修复和补偿，不属于刑法的评价范畴。
　　（二）行为有效性和合法性的分别判断决定了表见代理与刑事责任可以共存
　　刑事看行为，民事看关系。[5]作为公法的刑法以行为为核心，将行为的合法或违法作为审视维度，主要依据行为人的主客观方面认定，而非当事人之间的民事权利义务关系。民法则以其私法属性聚焦民事行为的效力，以是否违反法律、行政法规的效力性强制性规定为标准，重点考察行为是否在当事人之间产生民事权利义务关系。刑法评价为犯罪的行为并不当然影响民法判断为有效的行为。如最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第12条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。认为行为违法则合同无效的观点，实质是以刑法规范处理民事纠纷，以刑事责任替代民事责任。
　　据此，表见代理与刑事责任相互独立且可共存，实体责任的认定应秉持刑民并行原则。表见代理确定的权利归属不对刑事责任的认定产生实质影响，行为是否构罪以及该当何罪，都需根据行为时的犯罪构成要件判断。本案中，民事视角的受损方是公司，但公司不是刑事视角的被害人，因此认为被告人系采取骗取租户的手段，秘密窃取公司财物，进而认定被告人构成盗窃罪的观点不成立。争议焦点转为被告人实施犯罪时罪名的认定，这涉及职务侵占罪与诈骗罪的界分问题。
　　二、职务侵占罪与诈骗罪的罪质及区分
　　职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取公私财物，数额较大的行为。二者的主要区别在于犯罪主体、手段、对象的不同，核心区别在于后两点，即行为人是否利用职务之便非法侵占本单位财物。
　　首先，职务侵占罪的主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。诈骗罪的主体则为达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的一般主体。刑法注重的是实质合理性，判断行为人是否为单位工作人员，实质性的依据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动，而不仅是审查判断主体资格是否在形式上齐备。因此，单位的实际控制人或者并不在职工名册的实际承担管理职责的人可以成为职务侵占罪主体。[6]
　　其次，职务侵占罪客观表现是利用职务便利实施，包括侵吞、窃取、骗取或其他手段，而诈骗罪的行为方式只能是虚构事实、隐瞒真相的骗取。利用职务便利，是指行为人在实施犯罪时，利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。主管，是指行为人在一定范围内享有调配、处置本单位财产的权力；管理，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权；经手，是指行为人虽然不具备前面两种情形，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物，而不是将单位财物“仅仅从其手中过一下马上又要转递给他人”。[7]质言之，利用职务之便是指行为人基于其所具有的工作职责、权限，从而享有能够对本单位财物予以占有、处分的优势条件。
　　职务便利不等于工作便利。虽然职务侵占罪的雏形是1995年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的，公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的行为。该条文在罪状描述上将工作便利与职务便利并列，但是1997年刑法修改时删掉了“工作便利”的表述，仅保留“职务便利”的表述，这也是将利用工作之便非法占有本单位财物排除在职务侵占罪之外的重要原因。具体而言，利用工作之便是指与职责无直接关系，或者说不是以职责为基础的便利条件，如仅仅因为在某单位工作而熟悉作案环境，凭借工作人员的身份而易于进入他人保管公共财物的场所，较易接近作案目标等。
　　最后，职务侵占罪侵犯的对象是行为人所在单位的财物及财产性利益，包括财物在单位管理、使用、运输中，已经被单位实际占有的实然状态，如已经转到单位账户的钱款；也包括虽然财物未被单位实际占有，但按照相关约定或规定，该财物属于单位，只是基于某些原因暂未实现权属转移的应然状态。如秦某职务侵占、诈骗案中，生效判决认为，秦某具有销售车位并代为收取销售款项的职权，被害人按照约定将销售款69.1万元转入秦某及其指定的微信或银行账户，而不是公司账户，但其销售行为系公司职员正常履行职务，69.1万元按照协议约定应当认定为公司的财产。[8]诈骗罪的犯罪对象则是不特定的公私财物。
　　三、本案应定性为诈骗罪
　　如前所述，对于围绕表见代理权利外观引发的争议案件，刑民规制各有侧重。即使事后依据民事法律规范，认定被告人虚构事实、隐瞒真相实施的犯罪行为构成表见代理，不利后果转由公司承担，但是表见代理与刑事责任相互独立且可共存，被告人仍然应当科以刑罚，以诈骗罪论处。
　　首先，郭洪全实施犯罪没有利用职务之便而是利用工作便利。本案中，收取租金等款项的工作由海成公司专职财务人员负责，郭洪全没有收款的权限，即其不存在利用职务便利实施犯罪行为的基础。究其实质，郭洪全实施犯罪系利用与租户接触的工作便利骗取后者的信任。
　　其次，郭洪全非法占有的不是单位财物而是私人财物。郭洪全实施犯罪没有利用职务之便，租户将涉案款项付至郭洪全指定的私人账户，该款项未进入单位账户，不属于单位财物。
　　最后，郭洪全利用其公司员工的身份，向被害人隐瞒自己无权代收、代缴租金等钱款的事实，虚构其帮助被害人代缴钱款到公司的谎言，并盗取盖有公司财务专用印章的空白收款收据，私自填写后出具给被害人，进一步骗得被害人信任，被害人基于错误认识而将钱款转入郭洪全个人账户，符合诈骗罪虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的犯罪构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。
　　【注释】
　　作者单位：重庆市第二中级人民法院；成渝金融法院重庆市万州区人民法院
　　[1]杨志琼：“权利外观责任与诈骗犯罪——对二维码、租车骗保案、冒领存款案的刑民解读”，载《政法论坛》2017年第6期。
　　[2]游成婧：“表见代理与诈骗罪的民刑并行分析”，载《法学杂志》2019年第5期。
　　[3]吴加明：“合同诈骗罪与表见代理之共存及其释论——起盗卖房屋案引发的刑民冲突及释论”，载《政治与法律》2011年第11期。
　　[4]张明楷：“三角诈骗的类型”，载《法学评论》2017年第1期。
　　[5]刘宪权、李舒俊：“偷租行为之性质认定”，载《华东政法大学学报》2016年第5期。
　　[6]周光权：“职务侵占罪客观要件争议若干问题研究”，载《政治与法律》2018年第7期。
　　[7]陈伶俐：“职务侵占罪中职务便利与工作便利的界分”，载《人民司法》2019年第35期。
　　[8]参见（2022）渝02刑终第15号刑事判决书。