建设工程纠纷之实际施工人50问（下）

31、实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？（四川高院民一庭）

答：《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。

建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院一般不主动依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任。

实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。

建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。

32、实际施工人起诉分包人、转包人、承包人，发包人的，应如何列当事人？（广西高院）

答：实际施工人起诉具有合同关系的分包人、转包人的，应列分包人、转包人为被告。同时起诉前一个合同关系承包人的，前一个合同关系承包人列为共同被告。同时起诉发包人的，发包人列为共同被告。实际施工人没有起诉不具有合同关系的承包人、发包人，在审理中有证据证明承包人、发包人未付清工程款的，人民法院可以向实际施工人释明其可以追加承包人、发包人为被告。

33、在层层介包，转包情况下，实际施工人不起诉具有合同关系的分包人、转包，直接起诉不具有合同关系的分包人、转包人、承包人或发包人的，应如何处理？（广西高院）

答：对于层层分包、转包情况，实际施工人不起诉具有合同关系的分包人，转包人，直接起诉前一个合同分包人、转包人或承包人的，可以直接列前一个合同分包人，转包人或包人为被告，并追加与实际施工人具有合同关系的分包人，转包人为共同被告。与实际施工人具有合同关系的分包人、转包人下落不明的，可以依法公告送达，缺席判决。实际施工人不起诉具有合同关系的分包人、转包人、承包人，直接起诉发包人的，根据以上原则列当事人。

34、实际施工人起诉借用、出借建筑施工企业资质的当事人，应如何列当事人？（广西高院）

答：实际施工人起诉借用，出借建筑施工企业资质的当事人，借用、出借建筑施工企业资质的当事人列为共同被告。实际施工人仅起诉借用建筑施工企业资质的当事人的，应追加出借建筑施工企业资质的当事人为共同被告。实际施工人仅起诉出借建筑施工企业资质的当事人的，应追加借用建筑施工企业资质的当事人为共同被告。

35、分包人、转包人或承包人与他人合伙的，应如何列当事人？（广西高院）

答：分包人、转包人或承包人与他人合伙的，实际施工人同时起诉合伙人的，合伙人列为共同被告。实际施工人知道或应当知道与其具有合同关系的分包人、转包人或承包人与他人存在合伙关系，但却不起诉其他合伙人的，其他合伙人可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。

36、建设工程施工合同因工程质量发生纠纷，应如何列当事人？（广西高院）

答：建设工程施工合同因工程质量发生纠纷，发包，人可以单独起诉具有合同关系的承包，人，也可以后时起诉分包人、实际施工人。发包人同时起诉承包人、分包人、实际施工人的，承包人、分包人、实际施工人列为共同被告。

37、建设工程施工合同，如何确认实际施工人的工程款？（广西高院）

答：实际施工人与承包人对工程款结算有约定的，按照约定支付工程款，实际施工人按照约定结算的工程款超过承包人从发包人处结算的工程款部分，由承包人承担。实际施工人与承包人在合同中没有就工程款进行约定或者约定不明的，应参照承包人与发包人之间的工程款结算原则，领取相应工程款。

38、不具有合同关系的发包人、承包人、分包人在欠付工程价款范围内对实际施工人应承担何种民事责任？（广西高院）

答：实际施工人起诉不具有合同关系的发包人、承包人、分包人，要求其在欠付工程价款范围内承担责任的，一般应认定不具有合同关系的发包人、承包人、分包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带清偿责任。

39、《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？（北京高院）

答：《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。

40、借用资质的实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程款能否得到支持？（河南高院民四庭）

答：借用资质的实际施工人明知其与出借资质的施工企业是借用资质（挂靠）关系且常签有挂靠或内部承包协议，双方之间不存在发、承包关系，实际施工人向出借资质的施工企业主张工程款应不予支持。但如果因合同约定或实际履行过程中发包人将工程款支付到出借资质的施工企业账户，出借资质施工企业截留工程款不予支付的，实际施工人可向出借资质的施工企业主张被截留部分的工程款。

41、工程多次转包或违法分包的，实际施工人能否向所有转（分）包人主张工程款？（河南高院民四庭）

答：在工程多次转包或违法分包的情况下，实际施工人向所有转（分）包人主张工程款的，审判实践中应严格适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款的规定，一般情况下不能支持其主张，仅在实际施工人构成表见代理的情况下除外。具体应把握以下几点：

（1）严守合同相对性。

合同仅对合同当事人产生拘束力，不能约束合同之外的人。实际施工人只能向与其有合同关系的当事人主张权利，除非法律有特别规定。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第一款的规定旨在重申严守合同相对性原则。《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条将转包人、违法分包人的诉讼地位由《建设工程施工合同司法解释》第二十六条“本案当事人”明确为“本案第三人”，以及增加第二十五条代位权诉讼的规定，表明了最高法院坚持合同相对性，倡导实际施工人代位权诉讼的态度。

（2）不应对《建设工程施工合同司法解释》第二十六条随意扩大解释。

《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款仅规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，并未规定其可以向转（分）包人主张工程款。在审判实践中，依据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定判决与实际施工人没有合同关系的转（分）包人承担支付工程款责任，随意扩大了该条第二款的适用范围，应当予以纠正。

（3）防止对实际施工人的过度保护。

实际施工人是非法承包人，对于施工合同无效具有过错。如果允许实际施工人不仅对发包人还对所有转（分）包人都可以主张权利，则是对非法承包人的过度保护，使其获得比合同有效更大的非法利益，不利于遏制转包、违法分包和借用资质等扰乱建筑市场的行为。

（4）贯彻诉讼经济原则。

转包和违法分包涉及多重合同法律关系，实践中因转（分）包人工程利益基本实现等原因，导致当事人缺席情况严重，不仅造成查清多层转包或违法分包中层层欠付的事实极为困难，而且造成审理周期普遍较长，加之实际施工人举证难，导致此类案件审判效率低下，反而不利于实际施工人权利的保护。

42、发包人向实际施工人支付的工程款能否在与承包人结算工程时予以抵扣？（广东高院）

答：承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，不予支持，但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外。

43、工程项目多次分包或转包的诉讼主体应如何确定？（广东高院）

答：对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案个事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。

44、《建工解释一》第四十三条规定的实际施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人？（最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要）

答：《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

45、借用资质的实际施工人是否有权请求发包人对其施工工程折价补偿？（最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要）

答：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

46、承包人已经起诉请求发包人支付工程款的，实际施工人能否申请作为第三人参加诉讼或者另行起诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任？（最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要）

答：转包和违法分包涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本款解释是为保护农民工等建筑工人利益所作的特别规定。实践中存在承包人与实际施工人分别起诉请求发包人承担民事责任的情况。为防止不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。

47、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？（最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要）

答：建设工程价款优先受偿权是指在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。

48、合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，是否应予支持？（最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要）

答：转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。

49、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？（江苏高院）

答：实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。

50、如何把握适用建设工程司法解释二十六条第二款？（成都中院）

答：人民法院应严守合同相对性原则，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定对实际施工人进行权利保护，不能随意扩大该条第二款的适用范围。只有在欠付劳务分包单位工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。发包人承担的责任为欠付工程款范围内的代付责任而非连带责任，人民法院在适用该规定时应当查清发包人欠付工程款的具体金额，不能随意扩大发包人的责任范围。发包人抗辩不欠付承包人工程款的，应由发包人承担相应的举证责任。

上述实际施工人是指违法分包或者转包等无效合同中对工程实际进行施工的单位或者个人。发包人是指对建设工程享有权益的建设单位或者业主，不包括层层转（分）包情况下的总承包人或者分包人。发包人承担代付责任的范围仅限实际施工人应得的工程价款本身，不包括违法分包人或者转包人应当退还的履约保证金或者应当赔偿的其他损失。