建设工程纠纷之实际施工人50问（上）

01、实际施工人的内涵是什么？（河南高院民四庭）

答：实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。

02、实际施工人认定应把握什么原则？（河南高院民四庭）

答：认定实际施工人，应从以下五个方面综合审查：一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；四是审查是否存在投资或收款行为；五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。

03、审判实践中哪些情形不能认定为实际施工人？（河南高院民四庭）

答：以下两种情况不能认定为实际施工人：

（1）与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。

（2）建筑行业俗称的包工头（施工队、施工班组）是否是实际施工人要区分情况：

①如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。

②如包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，就不应认定为实际施工人。

04、实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人的责任如何认定？（江苏高院）

答：实际施工人依据《建设工程司法解释》第26第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。

05、层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？（江苏高院）

答：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。

06、在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任，如何处理？（陕西高院）

答：在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。

实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。

07、实际施工人借用建筑施工企业资质与发包人签订建设工程施工合同的，如何处理？（重庆高院民一庭）

答：实际施工人借用建筑施工企业资质与发包人签订建设工程施工合同的，实际施工人与建筑施工企业签订的挂靠合同、建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同均应认定为无效，各方当事人应当根据“合同相对性原则”向合同相对方主张权利，但法律、行政法规、司法解释另有规定的除外。

实际施工人借用建筑施工企业资质与发包人签订的建设工程施工合同被认定为无效，发包人请求借用资质的实际施工人、出借资质的建筑施工企业对因出借资质造成的损失承担连带责任的，人民法院应予支持。但发包人在签订合同时明知实际施工人借用资质的，应当由其对因合同无效造成的损失承担相应的责任；发包人在合同签订后得知实际施工人借用资质的，应当采取合理措施避免损失扩大，否则由其就扩大的损失承担相应的责任。

08、未在承包合同上显名的实际施工人的合伙人、实际出资人等，能否请求结算工程价款？（重庆高院民一庭）

答：未在承包合同上显名的实际施工人的合伙人、实际出资人等请求结算工程价款的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。实际施工人与其合伙人、实际出资人等之间的关系属于内部关系，各自的权利义务按照合伙协议等约定确定。

09、实际施工人以转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业名义向发包人报送工程结算资料，转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业在结算资料上签字或盖章的行为，可否认定为与实际施工人的结算行为？（重庆高院民一庭）

答：实际施工人以转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业名义向发包人报送工程结算资料的行为，实系代转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业与发包人进行结算的行为，而非实际施工人与转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业之间的结算行为。实际施工人以转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业在结算资料上签字或者盖章为由主张以结算资料载明的工程造价作为其与转包人、分包人、出借资质的建筑施工企业的结算依据的，人民法院不予支持。

10、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？（重庆高院民一庭）

答：我国《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条赋予承包人享有建设工程价款优先受偿权的立法目的旨在解决工程款的拖欠问题，保障包括广大农民工在内的建筑工人的基本生活需要。但是，现实生活中，承包人非法转包和违法分包的情形较为普遍，承包人往往并不实际施工，拖欠的工程款通常是实际施工人的。如果承包人怠于行使权利，则实际施工人的利益无法得到保护。因此，在与发包人具有直接合同关系的承包人没有起诉发包人的情况下，实际施工人诉请发包人在欠付工程款范围内支付工程价款并依照我国《合同法》第二百八十六条主张建设工程价款优先受偿权的，应当予以支持。

11、实际施工人请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，欠付工程价款范围的举证证明责任由谁承担？（重庆高院民一庭）

答：实际施工人请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，应由实际施工人就发包人与转包人或者违法分包人已经办理结算、实际施工人未得到清偿的工程价款数额等事实承担举证证明责任。

实际施工人能够举证证明发包人与转包人或者违法分包人已经办理结算的，应由发包人对欠付转包人或者违法分包人工程价款金额承担举证证明责任。

发包人与转包人或者违法分包人尚未办理结算，导致人民法院不能查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款数额的，人民法院对实际施工人主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任的请求不予支持。转包人或者违法分包人怠于与发包人办理结算的，实际施工人可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定提起代位权诉讼。

12、施工班组以实际施工人身份主张权利，如何处理？（山东高院民一庭）

答：建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。

13、在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任，如何处理？（山东高院民一庭）

答：在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。

实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额，人民法院可以追加与其无合同关系的转包人或者违法分包人为第三人。

14、建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何认定？（山东高院）

答：实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。

15、借用资质签订建设工程施工合同后分包、转包工程，与借用资质人订立施工合同的实际施工人能否向出借资质人主张工程价款？（山东高院）

答：没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。

16、实际施工人向与其没有合同关系的发包人、承包人、转包人、分包人主张欠付工程价款的，如何处理？（重庆高院民一庭）

答：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条以及《2011年全国民事审判工作会议纪要》精神，在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对于实际施工人向与其没有合同关系的发包人、承包人、转包人、分包人提起的诉讼，应当从严审查。实际施工人可以请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。除此之外，实际施工人向与其不具有合同关系的承包人、转包人、分包人主张欠付工程价款的，不予支持。

17、实际施工人以承包人名义向发包人报送工程结算资料，实际施工人、承包人在该结算资料上签字或者盖章的行为，能否认定为承包人与实际施工人的结算行为？（重庆高院民一庭）

答：发包人与承包人之间的合同关系与承包人与实际施工人的合同关系是两个不同的法律关系。实际施工人以承包人名义向发包方报送工程结算资料，表明结算的双方是发包人和承包人。承包人和实际施工人在结算资料上签字或者盖章，该行为不能认定为实际施工人与承包人之间的结算行为，也不能认定为实际施工人与发包人之间的结算行为，仅表明承包人是资料的报送方。承包人与实际施工人应当按照合同约定或实际施工情况另行依法结算。

18、实际施工人可以向谁主张权利？（浙江高院民一庭）

答：实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。

19、相对人依据项目经理或实际施工人出具的结算凭证主张权利，人民法院是否还应当对合同的具体交易情况进行审查？（浙江高院民二庭）

答：相对人依据项目经理、实际施工人出具的结算凭证，要求建筑施工企业承担合同责任的，人民法院应当就合同的具体履行情况一并进行审查。如建筑施工企业就合同标的物的使用工地、使用时间、价格、标准、数量、签约时间等内容提出合理性怀疑的，人民法院可以要求相对人提供除结算凭证外的其他证据予以佐证；也可以向有关部门和人员主动进行调查取证。相对人能够提供而拒不提供结算凭证以外的其他证据，人民法院也无法通过调查取证予以查明的，由相对人承担不利后果。

相对人与项目经理、实际施工人或其他人恶意串通，伪造签证单、结算单等结算资料或合同、借条、债权转让协议等文书故意损害建筑施工企业合法权益的，人民法院应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，予以训诫、罚款或拘留；可能构成刑事犯罪的，依法移送公安机关查处。

20、对《解释》第二十六条中规定的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人所应承担的责任，应如何理解？（杭州中院民一庭）

答：建设工程因非法转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，发包人应当在其欠付工程价款范围内，与非法转包人、违法分包人向实际施工人承担连带责任。同时，实际施工人以发包人为被告要求支付工程价款的，一般应当追加非法转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。

发包人以款项已付清或实际施工人要求给付的工程价款高于其欠付的工程价款进行抗变的，应当由发包人承担举证责任。

21、实际施工人起诉转包人或违法分包人主张支付工程款的，工程款中是否应包括税金、利润？（金华中院）

答：建设工程施工合同因工程转包或违法分包，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订而无效，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人请求参照合同支付直接费中的工资或事实上已发生的材料款、机械台班费，以及工程款组成内容中的间接费和利润的，应予支持。

22、违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？（北京高院）

答：实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。

23、不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的，如何处理？挂靠人又将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，如何处理？（北京高院）

答：不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。

挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，按照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第四十七条规定处理。

24、发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理？（北京高院）

答：承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。

25、谁是实际施工人？（徐州中院民四庭）

答：“实际施工人”指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

26、谁不是实际施工人？（徐州中院民四庭）

答：包工头下属的施工班组、建筑工人不属于“实际施工人”范围，上述人员追索劳务报酬或欠付工资的，不属于建设工程施工纠纷。

27、实际施工人可以向谁权利？（徐州中院民四庭）

答：实际施工人应向其合同相对人主张权利，发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。如实际施工人至总承包人之间的建设工程施工合同为无效的，实际施工人可要求各违法转包人及非法分包人承担连带责任。

28、实际施工人主张工程款应当起诉谁？（徐州中院民四庭）

答：实际施工人仅起诉发包人主张工程款债权的，应当追加其合同相对人为诉讼当事人；实际施工人仅起诉其合同先对人主张工程款债权的，人民法院不应主动追加发包人为诉讼当事人。

29、挂靠后质量保修责任谁来承担？（徐州中院民四庭）

答：实际施工人挂靠有资质的建筑企业与发包人签订建设工程施工合同的，如果建设工程出现质量问题，发包人根据《合同法》第二百八十一条、《解释》第二十五条的规定主张实际施工人承担建设工程的质量保修责任的，应予支持，人民法院一般应追加被挂靠企业为当事人参加诉讼。

30、“实际施工人”的范围如何确定？（四川高院民一庭）

答：《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。