“太平洋警察”巴州公安局滥用职权，对轮台检察院和法院办结的案件，违法指令博湖公安再次立案的

被告人张全喜无罪的辩护词

北京京本律师事务所接受被告人张全喜的委托，依法指派连有律师接受担任张全喜的一审辩护人。庭前我们查阅了本案案卷，会见了被告人张全喜，参加了庭前会议纪及庭审，并经认真研究本案有关事实，证据和法律。辩护人均认为对指控被告人张全喜犯有寻衅滋事罪和非法吸收公众存款的罪名均不能成立，且博湖县公安局对侦查权是严重违法的。“皮之不存，毛将焉附”，作为基础的侦查权没有法律的依据，则后续的公诉及审判均不符合法律规定。具体如下：

第一章 巴州公安局指定博湖公安局管辖系滥用职权和徇私枉法

一、博湖县公安局管辖系巴州公安局指定

巴州公安局对张全成、李世雄等人的立案是依据巴音郭楞蒙古自治州公安局于2021年7月20日向博湖县公安局出具的编号为巴公（刑）指管字[2021]3号《指定管辖决定书》和其向博湖县人民检察院出具的《关于指定博湖县公安局管辖张全成、李世雄涉嫌寻衅滋事案件的函》。

《关于指定博湖县公安局管辖张全成、李世雄涉嫌寻衅滋事案件的函》称：“2018年10月21日，轮台县人民法院通过县扫黑办向轮台县公安局移交扫黑除恶线索，经核查，发现2014年至2016年期间张全成、李世雄多次以威胁、堵门、殴打他人、软暴力等手段为张全喜向借款人讨要高利贷欠款,涉嫌寻衅滋事罪，2019年2月24日，轮台县公安局刑侦大队以张全成、李世雄涉嫌寻衅滋事罪立案侦查，2019年3月27日，轮台县人民检察院批准逮捕犯罪嫌疑人张全成、李世雄，2019年5月22日，轮台县公安局将该案移送起诉至轮台县人民检察院。经过两次补证，轮台县人民检察院认为该案犯罪事实不清，证据不足，于2021年4月8日对李世雄、张全成做出不起诉决定。2021年7月12日，州政法委扫黑办下发通知，要求公安机关将轮台县张全成等人涉嫌寻衅滋事案进行串并研判并深挖彻查。因该案由轮台县公安局起诉至轮台县检察院，经过两次退查补正，轮台具人民检察院认为该案事实不清，证据不足，且该案涉及情况复杂,主要犯罪嫌疑人人际关系广泛，经研究决定，指定山博湖县公安局异地办理。综上所述，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二十二条由上级公安机关指定管辖之规定，我局作出指定管辖决定，由博湖县公安局管辖此案。”

二、巴州公安局指定系滥用职权的违法行为

因张全成、李世雄寻衅滋事案台县人民检察院认为该案犯罪事实不清，证据不足，于2021年4月8日对李世雄、张全成做出不起诉决定。

依据《刑事诉讼法》第一百七十九条，对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定不起诉的，应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。

因此，如果对轮台县作出的不起诉决定应当由轮台县公安局向轮台县人民检察院申请复议，如果轮台县人民检查院复议维持不起诉决定，轮台县公安局可以向巴州人民检察院提请复核。这是法律的强制性规定，除此之外，其他的行为均是违法的。

三、巴州公安局依据的《公安机关办理刑事案件程序规定》(2020修正)第二十二条无此规定

依据《公安机关办理刑事案件程序规定》(2020修正)第二十二条：“对管辖不明确或者有争议的刑事案件，可以由有关公安机关协商。协商不成的，由共同的上级公安机关指定管辖。

对情况特殊的刑事案件，可以由共同的上级公安机关指定管辖。

提请上级公安机关指定管辖时，应当在有关材料中列明犯罪嫌疑人基本情况、涉嫌罪名、案件基本事实、管辖争议情况、协商情况和指定管辖理由，经公安机关负责人批准后，层报有权指定管辖的上级公安机关。”

可见指定管辖只适用于对管辖不明确或者有争议或者情况特殊的刑事案件，且需要提请上级公安机关，经公安机关负责人批准后，层报有权指定管辖的上级公安机关。上级公安指定博湖公安局管辖没有法律依据。

本案已于2021年4月8日由轮台县检察院作出不起诉决定。本案应当由轮台公安局管辖，并非管辖不明确或者有争议，巴州公安局因为案件事实不清、证据不足，轮台检察院不起诉，指定博湖公安局管辖立案侦查没有法律依据。

《公安机关办理刑事案件程序规定》更没有规定，巴州公安局可以把博湖县人民检察院办结的案子，指令巴州其他基层公安局再行侦查。巴州公安局不应该是“太平洋警察”，可以任性的监督其他检察院的不起诉决定，否则检察院没有存在的必要了。

四、本案被告人时广磊因向苟泽宇索要债务已经被轮台县人民法院判决。

新疆维吾尔自治区轮台县人民法院 于2019年11月25作出的（2019）新2822刑初590号《刑事判决书》载明轮台县人民检察院指控的“2016你5月2017年1月期间，被告人时广磊多次以帮助张全成催讨欠款的方式敲诈勒索被害人苟泽宇3272多元钱”（博湖县公安侦查卷第1卷第40-41页）。

而博湖县人民检察院指控的被告人张全喜涉嫌寻衅滋事的第2起指控，亦是时广磊向苟泽宇索要债务之事。依据《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，亦有“强拿硬要”的行为， 所以时广磊因同一事实以不同的罪名分别被轮台县人民法院、博湖县人民法院2次审理判决。该行为既不符合法理也不符合法律规定。

五、巴州公安局参与侦查违法。

公安侦查卷第11卷第26页，巴州公安局刑侦支队的工作人员付晓欢、王强等于2021年7月15日对证人刘永青在轮台县皇冠假日酒店513房间进行了询问。2021年10月12日第2、3次巴州公安局范波、付晓欢在此对刘永青进行了询问。2021年11月23日巴州公安局付晓波等（另一个办案人员签名无法辨认）对张春兰进行了询问。……

上述巴州公安局对案件调查均严重违法。即使后边被违法指定的侦查机关也是博湖县公安局，巴州公安局在没有职权和法律依据的前提下，对案件调查明显是滥用职权或（和）徇私枉法的行为。

且案卷中多次存在违法询问证人地点违法，而公安机关及公诉机关均未出具任何说明及作出合理解释。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十四条，侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十条，证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（二）询问地点不符合规定的。除巴州公安局的工作人员外，本案博湖县公安局的侦查人员询问证人、被害人的地点，多次是在轮台县皇冠假日酒店内进行询问，并非被害人住处、单位或者办案机关，也非被害人提出的地点，不符合法律规定，且控方并未进行补正或者合理解释，均系违法。

无论公检法在办理刑事案件过程中，均应遵守法律的规定，不能自以为是，无法无天，充当“太平洋警察”。对明显没有法律依据的案件进行侦查、采取刑事措施、提起公诉或判处其承担刑事责任均涉嫌犯罪。

依据《中华人民共和国公务员法》第54条规定，公务员执行明显违法的上级的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任”。例如河南某地两位官员，因为坚决贯彻执行领导的“会议决定”，被判滥用职权罪。同样，对无罪的人采取刑事强制措施，进行刑事立案同样涉嫌刑事犯罪。如2023年12月28日上午，湖北省纪委监委发布消息：湖北省恩施土家族苗族自治州人民政府原党组成员、副州长，州公安局原党委书记、局长田军被开除党籍。通报显示：为徇私情私利，任性用权，故意对无罪的人采取刑事强制措施，帮助有罪的人逃避刑事责任追究，严重损害法律权威和司法公信力。

第二章 张全喜不构成寻衅滋事罪

张全喜不构成寻衅滋事罪。且起诉书的内容不完整，违反法律规定。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十八条第二款：┈(三)案件事实，包括犯罪的时间、地点、经过、手段、动机、目的、危害后果等与定罪量刑有关的事实要素。起诉书叙述的指控犯罪的必要要素应当明晰、准确。被告人被控有多项犯罪事实的，应当逐一列举，对于犯罪手段相同的同一犯罪可以概括叙写；(四）起诉的根据和理由，包括被告人触犯的刑法条文、犯罪的性质及认定的罪名、处罚条款、法定从轻、减轻或者从重处罚的情节，共同犯罪各被告人应负的罪责等；而起诉书中对于多起犯罪事实均缺少动机、危害后果等与定罪量刑有关的事实要素，起诉书叙述的指控犯罪的必要要素没有做到明晰、准确。被告人被控有多项犯罪事实的，也未应当逐一列举，起诉书内容不满足法律规定，不符合法律依据。

公诉人认定被告人张全喜成为寻衅滋事罪主犯事实错误，法律适用错误。根据《刑法》第二十六条，对主犯的认定，根据多名犯罪嫌疑人、被害人、证人的讯问笔录及询问笔录均可以相互印证，张全喜的主要任务就是负责借款给别人，张全成的主要任务是负责要账，公诉人所指控的寻衅滋事罪行为均发生在讨要债务过程之中，与张全喜没有关联，其并没有直接参与，且全案并无证据证明张全喜有授意、指使他们事实寻衅滋事行为。对于寻衅滋事罪，张全喜没有组织、领导进行犯罪活动也未在其中起到主要作用，故张全喜并非《刑法》第二十六条定义的主犯，不应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

一、总览全案被告人张全喜不满足寻衅滋事罪的构成要件，故其不构成寻衅滋事罪。

具体理由如下：

1、被告人张全喜不满足寻衅滋事罪的客体要件。本罪侵犯的客体是公共秩序所谓公共秩序包括公共场所秩序和生活中人们应当遵守的共同准则。寻衅滋事犯罪多发生在公共场所(也有一些发生在偏僻隐蔽的地方)，常常给公民的人身、人格或公私财产造成损害，但是寻衅滋事罪一般侵犯的并不是特定的人身、人格或公私财产，而主要是指向公共秩序，向整个社会挑战，蔑视社会主义道德和法制。

本案中，被控寻衅滋事罪的犯罪地点均发生于张全喜办公室二楼或者所谓的被害人家中，并非发生在公共场所，侵犯的是欠债的借款人特定的人身等权利，而不是向整个社会挑战，蔑视社会主义道德和法制。

2、被告人张全喜不满足寻衅滋事罪的的客观要件。本罪在客观方面表现为无事生非，起哄捣乱，无理取闹，殴打伤害无辜，肆意挑衅，横行霸道，破坏公共秩序的行为。本条将寻衅滋事罪的客观行为方式具体规定为：（1）随意殴打他人，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（3）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的；行为人只要有上述四种情形中的任意一种，就构成寻衅滋事罪。

本案中，被控寻衅滋事罪是因为讨要债务所事实的行为，并非无事生非，起哄捣乱，也没达到以上四种情形，且并未达到情节严重的程度。

3、被告人张全喜不满足寻衅滋事罪的主观要件。本罪在主观上只能由故意构成。即公然藐视国家法纪和社会公德。其动机是通过寻衅滋事活动，追求精神刺激，填补精神上的空虚。本案中，张全喜并非故意，亦没有参与也没有领导、指挥寻衅滋事行为，其动机是为了讨要债务，只是对借款人进行过电话催债，也并非追求精神刺激，填补精神上的空虚。

4、被告人不符合司法解释规定的寻衅滋事情形

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款：“行为人因婚姻、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、侮辱、恐吓他人或者损毁、占用他人财务等行为的，一般不认定为寻衅滋事┄”。即使假设张全喜参与要账，被告人张全喜不构成寻衅滋事罪。

二、《起诉书》中认定的5起寻衅滋事罪事实均不构成寻衅滋事罪。

具体理由如下：

1、《起诉书》中认定的第1起犯罪事实（被害人为吴培付）不构成寻衅滋事罪

张全喜、张全成、朱鸿去吴玲家催债，并无证据表明张全喜直接或者授意他人用牙签封堵锁眼，故其不应当承担责任。且根据庭审张全喜、张全成、李世雄、时广磊等人的陈述，用牙签封堵锁眼系张全成临时起意，且系吴培付不按时支付借款，讨要多次无果，吴培付签订了将房屋合同过户给张全成之后发生的。因此，无论张全喜，还是张全成均无寻衅滋事的故意。

本案是由被害人拖欠被告人张全喜借款未按时归还，被告人张全喜向被害人讨债过程中发生，案发地点为被告人张全喜顺达出租车公司二楼办公室，张全成与吴培付因为债务问题产生纠纷，曹小琴先用烟灰缸殴打张全喜头部，引起双方互殴，曹小琴有重大过失，吴培付事后鉴定构成轻微伤，张全喜头部受伤（100px长伤口缝5针）未作伤情鉴定，最后双方在轮台县城镇派出所主持下，双方自愿调解解决，张全喜不再让吴培付还钱，吴培付不再追究张全喜的责任。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款：“行为人因婚姻、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、侮辱、恐吓他人或者损毁、占用他人财务等行为的，一般不认定为寻衅滋事……”及第二条内容。张全喜未达到《刑法》第二百九十三条第一款第一项规定的情节恶劣的程度。没有造成社会秩序严重混乱，也没有造成恶劣社会影响，达不到情节恶劣的客观要求。

该案已经经公安机关调解结案，不应再以寻衅滋事的名义进行刑事立案。依据《公安部关于印发<公安机关办理伤害案件规定>的通知》(公通字[2005]98号)第三十九条，经调解当事人达成协议并履行的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当对违反治安管理行为人依法予以处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。

同时，依据《公安部关于印发<公安机关办理伤害案件规定>的通知》(公通字[2005]98号)第三十条，对于因民间纠纷引起的殴打他人或者故意伤害他人身体的行为，情节较轻尚不够刑事处罚，具有下列情形之一的，经双方当事人同意，公安机关可以依法调解处理：（三）行为人的侵害行为系由被害人事前的过错行为引起的。所以，对于第一项指控任何人在被他人用烟灰缸砸得头破血流的时候进行反击都是应该受到法律鼓励的。

2、《起诉书》中认定的第2起犯罪事实（被害人为苟泽宇）不构成寻衅滋事罪

没有证据证明张全喜安排时广磊和李世雄对苟泽宇进行讨要债务，根据在案证据均无法证明存在喷油漆、暴力殴打的情形存在，公诉人认定事实不清，证据不足。且根据陈述，向苟泽宇要账是李世雄和时广磊的行为。且根据本起犯罪事实，时广磊、李世雄拿走苟泽宇的台式电脑（平板电脑及手镯系苟泽宇自愿拿给张全成）是为了抵押，事出有因，因为苟泽宇无法还清欠款，也得到了苟泽宇的允许。并没有造成恶劣的社会影响，未达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的情节严重情形。并不构成寻衅滋事罪。

更为重要的是张全喜没有参与本起犯罪事实，也没有证据证明张全喜授意、指挥他人实施此行为。故张全喜与本案无关，不构成寻衅滋事罪。

3、《起诉书》中认定的第3起犯罪事实（被害人为刘岩民）不构成寻衅滋事罪

刘岩民同意将其皮卡车抵押在被告张全成处，但是由于是否交车钥匙问题发生冲突，但是该行为是出于讨要债务的原因，并未造成恶劣的社会影响未达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的情节严重情形。并不构成寻衅滋事罪。并且根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款：“行为人因婚姻、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、侮辱、恐吓他人或者损毁、占用他人财务等行为的，一般不认定为寻衅滋事……。并且被告人张全喜没有参与该事件，也没有证据证明张全喜授意、指挥他人实施此行为。故张全喜与本案无关，不构成寻衅滋事罪。被告人张全喜只是通过被告人张全成知道刘岩民的皮卡车是用来抵账的。

4、《起诉书》中认定的第4起犯罪事实（被害人为刘永青）不构成寻衅滋事罪

根据提审及相关证据表明，本案不存在被指控的人张全成、李世雄由于讨要债务将刘永青带回轮台县顺达出租车办公室索讨高利债务，李世雄对刘永青进行殴打的行为。而是刘永青自愿跟随张全成、李世雄到办公室的。李世雄与刘永清发生冲突是张全成去厕所的时候发生的。该行为完全是李世雄个人的行为。李世雄所称的系张全成指使除了李世雄的供述外，无任何证据予以证明。且李世雄的该行为是出于讨要债务的原因，并未造成恶劣的社会影响未达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的情节严重情形。并不构成寻衅滋事罪。并且根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款：“行为人因婚姻、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、侮辱、恐吓他人或者损毁、占用他人财务等行为的，一般不认定为寻衅滋事……”。并且被告人张全喜没有参与该事件，也没有证据证明张全喜授意、指挥他人实施此行为。故张全喜与本案无关，不构成寻衅滋事罪。

5、《起诉书》中认定的第5起犯罪事实（被害人为杨中伟）不构成寻衅滋事罪

被告人张全喜在与杨中伟在顺达出租车办公室商讨还款事宜的时候发生分歧，被告人相鹏用档案盒去砸杨中伟，但是未砸中。该行为发生比较突然，并非被告人张全喜指使，与被告人张全喜无直接关联。该行为也未造成严重后果。可能连治安事件的立案标准都不能满足。故张全喜不构成寻衅滋事，更不可能构成寻衅滋事罪。

上述5项指控均不符合寻衅滋事的构成。首先本案5项指控均不存在被指控的“殴打”行为。“虽然无论《刑法》还是《治安管理处罚法》，法律条文中并没有描述“殴打”的含义。但是在公安部法制局编辑出版的《治安管理处罚法释义与实务指南》一书中论述：“殴打他人，是指行为人公然实施的损害他人身体健康的打人行为。行为方式一般采用拳打脚踢，或者使用棍棒等器具殴打他人。…”无论上述几项指控均未达到了《治安管理处罚法》所规定的“殴打”程度，更不能达到《刑法》所规定的“殴打”程度。

综上，辩护人认为，对于《起诉书》中例举的5起犯罪实施中，被告人张全喜仅参与1起，且未到《刑法》第二百九十三条要求的破坏社会秩序，情节严重的程度，其他4起犯罪事实均与被告人张全喜无关，也没有证据证明张全喜授意、指挥他人实施此行为，故被告人张全喜不构成寻衅滋事罪。博湖县检察院指控张全喜构成寻衅滋事罪不能成立，请依法作出公证判决。

第三章 张全喜不构成非法吸收公众存款罪的案辩护词

经过认真、细致阅卷，深入分析、比对在案证据，会见犯罪嫌疑人张全喜，研读相关法律规定、司法解释及法院判例，并参与当庭调查，辩护人现根据本案事实，依据法律规定，发表无罪辩护意见如下，恳请合议庭采纳：

一、关于检察院公诉的内容和形式不符立法规定

《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十五条第一款规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定”。第三百五十八条第二款规定：“起诉书的主要内容包括……（三）案件事实，包括犯罪的时间、地点、经过、手段、动机、目的、危害后果等与定罪量刑有关的事实要素。起诉书叙述的指控犯罪事实的必备要素应当明晰、准确。被告人被控有多项犯罪事实的，应当逐一列举，对于犯罪手段相同的同一犯罪可以概括叙写……”

张全喜非法吸收公众存款一案历经一审、检察院抗诉、被告人上诉、二审发回重审等阶段环节。通过博湖县检一部刑诉〔2022〕Z1号起诉书、博湖县检诉刑抗〔2022〕Z1号刑事抗诉书、博湖县人民法院（2022）新2829刑初2号刑事判决书载明的内容可知：一是博湖县检察院认为张全喜非吸案事实清楚，证据确实、充分，张全喜有多项犯罪事实，且犯罪手段相同并属于同一犯罪，因此采用概括叙写的方式，而非逐一列明的方式在起诉书中列明犯罪事实，但未载明证据情况；二是博湖县人民法院经对移送的卷宗材料等进行审查后，查明了张全喜非吸一案的全部16起犯罪事实，并逐一列明，后判决张全喜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年、判处罚金50000元；三是博湖县检察院未对一审法院审查查明的事实部分进行抗诉，而是以一审法院判决适用法律错误、量刑畸轻为由提出抗诉，二审法院则是因事实不清、证据不足，裁定发回重审。

可见，博湖县检察院认为本案的争议焦点在于“适用法律及量刑”问题，而二审法院则认为本案存在“事实未查清、证据不充分”的问题。

二、关于本案的“被害人”问题

第一，本案认定的“被害人”诉讼地位不具有正当性。卷宗显示，博湖县检察院审查查明及一审法院审查查明并认定的本案“被害人”，共计有16名，分别为：臧金德、臧会兰、翟庆明、翟杰晶、绍兴章、绍兴群、江海燕、罗桂林、张新斌、张水香、艾合买提?买买提、艾力?玉山、彭艳、汪亚贵、王永刚、马晓丽。博湖县检察院指控2014年以来，张全喜向上述16名“被害人”非法变相吸收公众存款887万元，案发时230万元仍未归还。

辩护人认为，首先需要明确的就是上述所谓“被害人”的诉讼地位问题。检察机关指控的张全喜非法吸收公众存款案，属于涉众型非法集资类刑事案件，其侵害的客体为国家金融管理秩序。但是，现行法律、法规及司法解释，并未明确非吸对象即参与投资的投资人在刑事诉讼中的地位问题。关于非吸对象，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见>》（公通字(2014)16号）（以下简称《非法集资适用法律意见》）中，使用的概念是“集资参与人”，而在国务院发布的《防范和处置非法集资条例》（国务院令第737号）中，同样延续了该概念。同时，在各地司法实践中，集资参与人在非法吸收公众存款罪中均不会被认定为被害人，往往是作为证人的地位出现在刑事诉讼当中。2019年，山东省高院就曾发布《关于审理非法集资案件相关问题的解答》，对集资参与人诉讼地位的问题进行解答和阐述。可见，本案将臧金德等16名集资参与人列为被害人于法无据，不具有正当性。

本案绝大部分“被害人”不但没有损失，而且有盈利。辩护人经对在案的16名“被害人”陈述、证人证言进行汇总比对发现，除翟庆明、艾合买提?买买提、马晓丽3人自述有损失之外，其余13人均未有损失（见表格1：被害人自述投入、收回资金额汇总表）。13人中，绍兴章、绍兴群二人各投入10万元，均收回本金；臧金德投入10万元，收回11.2万元，盈利1.2万元；臧会兰投入20万，收回30万元，盈利10万元；艾力?玉山借款12万元，收回13.2万元，盈利1.2万元；翟杰晶投入10万元，收回14.4万元，盈利4.4万元；张新斌投入10万元，收回?10.6万元，盈利?0.6万元；张水香投入20万元，收回27.2万元，盈利7.2万元；江海燕投入10万元，收回17-18万元，盈利7-8万元；罗桂林投入10万元，收回?3万元，盈利?3万元；王永刚投入300万元，扣除90万元合伙购买平安出租车公司出资款，收回250-260万元，盈利40-50万元；彭燕投入300万元，收回313.8万元，盈利13.8万元；汪亚贵投入20万元，收回22万元，盈利2万元。

（表1）

第三，若判定张全喜构成非法吸收公众存款罪，则应对所有盈利“被害人”的盈利部分予以追缴。《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。根据该规定，涉案财物包括三类，分别是违法所得、被害人的合法财产以及违禁品和供犯罪所用的犯罪分子的财物。

《非法集资适用法律意见》第五条规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”

根据上述规定，若判定张全喜构成非法吸收公众存款罪，张全喜向16名“被害人”吸收的资金（借款）并向其支付的利息回报，均应当依法予以追缴，对于认定集资参与人本金尚未归还的，已支付的相应利益可折抵本金（损失额的计算问题，关系到犯罪嫌疑人张全喜的量刑）。

三、关于本案的证据问题

《非法集资适用法律意见》第六条规定：“关于证据的收集问题，办理非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实”。根据上述规定可知，关于非法吸收公众存款罪犯罪事实的认定，主要采取综合认定原则，即“言辞证据+客观证据”，且需要相互印证。

《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要（2017年）》第13条的规定：“确定犯罪嫌疑人的吸收金额时，应当重点审查、运用以下证据：（1）涉案主体自身的服务器或第三方服务器上存储的交易记录等电子数据；（2）会计账簿和会计凭证；（3）银行账户交易记录、POS机支付记录；（4）资金收付凭证、书面合同等书证。仅凭投资人报案数据不能认定吸收金额。”根据上述规定，仅有言辞证据，无客观证据的情况下，不能认定非吸金额，即孤证不能定案。

同时，在司法实践当中，非法吸收公众存款犯罪往往涉及大笔、多笔资金往来以及众多的集资参与人，原则上都对犯罪的数额进行司法会计鉴定或者由司法机关许可的会计师事务所进行审计，以通过专业方法查清全案的集资数额、集资参与人参与数额及获利、集资的资金去向、各集资参与人造成的损失金额等事实情况。

张全喜非法吸收公众存款一案，博湖县检察院指控的犯罪时间为2014年～2016年，在无专业审计报告的情况下，主要依据“被害人”陈述、证人证言、银行转账明细、借条相互印证的方式，证明张全喜非法吸收公众存款的犯罪事实。但是，辩护人经过大量的证据交叉比对及分析，发现了众多与客观事实不符、相矛盾之处，证据的客观性、真实性存在重大问题，依法不应作为定案的根据。更为关键的问题是：博湖县指控的非法吸收金额事实并未查清，对张全喜定罪量刑达不到事实清楚、证据确实充分的标准。

（一）对“被害人”陈述的分析（详细见附件1：非吸对象与张全喜之间的关系、借款时间及经济往来统计表）

1.臧金德与翟庆明陈述，在借钱时间上存在矛盾，与在案的转账记录这一客观事实不符，客观性、真实性存疑，不得作为定案根据。

根据臧金德陈述【卷30第30页 臧金德询问笔录第一次】：“2013年开始以后我又陆续给张全喜借了三十万元，这三十万里面有十万元是我的，还有二十万元是我姐夫翟庆明的钱”（侦查员）问：“你是怎么把30万元钱给张全喜的？”（臧金德）答：“2014年年初给他转了8万，2014年年底给他转了18.8万元，其他的是给的现金”。

然而翟庆明陈述【卷30第59页 翟庆明询问笔录第1次】：“2015年7、8月份，具体时间记不清了，当时我小舅子臧金德给我说：你有没有多余的钱，可以把钱借出去，挣点利息，有一个是开出租车公司的，叫张全喜，想借点钱”“分了三四次总共借了20万元，全部都是把现金给我小舅子臧金德，让我小舅子把钱给的张全喜”。

2.张新斌与张水香陈述，在转账上存在矛盾，客观性、真实性存疑，且无借条等客观证据印证，不得作为定案根据。

张新斌陈述【卷30第140页 张新斌询问笔录第1次】：“第二次也是在2015年…他还是找我借钱…我就问我姐姐张水香那里有没有钱，我给她说我有个朋友要借点钱…她那里刚好有20万钱暂时没急用，就通过银行转账的方式给我转过来了，我就把这个钱借给张全喜了”。（侦查员）问：“你姐姐是否知道你将钱借给谁了”，（张新斌）答：“他不知道我把钱借给谁了”。

张水香陈述【卷31第49页、第50页，张水香第一次询问笔录】：“大概是2015年4月左右，当时我弟弟张新斌问我这里有没有钱…当时我问是谁要用钱，张新斌说是轮台县的张全喜…我也认识”“之后张全喜的哥哥张全成就添加了我的微信，在微信上给我发了银行卡号，然后我给他转了20万元”。

3.江海燕与罗桂林陈述、周建证言，在出借人及借钱时间上相互矛盾，客观性、真实性存疑，不得作为定案的依据。

江海燕【卷31第89页、第90页 江海燕询问笔录第一次】：“2014年年底，当时张全喜说他那有几款二手车，其中一款是汉兰达，我当时就看中了，这辆车是20万元，然后以转账的方式我给张全喜先付了10万元”“当时我就想着车都被张全喜拿回去了，就问张全喜要我10万元的购车款”“当时张全喜说是想多进几辆二手车，多次找我说先借用下这笔钱，说可以给我们每个月二千五百元的利息，我就同意了。”“我一共给张全喜借了20万元”“第一笔钱是我问周建的姐姐周志红借的，我借的时候跟周建的姐姐说要买车。第二笔钱是我母亲罗桂林的钱”。

罗桂林【卷31第115页 罗桂林询问笔录第一次】：“2014年底(具体时间记不清楚)，我女儿江海燕和女婿周建当时看上一辆丰田越野车，当时车的价格大概是三十多万…我就给我女儿转账了十万元。这笔钱我女儿用了两三个月”

周建【卷31第96页、97页 周建询问笔录第一次】：“到了2015年4月底左右，当时我准备买辆新车，我就让我妻子江海燕去找张全喜把我们的10万元钱要回来…他说他还要继续用我们的钱，然后我妻子江海燕从她母亲罗桂林和我姐姐周志红那里各借了10万元，然后我们自己又凑了几万元钱，去乌鲁木齐买了一辆丰田奔跑者越野车”“第一个10万元是通过我银行卡转的买车钱，后面他就没退给我们”“第二个10万元也是我们自己的钱，这个钱最早是借给我岳母罗林或者我姐姐周志红的钱，他们还给我们之后，我妻子江海燕又把钱给的张全喜。”

4.绍兴群与绍兴章陈述、张国金证言，在给付利息上存在矛盾，客观性、真实性存疑，绍兴章、绍兴群均不知张全喜，且张全喜未承诺还本付息，不得作为定案依据。

绍兴群【卷30第126页 邵兴群电话询问笔录第一次 同步录音】：“2015年左右的时候…有一天张国金给我打电话说他有点事，需要10万元钱”“张金国没有具体给我讲干什么用的”“用了大概二、三个月”“没有支付利息”。

张国金【卷30第108页 张国金询问笔录第一次】：“我从我小舅子邵兴群那里拿了10万元”“张全喜给我的利息我就给我小舅子了”。

绍兴章【卷30第130页 邵兴章电话询问笔录第一次 同步录音】：“2015年左右的时候…我就拿了十万块钱在建行给张国金转了过去…但是一点利息都没有给我，当时我老婆对这个事情还有很大的意见呢，过了两三年之后我才把本钱要回来了”

张国金【卷30第108页 张国金询问笔录第一次】：“第一次给他借完钱2个月左右，他又找我借钱…这次没有给我说借钱干什么，就说是着急用点钱…于是我从我湖南的大舅哥邵兴章那里拿了10万元借给张全喜了，也是前几个月给我给利息了，张全喜给的利息我就给我大舅哥转过去了”。

（二）对被害人陈述与张全喜供述的比对分析

1.艾合买提?买买提陈述、吾买尔古丽?斯马依证言与张全喜供述，在借款用途、借款时间上存在矛盾，且在案无其他证据印证，客观性、真实性存疑，事实不清，不得作为定案依据。

艾合买提?买买提【卷30第66页，艾合买提?买买提询问笔录第1次】：“2014年10月的时候张全喜多次找我，问我借钱，说是想从我这里借一些钱，他用这些钱去给他媳妇在焉耆县开超市，并且承诺每个月给我2.8%的利息”。

吾买尔古丽?斯马依【卷31第125页、126页 吾买尔古丽?斯马依询问笔录第一次】：“2014年10月左右我老公艾合买提·买买提给张全喜借了15万元”；（侦查员）问：“张全喜为什么去你们那里借钱？（吾买尔古丽?斯马依）答：“我老公给我说，当初张全喜给老婆在焉耆县开个超市，所以从我老公艾合买提?买买提借了15万元人民币”“我老公艾合买提?买买提给张全喜15万元现金”。

张全喜【卷30第5页、第6页 张全喜讯问笔录第11次】：“到了2015年7、8月份左右的时候…我当时给艾合买提?买买提说我想借点钱…他也知道我是放高利贷使用这个钱，…过了两三天之后艾合买提?买买提将15万现金取出来带到我的出租车公司将钱给我了…”

2.艾力?玉山陈述与张全喜供述，在借款用途、借款时间上存在矛盾，且在案无其他证据印证，客观性、真实性存疑，事实不清，不得作为定案依据。

艾力?玉山【卷30第88页 艾力?玉山提询问笔录第1次】：

“2014年12月左右，张全喜来交通局找我，给我说他老婆要在焉耆开一个超市…我给他说我只有12万元，张全喜说也行，让我把12万借给他用一年，他每个月给我2400元的利息”。

张全喜【卷30第6页 张全喜讯问笔录第11次】：“还有一个就是艾合买提·买买提的驾驶员艾力，我是2016年2月份左右找他借钱的，当时我也是给他说的放高利贷的钱有点缺…之后过了一两天，他就凑了12万元现金送到我的出租车公司办公室给我，之后我也是按照每月2分钱的月利息按时给他支付利息”。

3.翟杰晶陈述与张全喜供述，在借钱用途上存在矛盾，且在案无其他证据印证，客观性、真实性存疑，事实不清，不得作为定案依据。

翟杰晶【卷30第100页 翟杰晶询问笔录第1次】：“2016年初(具体时间记不清楚)，张全喜从内地进了一批二手车，当时我本来想买但是价格太高了，张全喜问我借了十万元…当时张全喜给我写了一张借条…这十万元大概借了一年时间…借款期间的利息都给我了，最后一个月的利息也没有给我…”（侦查员）问：“张全喜问你借钱的时候是怎么说的？”（翟杰晶）答：“张全喜说是进二手车还要做一些其他的生意”。

张全喜【卷30第3页，张全喜讯问笔录第11次】：“在翟杰晶那里借了十来万，也是用来放高利息贷款，使用了两三个月，利息是2分至3分之间”。

4.张新斌陈述与张全喜供述，在借款用途上存在矛盾，且在案无其他证据印证，客观性、真实性存疑，事实不清，不得作为定案依据。

张新斌【卷30第137页、第138页 张新斌询问笔录第1次】：“第一次是2015年的时候张全喜找过我好几次，全是找我借钱…我妈就给我了10万元，我就把这个钱给张全喜了…”（侦查员）问：张全喜找你借钱是用于什么？（张全喜）答：“他说是他的顺达出租车公司更新车辆，用于购买车辆”。“第二次也是在2015年…我就问我姐姐张水香那里有没有钱，我给她说我有个朋友要借点钱，给2分钱的利息…”（侦查员）问：张全喜这次问你借钱是干什么用？（张全喜）答：“也是说出租车要换车，没有钱，借钱用于购买新车使用”。

张全喜【卷30第3页，张全喜讯问笔录第11次】“在张新斌姐姐那里借了20万，也是用来给别人借高利息贷款，用了三四个月，利息是2分至3分之间”。

5.彭燕陈述与张全喜供述，在借钱用途上存在矛盾，且在案无其他证据印证，客观性、真实性存疑，事实不清，且张全喜并未承诺还本付息，不得作为定案依据。

彭燕【卷31第70页，彭燕第一次询问笔录】：

（侦查员）问：借钱时是如何商议的承诺高于银行利息，按月提供利息？

（彭 燕）答：当时张全喜就说借款一个月，周转一下，就没有谈利息的事情。

（侦查员）问：有无要求帮忙宣传借钱高额返息的情况。

（彭 燕）答：我没有过，我也不干这些事情，也不知道。

彭燕【卷31第74页，彭燕第二次询问笔录】：“我考虑了一下就同意了，然后用我嫂子徐氢的卡给张全喜转了二百万元。借钱的时候没有说利息的事情”。

张全喜【卷30第4页，张全喜讯问笔录第11次】在彭燕借了200万，我把这200借出来之后以1毛的利息贷给林海波、李士刚、杨中伟他们八个人了，彭燕这笔钱用了不到两个月，我给彭燕的利息是4分至5分之间。

本案指控的犯罪为非法吸收公众存款罪，犯罪时间为2014年～2016年，卷宗证据显示，在此期间张全喜同时经营顺达出租车公司，从事二手车买卖，其爱人在焉耆县开超市等，涉及大量、繁杂的款项进出，张全喜的弟弟张全成主要负责借款、放贷的记账，但是2015年以前并无账目。在司法实践中，非法吸收公众存款犯罪往往涉及集资人较多、金额巨大、卷宗数量多，无论是侦查机关还是办案检察官，在审查过程中，需要对司法会计报告与书证、集资人的报案记录等其他证据材料进行对照，从而确定各被告人的准确犯罪数额，并区分集资资金性质和用途，由于涉及专业领域问题且各类数额庞杂，这一审查过程通常耗时漫长，另外，有些审计报告不详细不具体，难以达到犯罪事实清楚、证据确实充分的起诉要求。本案就是如此，经对上述供、证细致比对分析，不难发现，该案存在众多疑点，不仅供、证矛盾，而且在借款用途上无法区分是“生产经营”还是“借后放贷”，指控的犯罪事实并未查清。

（三）指控的犯罪金额存在事实不清、证据不足情形，并与在案银行转账记录等客观证据不符，不得作为定案根据

举例说明：卷宗证据表明，博湖县检察院指控张全喜非法变相吸收公众存款887万元，案发时230万元仍未归还，其中指控吸收彭燕资金300万元，被害人连本带息收回资金213.8万元；指控吸收马晓丽资金200万元，本金未归还；指控吸收王永刚资金210万元，被害人收回本金160万元。

1.指控非法吸收彭燕的金额问题

经综合比对在案证据，辩护人发现指控金额与被害人彭燕陈述金额、犯罪嫌疑人张全喜供述金额不一致，且与银行转账明细这一客观证据不符。在案证据证实：一是2016年1月19日，张全喜通过6236684560000048801的账号，银行转账98万元给徐氢（6212872004506484彭艳使用徐氢的账号）【卷31第84页】；二是2016年2月6日，一天时间内，张全喜通过POS机刷卡方式，共向彭燕方（账号6228482500277130115）刷卡转账12次，其中10次每笔20万元，其余2次共计199900元，总计当天转入2199900元【卷31第84页】。上述两日，张全喜共计转账彭燕3179900元，与彭燕陈述“…这一百万元张全喜借了一个月就给我还了，这笔钱是张全喜使用银行卡给我嫂子徐氢转账的…”“…当时我害怕过了年张全喜就会赖账，硬是拿了一个POSS机每笔贰二十万元，刷了十笔，把二百万元刷出来了…”【卷31第74页 彭燕询问笔录第二次】相互印证，且与张全喜供述已还清相互印证。

2.指控非法吸收马晓丽的金额问题

经综合比对在案证据发现，在200万元是否归还上，“被害人”马晓丽陈述、吐尔逊?毛一定证言，与犯罪嫌疑人张全喜供述相互矛盾，具体如下：

“被害人”马晓丽陈述：“大概是2015年1月左右，图尔荪?毛一丁给我打电话，说他的一个朋友要用钱周转一下…图尔荪?毛一丁又说他担保…然后张全喜就给我了一张银行卡号，我就转了200万元给他…到了2018年左右，图尔荪?毛一丁因为受贿罪被判刑了，之后图尔荪·毛一丁出来以后我也找过他，但是一直没有给我还”（侦查员）问：“你给图尔荪?毛一丁借钱是否有利息？”（马晓丽）答：“没有，就说后面会好好感谢我”。（侦查员）问：“你为什么同意给图尔荪?毛一丁借款200万元？”（马晓丽）答：“因为图尔荪·毛一丁当时是轮台县交通局局长，我还想在轮台县多做一点工程，需要图尔荪?毛一丁帮忙，所以就借给他了”侦查员问：“你是否问图尔荪?毛一丁要过这200万元？”（马晓丽）答：“要过，但是一直没有给我”。【卷31第141页、第142页 马晓丽第一次电话询问笔录】

吐尔逊?毛一丁证言：“2015年1月左右，当时张全喜找到我，他给我说他有一个小贷担保公司，在外面给别人放贷款，他说让我拿些钱给他…我就联系我乌鲁木齐的一个朋友马晓丽…马晓丽给张全喜转了200万元钱…”（侦查员）问：“你当时怎么给马晓丽说的？”（吐尔逊?毛一丁）答：“我没有告诉马晓丽关于张全喜往外放贷3分利、给我1分利的事情，我就给马晓丽说是我一个朋友需要钱周转一下…”（侦查员）问：“张全喜是否给你支付相应的利息？”（吐尔逊?毛一丁）答：“就给过我一个2.5万元，我自己拿上了，没有给马晓丽，其他的再没有给过了…”问：你为什么要拿200万元给张全喜？答：因为张全喜说他往外放贷是3分利息，可以给我1分利息，不需要我承担风险，我想从中赚点钱，再加上2014年我生病住院的时候，张全喜天天住在医院陪着我，比我儿子还亲，我就特别信任他，所以就拿钱给他了。【卷31第131页、132页、133页 吐尔逊?毛一丁询问笔录，缺首页，为瑕疵证据，未补正或者合理说明，不得作为定案根据】

张全喜供述：“2015上半年我因为对外放高利贷的钱没有了，于是我就找吐尔逊·毛一丁借了200万元…他当时就说他手头没有钱，但是他可以找乌鲁木齐的朋友给我倒200万元，时间不能超过3个月…这次聊完过了四五天的样子，他朋友就通过银行转账的方式给我转来了200万元，然后我就用了三个月，之后就把钱还给乌鲁木齐的那个人了，利息是我每个月打给他乌鲁木齐的朋友”【卷30第6页 张全喜讯问笔录第11次】“吐尔逊·毛一丁乌鲁木齐朋友那里借的200万元，用了三个月，利息是按照每个月给他乌鲁木齐的朋友卡里直接打的，一共付了12万元”【卷30第7页 张全喜讯问笔录第11次】

通过上述可知：一是马晓丽因想在轮台县多做点儿工程，希望得到时任轮台交通局长吐尔逊?毛一丁得关照，才答应其借款200万元给张全喜；二是在借款时，张全喜并未向马晓丽承诺还本付息等内容，吐尔逊·毛一丁是担保人；三是虽然张全喜写有欠条，但是马晓丽始终向吐尔逊·毛一丁索要债务，而非张全喜，不符合常理；最后，也是最为关键的问题，马晓丽、吐尔逊?毛一丁均表示，未收回200万元本金，与张全喜供述“用了三个月、已归还200万元本金，利息每个月打到他（吐尔逊?毛一丁）乌鲁木齐的朋友（马晓丽）卡里，一共付了12万元”相互矛盾。

同时，结合在案的借条、张全喜银行收款记录，仅能证实马晓丽曾经转账给张全喜200万元，但是在案并无马晓丽、吐尔逊?毛一丁名下银行账户流水等证据，且该证据为关键证据，可直接印证犯罪嫌疑人张全喜是否归还借即借款本息，关系到张全喜的量刑问题。因此，指控张全喜吸收马晓丽200万元，并未归还200万元本金，并以此定罪量刑，证据明显是不确实、不充分的。

根据庭审可知，对马晓丽的借款实际的出借人是吐尔逊?毛一丁的，马晓丽只是个噱头。且张全喜和吐尔逊?毛一丁多年交往，甚至一起吃喝嫖赌。

3.指控非法吸收王永刚的金额问题

经过综合比对，发现“被害人”王永刚不仅未有损失，而且还实际盈利40-50万元。

王永刚陈述：“2015年上半年(具体时间记不清楚)，张全喜找到我跟我说：我公司经营要周转，种植的地和农业含作社需要投资，现在缺钱问你借点钱，我当时就答应了…我当时以银行转账的方式给张全喜了一百万元…钱借给张全喜之后，他也在按期给我利息，每个月给我二万五千元。之后张全喜又跟我说他钱不是很够用，想在我这里再拿一些钱”“我之后又分了几笔(具体给了几笔我记不清楚)给张全喜两百万…一直到2016年底，张全喜累计连本带利给我二百五、六十万”【卷31第58页，王永刚第一次询问笔录】

王永刚陈述：“一共是借了300万元，到了2015年12月1日的时候，我和张全喜、张国金一起买了平安出租车公司，当时我投了90万元，因为当时张全喜还借我300万元没有还，所以我就直接从这300万元里面抵扣了90万元，所以实际上我自己没有出资，但是算我投资了90万元，张全喜那个时候还欠我210万元”（侦查员）问：张全喜目前还欠你本金多少钱？（王永刚）答：他给我还了250万、260万左右【卷31第62页 王永刚第二次询问笔录】

张全喜供述：“在王永刚那里借了200多万，是用来给被人借高利息贷款，这个钱用的时间长了大概有2年左右”【卷30第3页 张全喜讯问笔录第11次】

张全成供述：“…2015年左右找王永刚借了300多万元，90万元用于投资平安出租汽车公司，因为没钱归还，所以90万元就折抵成股份还给王永刚了…这笔钱把本金还掉了，我在账本上记录的‘放水提钱’的意思就是给他给利息的意思”【卷30第20页 张全喜询问笔录第15次】

由上可知：一是在借款用途上，王永刚陈述是因张全喜公司需要经营、种地和合作社需要投资，因此先后借款300万元，其中90万元为出资款（与王永刚、张国金、张全喜三人说法相互印证，与在案的张全喜名下合作社证据相印证）；二是按照其自述，王永刚目前已经收回250-260万元，则其实际盈利约40-50万元；三是在案仅有王永刚从银行调取的网转给张全成银行卡（卡号6212263010001107115）的8笔汇总转账记录【卷31第65页】，但无王永刚名下银行账户流水、微信转账记录，仅能单向证明借出额为300万元。最后，王永刚两次询问笔录【卷31第57～63页】均陈述稳定，称连本带利收回二百五、六十万，张全喜还账方式为“现金+银行转账”，无法清晰核算回收金额，应按照存疑有利于被告人原则，核算损失即无损失，王永刚实际盈利40～50万元。

四、关于指控张全喜非法吸收公众存款定罪的问题

非法吸收公众存款罪是指违反国家有关规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，客观方面表现为非法向社会公开吸收公众存款或变相吸收公众存款。该罪要求行为人的行为必须同时具备“向社会公开宣传”和“向社会不特定对象吸收资金”等条件。

本案关键点在于张全喜的行为是否属于刑法第176条所规定的非法吸收公众存款的行为，且定罪需坚持主客观相一致的原则，证据应符合《刑事诉讼法》第55条确实、充分之标准。

（一）本案借款对象特定、范围有限，均与张全喜有一定社会关系基础，且经济往来密切，借款时间均发生在认识之后；出借人与其介绍人绝大多数为亲属，关系亲密，且范围特定，并不符合刑法意义上“向社会不特定对象吸收资金”的特征

为清晰阐述、逐一厘清张全喜与借款对象之间的关系及社会交往情况，辩护人结合在案证据，制作了《张全喜与借款对象社会关系图》（附表1）。

根据卷宗证据、上图可知：

首先，犯罪嫌疑人张全喜共向臧金德、艾合买提?买买提、艾力?玉山、张国金、翟杰晶、张新斌、王永刚、彭燕、江海燕、汪亚贵、吐尔逊?毛一丁共计十一人直接借款，上述11人与张全喜在借款前即已相识，且具有一定社会关系基础，大部分人员与张全喜资金往来密切，如臧金德与张全喜（还有王振军）曾于2014年一起合伙经营出租车顶灯广告和二手车生意;王永刚、张国金、张全喜三人一起合伙购买平安出租车公司；翟杰晶于2013年就曾借钱给张全喜；彭燕老公吴江伟是轮台开搅拌站的，日常与张全喜、张国金等频繁吃喝玩乐；汪贵亚较早时候即是张全喜KTV的大堂经理后与张全喜又在皮山县合伙经营ktv和火锅店；吐尔逊?毛一丁2014年生病住院，张全喜每日陪护…

其次，出借人绍兴群、邵兴章为介绍人张国金的舅子，之间为亲属特定关系；出借人罗桂林为介绍人江海燕的母亲，之间为亲属特定关系；出借人张水香为介绍人张新斌的亲姐姐，之间为亲属特定关系；出借人臧会兰、翟庆明为介绍人臧金德的亲姐姐、姐夫，之间为亲属特定关系；出借人马晓丽与介绍人吐尔逊?毛一丁关系特定，马晓丽从事交通工程，希望获得时任轮台交通局长吐尔逊?毛一丁的关照，想在轮台多做些工程。因此，绍兴群等七名出借人，均为张国金等五名介绍人特定关系范围内的特定人员，均不属于社会不特定对象。

第三，在案证据表明，张国金等五名介绍人，仅介绍了绍兴群等七名特定人员借款给张全喜，并且绍兴群等七名特定人员并未再介绍其他人员向张全喜出借金钱，因此本案中借款指向的绍兴群等七名对象，明显不符合社会公众的广泛性和不特定性特征，不具备非法吸收公众存款罪要求“向社会不特定对象吸收资金”的要件。

（二）在案无证据证明张全喜向社会公开宣传，即使少部分出借人向其亲属、朋友等特定对象融资时流露过是张全喜借款的意思表示，也只是在特定范围内传播，并不符合向不特定对象即社会公众传播的特征，指控通过“口口相传”方式证据不确实、不充分，不能成立

依据刑法及相关司法解释之规定，刑法第176条中的“向社会公开宣传”是指以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，如通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。而“口口相传”，从司法实践中看，可以认为是：集资人并没有使用短信、传单、网络等传统、公开宣传方式散播集资信息，而是通过集资人的亲朋好友，以明示、暗示或放任的态度让“集资”的信息在社会上流传，以吸引不特定对象投资。具体到本案：

第一，在案证据表明，张全喜与出借人臧金德、艾合买提?买买提、艾力?玉山、张国金、翟杰晶、张新斌、王永刚、彭燕、江海燕、汪贵亚、吐尔逊?毛一丁，均是基于特殊的社会交往和关系基础上，产生单独之间、定向借款的意思表示，并未向社会不特定的人宣传并吸收资金。

第二，在案既无张全喜“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的证据，也无放任“集资”信息在社会上流传的证据，相反，卷宗证据却表明：张全喜借款的意思表示，只是在臧金德、江海燕等人向其近亲属、朋友融资时流露过而已（其中，绍兴群、绍兴张完全不知借款对象和用途），并且辩护人想提醒合议庭注意的是：侦查期间，公安机关在询问被害人、证人时，均针对张全喜是否向社会公开宣传、传播集资信息等犯罪要件进行过专门调查，但是被询问人员均予以否认或者不知情，如彭燕【卷31第70页 彭燕第一次询问笔录】（侦查员）问：有无要求帮忙宣传借钱高额返息的情况？答：我没有过，我也不干这些事情，也不知道。再如臧金德【卷30第31-32页 臧金德询问笔录第一次】（侦查员）问：你是否给其他人说过给张全喜借钱每个月可以拿利息的事情？答：我没有给外人说，我给家里人说过了，我给我大姐夫翟庆明和我二姐…可见，在案证据不能证明张全喜非吸一案符合“向社会公开宣传”的特征。

第三，检察机关指控的“口口相传”方式，应该有个前提条件，那就是“以明示、暗示或放任的态度让集资的信息在社会上流传，以去吸引不特定对象投资”，而本案中，不仅没有证明“明示或者暗示”行为的证据，而且张全喜无法去控制、约束藏金德等人向其近亲属（特定对象、有限范围）融资透露的说辞。此外张全喜向彭燕、翟杰晶、王永刚等人借款，均基于认识、熟人关系且不超过相应借款人的经济能力，且借出人基于相近关系而愿意借款。因此，指控张全喜通过“口口相传”方式证据不确实、不充分，不能成立。

（三）在案证据存在众多疑点、矛盾之处，借款原因、资金走向未查清，无法区分是用于生产经营或是借款放贷，认定张全喜具有非法吸收存款、破坏国家金融管理秩序的主观故意事实不清、证据不足。

一方面，关于本案证据方面存在的问题，辩护人已在本文第三部分进行了列举阐述，在此不再赘述。纵观本案，因缺少专业的资金审计报告，涉案借款的金额与借款用途并未区分与查清，从彭燕、王永刚、翟杰晶、艾合买提?买买提、艾力?玉山、张新斌等人借钱的理由上看，张全喜借钱目的上，均为从事出租车公司经营、做二手车生意、开超市等，并不具有非法吸收存款、破坏国家金融管理秩序的主观故意。

另一方面，张全喜本人学历不高，未曾受过金融方面知识的专业培训，也未曾因吸收公众存款受到过行政、刑事处罚。2014年间新疆轮台县放贷风气盛行，张全喜从事放贷盈利，起点恰源于朱鸿（也在轮台放贷）的交往。2018年扫黑除恶开始后，张全喜主动放弃借款的利息和本金，将借条等资料销毁，并将借出的钱款“全部一笔勾销”，其自动终止了自己的非法借贷盈利行为，由客观见主观，由此也可间接反映张全喜的内在主观意志和意识因素。

综述全文，辩护人认为，本案不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，且事实未查清，证据未达到确实、充分标准，博湖县检察院指控张全喜构成非法吸收公众存款罪不能成立，恳请合议庭采纳，以事实为依据，以法律为准绳，做出经得起历史检验，公平公正之判决。

第四章 本案不排除非法取证的可能

一、本案几被告人庭审中均陈述受到了办案人员的恐吓、威逼利诱等非法取证，且笔录内容与实际口供不符合的情形。

依据《刑事诉讼法》第五十五条关于“重证据、重调查研究、不轻信口供原则”，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。以及依据《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条，　对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。结合看守所提供的《张全喜、张全成看守所日常谈话及检查》中日常谈话的内容均无谈话民警及在押人员签名。

且被告张全喜、张全成、等人在庭审中均提出了刑警队的吴建强、李延新等人对其恐吓和威胁的时间、地点等，且申请了非法证据排除。时广磊、李世雄、相鹏均陈述了被吴建强对其多次进行恐吓、威胁或殴打非法取证的问题。李延新等人还以张全喜、张全成的父亲的视频等对其进行逼供。

二、本案应允许辩护人复制录音录像。

《刑事诉讼法》第四十条 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。但是本案公诉机关在辩护人要求提供录音录像时，以各种理由拒绝。后在辩护人多次提交书面调取录音录像的申请后，博湖县人民法院才称有讯问录音录像，但仅提供查阅。本案立案时以涉黑涉恶的名义立案更应允许复制录音录像进行核对。最高人民法院2017年2月17日颁布《关于全面推进以审判为中心诉讼制度改革的实施意见》第二十四条规定，讯问笔录与录音录像记载的内容，有实质性差异的，以录音录像记载的内容为准，这可以明确推定，录音录像是证据，而且其证明力大于笔录。根据《公安机关讯问犯罪嫌疑人同步录音录像的规定》，其第四条规定对于黑社会性质组织案件在讯问过程中应该进行同步录音录像，因此本案应允许辩护人复制并核对。

三、本案公安机关及公诉机关均未提交被告人无罪和罪轻的证据

依据《刑事诉讼法》第一百一十五条，公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。而本案博湖县公安局及博湖县人民检察院均未提供给几被告人罪轻、无罪，如自首、坦白、非刑事案件而是经济纠纷的证据。

综合全案证据，对所认定事实根本无法排除合理怀疑。

第五章 本案扣押物品与被控行为无关，应返还

本案所控行为与扣押的笔记本电脑、手机、汽车均没有关联性。无论公安机关还是公诉机关均没有提供所扣物品与案件关联性的证据。依据《刑事诉讼法》的规定，应对对与案件无关的财物采取查、扣押的应依法予以返还。

综上，应依法判决张全喜无罪，并返还扣押的无物品。

张全喜的辩护人

北京京本律师事务所律师

连有

2024年1月13日

尾注：

1.太平洋警察的来源：歇后语：“太平洋的警察--——管的宽”。意指指管的很宽，管辖堪比太平洋，处处约束别人，定一些莫名的规矩。（来源百度百科）

2.执行上级领导错误命令、会议纪要被判刑。参见：河南省周口市中级人民法院2017年09月21日作出的（2017）豫16刑终482号《夏明旭、刘予永滥用职权二审刑事裁定书》。该案例也在司法部官方微信公众号“中国普法”2022年11月22日公布。《法制晚报》等均以报道。https://www.163.com/dy/article/HDKL3SJU0521CAFF.html

3.对明知无罪的人采用刑事措施被追责纪委调查。来源：湖北省纪检委。https://www.sohu.com/a/748052667_120914498