? 裁判要点

当事人实施的广告活动虽有社会危害性但并不严重，应当遵循行政处罚法规定的实施行政处罚应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，处罚与教育相结合原则，在依法给予行政处罚的同时，应当综合全案情形予以减轻处罚。否则，行政机关对当事人违法行为之社会危害性、整改情况等具体问题缺乏深入调查，未能全面查明及综合考虑案涉全部因素，由此作出的行政处罚决定量罚明显不当。

? 裁判文书

浙江省杭州市西湖区人民法院

行 政 判 决 书

（2016）浙0106行初240号

原告杭州市西湖区方林富炒货店（个体工商户），住所地浙江省杭州市西湖区西溪路78号。

经营者庞清连，女，1974年4月14日出生，汉族，住浙江省仙居县。

委托代理人方林富，1970年8月13日出生，汉族，住址同上，系庞清连之夫。

委托代理人李军民，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。

被告杭州市西湖区市场监督管理局，住所地浙江省杭州市西湖区体育场路593号。

法定代表人李建群，局长。

应诉负责人蒋潮，该局副局长。

委托代理人代兴龙，该局工作人员。

委托代理人张艺耀，上海明景律师事务所律师。

被告杭州市市场监督管理局，住所地杭州市江干区凤起东路109号。

法定代表人陈祥荣，局长。

委托代理人魏均新，该局工作人员。

原告杭州市西湖区方林富炒货店（以下简称原告）不服被告杭州市西湖区市场监督管理局（以下简称西湖区市监局）作出的（杭西）市管罚处字[2015]534号行政处罚决定及被告杭州市市场监督管理局（以下简称杭州市市监局）（杭）市管复决字〔2016〕139号行政复议决定，于2016年8月19日向本院提起行政诉讼。本院于2016年8月26日立案后，于2016年8月28日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年11月2日公开开庭审理了本案。原告委托代理人方林富和李军民、被告西湖区市监局副局长蒋潮及委托代理人代兴龙和张艺耀、被告杭州市市监局委托代理人魏均新到庭参加诉讼。本案因协调扣除审限，亦经浙江省高级人民法院批准延长审限。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。

被告西湖区市监局于2016年3月22日作出（杭西）市管罚处字[2015]534号《行政处罚决定书》（以下简称534号处罚决定），认定原告在杭州市××××号从事食品经营活动，并在其经营场所内外发布广告。发布的广告具体情况如下：在其经营场所西侧墙上有两块印有“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”、“方林富杭州最优秀的炒货店”内容的广告；在其经营场所的西侧柱子有一块上印有“杭州最优炒货店”字样的广告牌；在其经营场所展示柜内有两块手写的商品介绍板，上面分别写有“中国最好最优品质荔枝干”和“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”内容，在展示柜外侧的下部贴有一块广告，上面写有“本店的栗子，不仅是中国最好吃的，也是世界上最高端的栗子”；对外销售栗子所使用的包装袋上印有“杭州最好吃的栗子”和“杭州最特色炒货店铺”字样。该局认为，原告在其经营场所内外及包装袋上发布广告，并使用“最好”、“最优”、“最香”、“最特色”、“最高端”等绝对化宣传用语，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定，根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项、《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条的规定，经研究，依法从轻处罚，决定：责令原告停止发布使用绝对化用语的广告，并处罚款20万元，上缴国库。原告不服，向被告杭州市市监局申请行政复议。被告杭州市市监局于2016年8月10日作出（杭）市管复决字〔2016〕139号《行政复议决定书》（以下简称139号复议决定），维持534号处罚决定。

原告诉称，一、被诉处罚决定认定事实不清。处罚决定认定“最好”、“最优”、“最香”、“最特色”、“最高端”违反了广告法第九条第（三）项的规定，但没有明确“最特色”的用语是违反了“国家级”还是“最高级”抑或“最佳”等用语的规定。二、被诉处罚决定适用法律错误。原告使用的“杭州最优秀的炒货特色商铺”、“杭州最优秀的炒货店”“杭州最优炒货店”、“杭州最特色炒货店铺”用语均是在介绍经营场所，不是介绍商品或服务，不能适用广告法进行定性处罚。三、被诉处罚决定对象错误。原告是个体工商户，其行政责任应由经营者承担，处罚对象应是经营者庞清连。四、原告的违法情节轻微，原告只在自己店里发布广告，且广告持续时间较短，设置展示柜广告仅一个月时间，外墙广告仅3天。被告西湖区市监局对原告处以20万元罚款畸重。被告杭州市市监局作出维持的复议决定应予撤销。诉请判令：一、撤销被告西湖区市监局作出的534号处罚决定；二、撤销被告杭州市市监局作出的139号复议决定；三、本案诉讼费由被告承担。

原告向本院提交了以下证据：

1、534号处罚决定书。证明被告西湖区市监局作出的行政处罚决定违法。

2、139号复议决定书。证明被告杭州市市监局作出的行政复议决定违法。

3、原告的炒货包装袋。

4、原告的店铺照片。

证据3、4，证明原告在收到行政处罚决定书后立即停止发布违法广告并消除影响的事实。

被告西湖区市监局辩称，一、被诉处罚决定认定事实清楚、证据确凿。被告经调查查明，原告在其店铺西侧墙上印了两块“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”、“方林富杭州最优秀的炒货店”内容的广告，在西侧的柱子上印了一块“杭州最优炒货店”字样的广告牌，在展示柜内放置了两块手写的商品介绍板，上面分别写有“中国最好最优品质荔枝干”和“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”内容，在展示柜外侧的下部贴有一块广告，上面写有“本店的栗子，不仅是中国最好吃的，也是世界上最高端的栗子。”在对外销售栗子所使用的包装袋上印有“杭州最好吃的栗子”和“杭州最特色炒货店铺”字样的广告。上述事实有收款收据，消费者申诉登记表，举报（投诉、信访）转办单、案件来源登记表、立案审批表、现场笔录、照片制作（提取）单、现场照片、询问（调查）笔录等证据证明。原告在行政程序中对上述事实及证据没有异议。二、被诉处罚决定适用法律法规正确。被告根据本案实际情况依据广告法第五十七条规定，对原告罚款20万元，已是在广告法规定幅度内最轻的行政处罚，处罚合法，裁量得当。三、被告作出处罚决定程序合法。被告于2015年11月5日收到消费者投诉后立案调查。调查取证工作由两名具有执法资质的工作人员进行。被告作出处罚前，告知了原告依法享有的权利，并应原告申请，举行了听证。经集体讨论后，被告于2016年3月22日作出被诉处罚决定并送达原告。请求驳回原告的诉讼请求。

被告西湖区市监局向本院提交了以下证据和依据：

1、案件来源登记表。证明案件来源。

2、立案审批表、执法证。证明立案情况。

3、现场检查笔录。证明现场检查记录。

4、营业执照、食品流通许可证、身份证、委托书。证明当事人身份。

5、照片制作提取单（现场照片6张）。证明违法广告具体情况。

6、包装袋照片3张。证明违法广告具体情况。

7、询问（调查）笔录。证明调查情况及当事人的违法情况。

8、有关事项审批表、案件审核表、听证告知书等材料。证明案件调查处理情况。

9、听证申请书、听证记录、听证报告等材料。证明听证情况。

10、有关事项审批表、行政处罚决定审批表、处罚决定书等材料。证明对当事人的处罚情况。

11、暂缓缴纳罚款的申请书、证明、回复等材料。证明当事人暂缓缴纳罚款的处理情况。

依据：《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》。

被告杭州市市监局辩称，一、被诉复议决定程序合法。原告于2016年3月29日向被告申请行政复议，被告于4月5日受理。因本案涉及的广告行为的法律适用问题需报请上级确认，被告于5月25日中止本案审理，并通知双方当事人。7月11日，被告恢复本案审理并通知双方当事人。7月13日，被告决定延期作出行政复议决定，并通知双方当事人。8月10日，被告作出被诉复议决定并送达原告。二、被诉复议决定符合法律规定，并无不当。原告在其店铺外墙、店内展示柜及商品包装袋上使用绝对化用语进行宣传的事实清楚、证据确凿。20万元罚款已是最低罚款额度。请求驳回原告的诉讼请求。

被告杭州市市监局向本院提交了以下证据和依据：

1、139号复议决定书及相关审批等材料。证明被诉复议决定的情况。

2、行政复议受理案件通知书、行政复议答复通知书及相关材料。证明受理行政复议申请的情况。

3、行政复议申请书及相关申请材料。证明原告提出行政复议申请。

4、行政复议答复书。证明被告西湖区市监局在法定期限内提交了答复书。

5、作出行政处罚决定的证据依据。证明被告西湖区市监局在法定期限内提交了作出行政处罚决定的证据。

6、行政复议案件材料查询登记。证明依法向原告提供了查阅的材料。

7、中止行政复议通知书及相关材料。证明依法中止案件审理，程序合法。

8、恢复审理通知书及相关材料。证明依法恢复审理，程序合法。

9、延期审理通知书及相关材料。证明依法延期，程序合法。

依据：《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》。

经庭审质证，原告对被告西湖区市监局提交的证据发表如下意见：对证据1、6没有异议。对证据2、8的真实性有异议。对证据3、5的合法性有异议。对证据4有异议，委托书不合法。对证据7有异议，询问对象错误。对证据9的真实性没有异议，但方林富系未经授权。对证据10的合法性有异议，且认定事实不清，方林富未经授权，不应向方林富送达。对证据11有异议，与本案无关。

原告对被告杭州市市监局提交的证据发表如下意见：对证据1-3、6没有异议。对证据4的合法性及内容有异议。对证据5有异议。对证据7-9的合法性有异议。

两被告对原告提交的证据发表如下意见：对证据1、2没有异议。对证据3、4的真实性有异议，且已超过举证期限。

两被告对各自提交的证据均没有异议。

本院对上述证据认证如下：

一、原告提交的证据。证据1、2，两被告没有异议，予以认定。证据3、4，能够证明原告在收到处罚决定后的改正情况，予以采信。

二、被告西湖区市监局提交的证据。证据1-11，具有真实性、关联性，且证据来源合法，予以认定。

三、被告杭州市市监局提交的证据。证据1-9，具有真实性、关联性，且证据来源合法，予以认定。

经审理查明：

方林富和庞清连系夫妻。2014年10月28日，庞清连取得注册号为330106600360345的《个体工商户营业执照》，经营范围包括预包装食品、兼散装食品的零售等。原告系该《个体工商户营业执照》登记的字号。

2015年11月5日，西湖区市监局接到消费者投诉举报后至原告位于杭州市××××号的店铺进行现场检查，发现原告店铺西侧墙上印有两块“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”、“方林富杭州最优秀的炒货店”内容的广告；店铺西侧柱子上印有一块“杭州最优炒货店”字样的广告牌；店铺展示柜内放置有两块手写的商品介绍板，上面分别写了“中国最好最优品质荔枝干”和“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”的内容，展示柜外侧的下部分贴有一块广告，上面写了“本店的栗子，不仅是中国最好吃的，也是世界上最高端的栗子”；对外销售栗子所使用的包装袋上印有“杭州最好吃的栗子”和“杭州最特色炒货店铺”的内容。西湖区市监局对上述广告内容进行拍照取证并制作了现场检查笔录，于当日立案。11月6日，西湖区市监局对原告委托代理人方林富制作询问笔录。方林富陈述：原告店铺墙柱上的广告系其在打印店打印后自己张贴，发布时间约为2015年11月2日；展示柜内的广告是自己手写，展示柜外下部的广告是打印好后自己张贴；包装袋上的广告词是自己设计，托朋友印刷的。2016年1月8日，西湖区市监局向原告送达行政处罚听证告知书，告知拟作出行政处罚的内容、事实、理由和依据，及其享有的陈述、申辩、听证的权利。1月12日，原告提出听证申请。西湖区市监局于2月1日组织听证后，于3月22日经集体讨论后作出534号处罚决定并送达原告。原告不服，于3月29日向杭州市市监局申请行政复议，杭州市市监局于4月5日受理行政复议申请，同日向西湖区市监局发送行政复议答复通知。4月18日，西湖区市监局提交行政答复书及作出处罚决定的证据及依据。5月6日，原告查阅了西湖区市监局提交的答复、证据及依据。5月25日，杭州市市监局以所涉相关法律适用问题需向上级主管部门进行请示为由中止案件审理并通知当事人，后于7月11日恢复审理。7月13日，杭州市市监局经负责人批准决定延长审理期限至2016年8月10日，并通知双方当事人。8月10日，杭州市市监局作出139号复议决定并送达原告。原告不服，诉至本院。

本院认为，根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第六条第二款规定，被告西湖区市监局作为行使工商行政管理职能的部门，具有对本行政区域内的广告进行监督管理的法定职权。

《广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”原告发布“中国最好最优品质荔枝干”、“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”、“杭州最好吃的栗子”属于对商品直接介绍；原告发布“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”、“方林富杭州最优秀的炒货店”、“杭州最优炒货店”、“杭州最特色炒货店铺”属于对店铺的介绍，均属于广告法调整范畴。广告法中的“介绍”包括直接介绍商品或者服务，也包括介绍企业形象等间接宣传，因为间接宣传的目的和作用仍然是使消费者对企业认可，从而购买其商品或者服务。原告关于“杭州最优秀的炒货特色店铺”等介绍店铺形象的宣传用语不受广告法调整的主张，不能成立。

《广告法》第九条第（三）项规定：“广告不得有下列情形：…（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；……”。该项规定禁止使用的广告用语，不仅包括已列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”，还包括与这些用语表达含义相当的绝对化用语。本案中，被告西湖区市监局提交的案涉现场及包装袋照片、询问笔录等证据可以证明原告发布的广告内容违反了广告法第九条第（三）项的规定，原告的违法事实成立。“杭州市西湖区方林富炒货店”系个体工商户营业执照上登记的字号，被诉处罚决定以该字号为被处罚人，并无不当。原告关于处罚对象错误的意见，本院不予采纳。

根据《广告法》第五十七条第（一）项规定，发布有广告法第九条规定的禁止情形的广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照。故被诉处罚决定责令原告停止发布使用绝对化用语的广告，有相应的事实和法律依据。关于罚款数额，原告主张被告对其处以20万元罚款畸重。本院认为，罚款是行政处罚的种类之一，对广告违法行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，还应遵循《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定。《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”；第五条规定了处罚与教育相结合原则，即“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。《行政处罚法》第二十七条第一款规定了从轻、减轻的情形：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”第二款规定了不予处罚的情形：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”其中“从轻处罚”是指在最低限以上适用较低限的处罚，“减轻处罚”是指在最低限以下处罚。具体到本案，被告西湖区市监局适用了从轻处罚，将罚款数额裁量确定为《广告法》规定的最低限，即20万元。法院作为司法机关，对行政机关的裁量，一般予以认可，但是，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定，行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更。本案20万元罚款是否明显不当，应结合《广告法》禁止使用绝对化用语所需要保护的法益，以及案件的具体违法情形予以综合认定。

《广告法》是一部规范广告活动，保护消费者合法权益，促进广告业健康发展，维护社会经济秩序的法律。该法明确禁止使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语。在广告中使用绝对化用语，不仅误导消费者，不当刺激消费心理，造成广告乱象，而且贬低同行，属于不正当的商业手段，扰乱市场秩序。原告的广告违法行为既要予以惩戒，同时也应过罚相当，以起到教育作用为度。

根据案涉违法行为的具体情况，来考量违法情节及危害后果。首先，原告系个体工商户，在自己店铺和包装袋上发布了相关违法广告，广告影响力和影响范围较小，客观上对市场秩序的扰乱程度较轻微，对同行业商品的贬低危害较小。其次，广告针对的是大众比较熟悉的日常炒货，栗子等炒货的口感、功效为大众所熟悉，相较于不熟悉的商品，广告宣传虽会刺激消费心理，但不会对消费者产生太大误导，商品是否真如商家所宣称“最好”，消费者自有判断。综合以上因素，本院认为原告的案涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，对此处以20万元罚款，在处罚数额的裁量上存在明显不当。根据本案前述具体情况，本院将罚款数额变更为10万元。

关于复议决定，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条规定：“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”故案涉行政复议决定也应予以撤销。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条、第七十九条之规定，判决如下：

一、变更杭州市西湖区市场监督管理局于2016年3月22日作出的（杭西）市管罚处字[2015]534号行政处罚决定中“处以罚款20万元”为“处以罚款10万元”；

二、撤销杭州市市场监督管理局于2016年8月10日作出的（杭）市管复决字〔2016〕139号行政复议决定。

案件受理费50元，由被告杭州市西湖区市场监督管理局和杭州市市场监督管理局各负担25元。

原告杭州市西湖区方林富炒货店于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市西湖区市场监督管理局和杭州市市场监督管理局于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　长　　赵锋明

代理审判员　　宋　歌

人民陪审员　　狄建华

二〇一八年五月二十一日

书　记　员　　章　玲

浙江省高级人民法院

行 政 裁 定 书

（2019）浙行申64号

再审申请人（一审原告，二审上诉人）杭州市西湖区方林富炒货店，住所地浙江省杭州市西湖区西溪路78号。

经营者庞清连，女，1974年4月14日出生，汉族，住浙江省仙居县。

委托代理人方林富，男，1970年8月13日出生，汉族，住浙江省仙居县，系庞清连丈夫暨方林富炒货店工作人员。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）杭州市西湖区市场监督管理局，住所地浙江省杭州市西湖区体育场路593号。

法定代表人余建军，局长。

委托代理人唐金良，杭州市西湖区市场监督管理局工作人员。

委托代理人张艺耀，上海汉盛律师事务所律师。

被申请人（一审被告，二审被上诉人）杭州市市场监督管理局，住所地浙江省杭州市江干区凤起东路109号。

法定代表人范建军，局长。

委托代理人周婷婷，杭州市市场监督管理局工作人员。

杭州市西湖区方林富炒货店（以下简称方林富炒货店）因诉杭州市西湖区市场监督管理局（以下简称西湖区市监局）、杭州市市场监督管理局（以下简称杭州市市监局）工商行政处罚及行政复议一案，不服杭州市中级人民法院于2018年9月7日作出的（2018）浙01行终511号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2019年6月11日组织各方当事人进行调查，再审申请人方林富炒货店委托代理人方林富、被申请人西湖区市监局委托代理人唐金良、张艺耀，杭州市市监局委托代理人周婷婷到庭参加调查。本案现已审查终结。

方林富炒货店申请再审称：一、西湖市监局所作的（杭西）市管罚处字〔2015〕534号《行政处罚决定书》程序严重违法。20万元罚款属于较大数额行政处罚，应当有集体讨论书面记录，而被申请人提交的《行政处罚有关事项审批表》和《案件核审表》并非证明“集体讨论”的恰当载体，集体讨论的证明载体应当是正式的会议纪要或讨论记录等，被申请人未提交集体讨论记录视为未经集体讨论，程序严重违法。二、被诉处罚决定事实认定不清。再审申请人发布的广告词中包含“百度、百度一下和书名号《》、方括号[]”等内容，意指让消费者到网站百度一下，引导其理性消费，被申请人却断章取义只选取对再审申请人不利的内容认定事实，而且违法行为起始和中止时间、如何中止等对再审申请人有利的事实也未查明，违反《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据等规定，导致事实认定不清。三、被诉处罚决定适用法律错误。被诉处罚决定仅适用《中华人民共和国广告法》（以下简称广告法），未适用行政处罚法过罚相当、处罚与教育相结合的原则以及从轻、减轻、免予处罚等规定，法律适用错误，应当撤销而非变更；被诉处罚决定认定再审申请人“未曾发生过相同违法行为的情况，且主动中止违法行为”，却又作出“责令停止发布使用绝对化用语的广告”之决定，前后矛盾。四、被诉处罚决定量罚明显不当。从发布时间看，柱子上的广告是2015年11月2日所贴，即执法人员来检查的三天前所贴，其他地方也都刚贴不久，持续时间很短；从发布地点看，发布在经营场所西侧墙上、柱子上、展示柜、散装包装袋上，只有产生购买意愿走近经营场所的消费者才能看到；从发布内容上看，广告词中含有“百度《杭州最好的炒货店铺》百度一下”等词语，并不会必然造成“误导消费者，不正当地贬低同类商品或者服务”的结果；从发布形式看，广告用语载体大部分系再审申请人自行制作，部分用毛笔书写，此种形式等同于一般商家口头吆喝，并不会产生欺骗、误导消费者的后果；从类似情况罚款数额看，2016年至2018年，西湖市监局共查办使用绝对化用语广告违法案件二十余起，最低一起罚款数额仅700元，大部分罚款数额在15000元以下；从居民人均可支配收入看，2017年浙江居民人均可支配收入为42046元，20万元罚款数额相当于普通居民四五年收入，即使是变更后的10万元，也明显超出普通人承受范围，不符合比例原则。综上，请求撤销二审判决，依法改判或发回重审。

西湖市监局答辩称：一、被诉处罚决定程序合法。已有充分证据证明被诉行政处罚已经集体讨论，答辩人并无向再审申请人公开集体讨论书面记录的法定义务。二、被诉处罚决定认定事实清楚。答辩人在行政处罚过程中认定的事实，与一、二审法院认定的事实一致，再审申请人关于处罚决定事实认定不清的理由不能成立。三、被诉处罚决定法律适用正确。再审申请人认为被诉处罚决定适用法律错误存在明显法理错误，自相矛盾，不应采纳。四、被诉处罚决定量罚得当。答辩人在处罚决定过程中已充分考虑各种裁量因素，并在法定额度内选择了最低罚款金额。再审申请人提交的《杭州市西湖广告中使用绝对化用语的处罚情况》列表，所列个案与本案在案发时间、违法内容、危害后果、纠正情况等方面均存在差异，不具有可比性。综上，一、二审判决均无不当，恳请法院依法驳回再审申请，保护广大消费者合法权益，维护市场公平竞争秩序。

杭州市监局在法定期限内未向本院提交书面答辩意见。

本院认为，本案主要争议焦点为西湖市监局所作的处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确，行政程序是否合法，量罚是否适当。

一、认定事实是否清楚。再审申请人认为其发布的广告词中包含“百度、百度一下和书名号《》、方括号[]”等内容，意指让消费者到网站百度一下，引导其理性消费，被申请人却断章取义只选取对再审申请人不利的内容认定事实。经查，方林富炒货店在店铺西侧墙体用展板发布“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”、“方林富杭州最优秀的炒货店”，在店铺西侧墙柱上贴挂展板发布“杭州最优秀炒货店”，在店内商品展示柜内放置商品介绍板两块发布“中国最好最优品质荔枝干”、另放置商品介绍板一块发布“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”等手写内容，在展示柜外侧张贴发布“本店的栗子，是中国最好吃的，也是世界上最高端的栗子”等印刷内容，在商品包装袋上印制“杭州最好吃的栗子”、“杭州最特色炒货店铺”内容。同时根据西湖市监局制作并经方林富炒货店委托代理人方林富签字确认的询问笔录，方林富炒货店店铺墙柱上的广告系其在打印店打印后自己张贴；展示柜内的广告系自己手写，展示柜外下部的广告系打印好后自己张贴；包装袋上广告词系自己设计，托朋友印刷。可见，案涉广告违法行为的基本事实清楚，再审申请人主张被诉处罚决定认定其构成广告违法行为属事实不清，不能成立。

二、适用法律是否正确。在对广告违法行为实施行政处罚时，除适用广告法的具体规定确定处罚种类及幅度以外，还应当遵循行政处罚法确定的基本原则和制度，综合全案事实考量是否存在从轻、减轻或者不予行政处罚等情形。具体到本案，广告法第五十七条规定了该种广告违法行为的一般情形和情节严重情形，但该法没有对从轻、减轻或者不予处罚等情形进行规定，在此情况下，西湖市监局根据该规定将案涉广告违法行为确定为一般情形，并在广告法规定的“处二十万元以上一百万元以下”的处罚幅度内将罚款数额裁量为最低限20万元。可见，实质上该局在适用广告法的同时，适用了行政处罚法规定的从轻处罚，故再审申请人关于西湖市监局仅适用广告法未适用行政处罚法的再审申请理由，不能成立。至于本案是否符合行政处罚法所规定的减轻或者不予处罚情形，将在量罚是否适当中一并分析。

三、行政程序是否合法。本案各方当事人对于行政程序的争议主要集中于作出被诉处罚决定是否经过行政机关负责人集体讨论程序，关键在于被申请人西湖市监局提交何种证明材料才足以完成其对被诉处罚决定已经集体讨论程序的举证责任。再审申请人认为集体讨论的证明载体应当是正式的会议纪要或讨论记录等，而被申请人西湖市监局提交的《行政处罚有关事项审批表》和《案件核审表》并不足以证明被诉行政处罚已经集体讨论；被申请人西湖市监局认为《行政处罚有关事项审批表》和《案件核审表》足以证明被诉行政处罚已经集体讨论，且其并无向再审申请人公开集体讨论书面记录的法定义务。本案中，西湖市监局一审时将《行政处罚有关事项审批表》和《案件核审表》盖章确认后作为证据材料提交并经质证，上述表格中明确记载被诉行政处罚已经该局案件审理委员会集体讨论。在杭州市监局作出的行政复议决定查明事实中，亦明确记载“2015年12月28日，经被申请人（西湖市监局）案件审理委员会集体讨论”，二审诉讼过程中，西湖市监局亦对此作了解释与说明，故在案证据能够证明被诉行政处罚决定作出之前已经该局负责人集体讨论程序。另，二审法院业已指出西湖市监局作出被诉行政处罚决定、杭州市监局作出被诉行政复议决定均超过合理的办案期限，依法可以判决确认违法，鉴于变更被诉行政处罚决定及撤销行政复议决定亦是对上述行政行为所作的否定性评价，故再审申请人认为被诉行政处罚程序违法的再审申请理由，不能成立。

四、量罚是否适当。在广告中使用“最好”“最优”等绝对化用语，不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低同类商品或者服务，因此法律明确予以禁止。本案中，方林富炒货店作为已在杭州范围内经营多年且已产生较高知名度的经营者，其使用绝对化用语广告客观上会对其他经营者的公平竞争产生不利影响，所产生的社会危害性不容忽视。而且其在行政处理过程中及事后虽有所整改，将违法广告语中的“最”字点涂或者涂划后改为“真”字，但“最”字仍然清晰可辨，整改并不彻底。可见，再审申请人不符合行政处罚法第二十七条第二款所规定的“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之情形，对其实施的广告违法行为予以行政处罚仍有必要。但与此同时，在作出行政处罚时也应当将以下因素予以查明并纳入考量：第一，案涉部分广告违法行为持续时间并不长，且主要在经营场所内外及包装袋上展示，与通过电视、网络等大众传媒发布广告相比，此种方式受众范围较小；第二，案涉违法广告所介绍的店铺和商品，是大众所熟知的炒货店及其推销的炒货，不需要借助专业知识便可作出判断，对消费者的误导程度相对有限；第三，再审申请人的主观过错及认错态度。在西湖市监局听证过程中，再审申请人已有认错表示，西湖市监局适用《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条的规定决定从轻处罚时也认定再审申请人存在未曾发生过相同违法行为且主动中止违法行为的情形。由此可见，再审申请人实施的广告活动虽有社会危害性但并不严重，应当遵循行政处罚法规定的实施行政处罚应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，处罚与教育相结合原则，在依法给予行政处罚的同时，应当综合全案情形予以减轻处罚。西湖市监局查明了本案基本事实，也查明了前述部分因素并纳入了裁量考虑范围，但对再审申请人违法行为之社会危害性、整改情况等具体问题缺乏深入调查，未能全面查明及综合考虑案涉全部因素，由此作出的行政处罚决定量罚明显不当。鉴于相关问题已在诉讼过程中进行了审查考虑，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款之规定，行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更。为减少当事人诉累，一审法院没有判决撤销被诉行政处罚决定并责令西湖市监局重新作出处理，而是综合全案事实，判决变更被诉行政处罚决定之罚款金额为10万元，同时撤销维持该处罚决定的行政复议决定，并无明显不当。二审法院判决驳回上诉，维持原判，亦无不当。

综上，方林富炒货店的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：

驳回杭州市西湖区方林富炒货店的再审申请。

审判长　　戴文波

审判员　　马良骥

审判员　　张　榆

二〇二〇年一月二日

法官助理 朱秀华

书记员　　韦若莎