原公诉机关江西省婺源县人民检察院。

上诉人（原审被告人）林顺庆，男，1966年4月7日出生，汉族，江西省婺源县，初中文化，个体劳动者，户籍所在地婺源县，现住婺源县；因涉嫌犯集资诈骗罪，于2016年4月9日被婺源县公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于同年5月5日经婺源县人民检察院批准逮捕，次日由婺源县公安局执行逮捕，现羁押于婺源县看守所。

辩护人***。

辩护人***。

江西省婺源县人民法院审理江西省婺源县人民检察院指控原审被告人林顺庆犯诈骗罪一案，于2017年9月12日作出（2016）赣1130刑初182号刑事判决。宣判后，原审被告人林顺庆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江西省上饶市人民检察院指派检察员程林出庭履行职务，上诉人林顺庆及其辩护人****律师事务所律师***、***律师事务所律师***到庭参加诉讼，现已审理终结。

原判决认定：2013年11月至2014年3月间，被告人林顺庆以其经营的煤矿需要资金周转等为由，并以月息2分或3分为承诺，先后向董某1、董某2、程某1、胡某1等借款共129.97万元，用于归还其之前向他人借款、利息以及个人消费，后于2014年6月变更联系方式离开婺源，不再与被害人联系。具体为：（1）2013年11月22日至2014年2月，林顺庆假借经营的煤矿需要资金周转为由，先后三次骗取董某1借款66.82万元。案发前，除归还本金26万元和支付部分利息7.46万元外，余款至今未归还。（2）2014年2月19日，林顺庆假借投资项目需要资金为由，骗取程某1借款9.8万元。案发前，除支付利息0.2万元，余款至今未还。（3）2014年3月2日，林顺庆假借收购煤矿股份需要资金为由，骗取胡某1借款38.8万元。（4）2014年3月19日，林顺庆假借经营的煤矿需要资金周转为由，骗取董某2借款14.55万元。案发前，除支付利息0.45万元，余款至今未归还。林顺庆归案后如实供述了自己的基本犯罪事实。

原审法院针对被告人林顺庆及一审辩护人在庭审中提出的相关辩解和辩护意见，综合分析如下：

一、（1）辩护人关于林顺庆实际用于生产经营款项的支付工资20余万元、购买煤矿股份5.8万元，无相关证据印证，不予采信。（2）关于占某所说的25万元煤矿收购款的主张，首先，2013年12月，董某8煤矿已经实际停产，被告人林顺庆此时收购该煤矿的矿股，不合常情；其次，虽然主张股份收购款，但既没有办转让手续，并且用借条的形式，无法证明辩护人的主张，对于该主张不予认可。（3）辩护人关于林顺庆与胡某1系近亲属的意见，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零六条之规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹；故二人不属于近亲属关系。（4）关于被告人及辩护人认为林顺庆向柯某2、黄某1的转账系支付工资而非借款本息的意见，经查，林顺庆向二人转账的银行结算业务账单上的附加信息及用途确实写有“付工资”字样，但同日林顺庆向自己的上饶银行账户转账6.2万的银行结算业务账单上的附加信息及用途同样写有“付工资”字样，与常理不符，且未得到柯某2、黄某1证言的印证，本院不予采信。（5）关于林顺庆向董某1支付的利息数额，董某1陈述只付过2014年1月至3月每月1.34万元共计4.02万元，但双方借款是从2013年11月开始至12月共借67万，这两个月利息按常理应该支付才会有后续2014年2月再借到19万元，且银行转账单显示2014年3月21日董某1收到利息1.72万元，故采信被告人供述，认定已支付利息7.46万元。（6）对林顺庆三处房产的价格认定结论书，经查，结论书载明：价格认定人员只对标的外观和结构进行了勘查和了解，2处别墅均未进入室内勘查。据结论书可知，价格认定没有包含房屋内部装潢、所处地段等涉价格因素，也未包含根据中国楼市房产价格上涨趋势的预期利益，房屋市场价格及潜在价值可能被低估，故价格认定结论存疑。（7）供电公司用电记录的证据，经查，因该地所有煤矿共用一个账号，不能反映具体哪个煤矿的用电情况，且证据形式不完全符合法律规定，无法证实其证明目的，故对该份证据不予采信。（8）辩护人关于董某1以现金给付19万元不能认定的意见，经查，虽无转账凭据及借条等，但该笔借款被告人林顺庆在供述中予以认可，双方对总借款数能够印证一致，且无证据表明系双方共谋恶意串通损害第三人利益的情形，故辩护人的意见不予采纳。（9）辩护人提出的在第二次补充侦查的被害人陈述中，对侦查人员引导被害人作出的评论性、推断性的被害人陈述不能作为证据使用的意见，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十五条第二款、第七十九条的规定，对辩护人的该意见予以采纳，对被害人涉及评论性、推断性的陈述不予采信。

二、关于本案被告人林顺庆是否构成诈骗罪问题。认定是否构成诈骗罪，主要根据诈骗罪的犯罪构成要件，即主观上是否具有非法占有的目的，客观上是否实施了虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。其中，“非法占有”的主观目的需要通过具体问题分析、整合诸多客观事实，从行为人在“借款”时的偿还能力、资金的使用去向及“借款”后无法归还之原因与行为人的行为表示等方面加以认定。本案中，被告人及辩护人关于林顺庆没有非法占有的主观目的，也没有虚构事实，其行为不构成诈骗罪的意见，经查，被告人林顺庆在2013年底时已身负数百万的债务，在所经营的煤矿因煤矿行情黯淡、一直亏损且已基本停产、此时已无还款能力的情况下，仍以煤矿经营需资金周转为由，向董某1等借款，借款时隐瞒了已欠下巨额债务，严重资不抵债的情况，且没有任何证据能够证明所借款项用于煤矿投资等生产经营上，也无法说明具体去向，在被害人催债之时，其并未与被害人协商归还款项的方式、时间等，而是消极推诿，最后变更联系方式离开婺源县，致使被害人无法与之联系。综上，显示了被告人林顺庆具有非法占有的主观故意，在明知自己资金链断裂、已无偿还能力的情况下，仍虚构经营煤矿需资金周转的方式，骗取钱财，侵犯了他人的合法财产所有权益，其行为已构成诈骗罪。被告人及辩护人的辩解与辩护意见，本院不予采纳。

三、关于诈骗数额问题。被告人林顺庆向杜某所借26万元是杜某已知林顺庆在外负债很多的情况下、出于朋友信任出借应急，双方都认可是因急事用钱而借，中间并未有“虚构事实或者隐瞒真相”的行为，且事后亦有以车辆作抵押的行为，故不符合诈骗罪的犯罪构成要件，本院不予认定。参照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第一款等司法解释和规定的相关精神，案发前已付被害人的本息34.11万元应予以扣减，故诈骗总额为95.86万元。

原审法院认为，被告人林顺庆以非法占有为目的，以虚构事实等方式，骗取他人财物95.86万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪实清楚，基本证据确实充分，本院予以支持；但指控的犯罪数额不当，本院予以修正。被告人林顺庆归案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚；羁押期间表现良好，可酌情从轻处罚。被害人董某1等人的被骗损失，依法应责令被告人林顺庆退赔。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人林顺庆犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人林顺庆退赔被害人董某1等被骗损失人民币95.86万元。

一、上诉人林顺庆以经营煤矿生意、需要资金周转为由向董某1借款，其中2013年11月22日借款14万元（银行转账），同日用于归还俞某2的借款，2013年12月11日借款33.82万元（银行转账），同日转账归还李某221.147万元（借款本息）、12月13日转账归还王某12.13万元（借款本息），2014年2月借款19万元（现金）；二、2014年2月18日以做生意需要资金周转为由，向程某1借款9.8万元，已付利息0.2万元，林顺庆分三笔取现9.8万元；三、2014年3月19日以经营煤矿资金周转困难为由，向董某2借款14.55万元，已付利息0.45万元，同日转账给吕某10.983万元（支付2009-2012年的煤矿运费款）、3月21日转账董某11.72万元（支付借款利息）、另取现四笔共1.2万元；四、2014年3月2日以收购煤矿股份需要资金为由，向胡某1借款38.8万元，同日转账给董某920万元（支付万年云龙电瓶厂退伙款）、3月3日转账给黄某13.6万元（支付借款利息）、3月4日转账给柯某23.4万元（归还借款本金）、3月4日转账5万元到信用卡账户（归还信用卡透支）、3月4日转账6.2万元到自己的上饶银行账户，再转账给俞某23.888万元（归还烟酒款），转账给梁某2.32万元（归还煤矿股份款）。

另查明：林顺庆与妻子柯某1于2014年4月15日协议离婚，约定婺源县董某8煤矿的股权、鱼塘山煤矿风井33.33%股权、北京现代越野车一辆归林顺庆所有；婺源县紫阳镇金谷路3-C14号房屋一栋、文公北路东侧信合村67号房屋一栋、东门商城小吃街店面一间等归柯某1所有，由林顺庆经手所借的债务由林顺庆承担。2014年6月柯某1将以上三套房产抵押给柯某3、郝某、郎某用于归还债务。2014年6月林顺庆离开婺源县，2016年4月8日在安徽省池州市被抓获。

另查明，林顺庆经营的二个煤矿情况:（1）婺源县镇头镇董某8煤矿，2010年5月林顺庆从董某8煤矿股东陈年红处收购30%的股份，支付258万元，2013年4月22日，董某8煤矿总作价580万元，转让51%的股份给程某3等四人，后林顺庆约有百分之十几的股份。（2）2011年11月林顺庆和董某4、董某3三人从江某手上承包了鱼塘山煤矿风井，各出资100万元，各占三分之一股份，2012、2013年林顺庆又追加投资70万元。两个煤矿均经营亏损，2015年9月17日由政府下文依法关闭。

林顺庆除了投资煤矿之外，还投资了其他项目。如：（1）2008年开办婺源县庆源燃料有限公司，2010年停业关门；（2）2010年承包了溪头乡一段河流采石，做了一个月，亏损10多万元；（3）2011年上半年，其和柯某3、郎某三人在成都双流入股一家电瓶组装厂，其入股120万元，2012年倒闭清算，亏损约80余万元；（4）2011年下半年，其和郎某在万年县投资入股成立万年县云龙电源有限公司，其个人出资约200万元，2014年1月，其和郎某等人将股份转让，个人实际亏损约120余万元；（5）2012年，其和郎某、吴某1三人合伙在杭州成立一家电瓶公司，其投资了100余万元，公司总体没有亏损。

关于上诉人林顺庆及其辩护人毛巧云、查永忠提出的林顺庆的行为不构成诈骗罪，要求宣告无罪的意见，以及二审出庭履行职务的检察员认为一审判决正确，建议维持原判的意见。本院根据控辩双方的意见，综合分析如下：

我国刑法规定的诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。其中，“以非法占有为目的”是成立诈骗罪的法定要件，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，避免单纯根据损失结果客观归罪，应当根据案件具体情况具体分析。对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因，造成借款不能返还的，不能当然的认定为具有非法占有的目的。

1、关于上诉人向董某1等四人所借款项的去向问题。经查，（1）上诉人林顺庆以经营煤矿生意、需要资金周转为由向董某1借款，其中2013年11月22日借款14万元（银行转账），同日用于归还俞某2的借款，2013年12月11日借款33.82万元（银行转账），同日转账归还李某221.147万元（借款本息）、12月13日转账归还王某12.13万元（借款本息），2014年2月借款19万元（现金），已归还33.46万元；（2）2014年2月18日以做生意需要资金周转为由，向程某1借款9.8万元，已付利息0.2万元，林顺庆分三笔取现9.8万元；（3）2014年3月19日以经营煤矿资金周转困难为由，向董某2借款14.55万元，已付利息0.45万元，同日转账给吕某10.983万元（支付2009-2012年的煤矿运费款）、3月21日转账董某11.72万元（支付借款利息）、另取现四笔共1.2万元；（4）2014年3月2日以收购煤矿股份需要资金为由，向胡某1借款38.8万元，同日转账给董某920万元（支付万年云龙电瓶厂退伙款）、3月3日转账黄新秋3.6万元（支付借款利息）、3月4日转账柯某23.4万元（归还借款本金）、3月4日转账5万元到信用卡账户（归还信用卡透支）、3月4日转账6.2万元到自己的上饶银行账户，再转账给俞某23.888万元（归还烟酒款），转账给梁某2.32万元（归还煤矿股份款）。2014年4月林顺庆支付给占某25万元，收购董某8煤矿股份。综上可知，上诉人林顺庆向董某1、程某1、董某2、胡某1所借款项的去向基本上是明确的，虽然林顺庆所借款项大部分用于归还之前的旧债，但是其所归还的旧债大多是基于生产经营活动而产生的，例如支付煤矿运费款、收购煤矿股份款、电瓶厂退货款、归还烟酒款等等，大多不是用于归还个人消费债务，另外根据现有证据，林顺庆从2008年起从事多种生产经营活动（投资电瓶厂、煤矿等），林顺庆向董某1等四人借款的数额（129.97万元，尚有95.86万元未归还）与其从事的生产经营活动的规模相当，本案现有证据不能证明其所归还的旧债是基于肆意挥霍、违法犯罪活动等而产生的。

2、关于上诉人林顺庆与妻子柯某1协议离婚，将房产登记在柯某1名下的行为是否属于转移财产，外逃离开婺源县是否具有非法占有的目的。经查，2014年4月15日，上诉人林顺庆与妻子柯某1协议离婚，离婚协议约定煤矿股权及债务归林顺庆，三套房产归柯某1。同年6月，柯某1将该三套房产抵押给柯某3、郝某、郎某三人用于归还债务。上诉人林顺庆无法归还借款后，某些债权人逼债有过激行为，林顺庆外出离开婺源县，没有证据证实其是变卖家产股权后携款潜逃，不能排除其外逃是出于躲债的原因。林顺庆与柯某1协议离婚后并非只是承担债务，其也分得了煤矿股权及车辆，柯某1分得三套房产后也是将房产抵押给债权人，用于归还债务。林顺庆离开婺源县后，还委托亲属将自己的一辆车抵给债权人杜某用于归还借款。本案，林顺庆未能归还债权人的借款，存在煤矿市场行情不景气、自身经营不善等原因，根据现有证据不能充分证实林顺庆与柯某1协议离婚，将房产登记到柯某1名下，就是逃避债务的行为，林顺庆外逃离开婺源县也不足以说明其具有拒绝返还借款的主观目的。

本院认为，原审判决认定上诉人林顺庆对董某1、程某1、董某2、胡某1的借款具有非法占有为目的证据不充分，上诉人林顺庆的行为不符合诈骗罪的构成要件。上诉人林顺庆及其辩护人所提的林顺庆的行为不构成诈骗罪的意见成立，本院予以采纳，上饶市人民检察院建议维持原判的意见，本院不予支持，原审判决认定上诉人林顺庆犯诈骗罪的证据不足，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销江西省婺源县人民法院（2016）赣1130刑初182号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）林顺庆无罪。

本判决为终审判决。