黑社会性质组织的行为特征

作者：陈兴良教授，原文刊载于《政治与法律》 2020年第8期

安徽大学法学院极简刑事法研究小组梳理简化

一、黑社会性质组织行为特征与具体犯罪的司法判断顺序

《刑法》第二百九十四条 【组织、领导、参加黑社会性质组织罪】组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。

......

......

犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：

（一）......

（二）......

（三）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；

（四）......

1.黑社会性质组织的行为特征≠组织、领导、参加（黑社会性质组织）的行为

2.黑社会性质组织的行为特征来源于该组织所实施的具体犯罪行为

问题是：黑社会性质组织的行为特征和黑社会性质组织所实施的具体犯罪行为之间按照何种顺序进行司法判断？

陈兴良教授认为：

首先考察具体犯罪行为；

其次在此基础上再判断该犯罪行为是否符合黑社会性质组织所要求的行为特征。

在个案审查中，如果犯罪行为的暴力程度较轻，且犯罪类型单一，则根本就不具备黑社会性质组织所要求的残害、欺压百姓的行为特征，因而不构成黑社会性质组织犯罪。

典型案例：焦海涛等人寻衅滋事案（刑事审判参考第107集）

焦海涛等人形成的组织不构成黑社会性质组织，一是因为其只触犯单一罪名，二是在于其暴力没有达到黑社会性质组织所要求的程度。

对于黑社会性质组织的成立来说，暴力性是必备的要素，且这种暴力必须达到一定的严重程度。

一般都会存在杀人、伤害、非法拘禁、强迫交易、聚众斗殴、寻衅滋事等侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序和社会秩序的犯罪行为。如果只是轻微的犯罪行为，例如没有造成一人重伤的严重后果，则根本不能认定为黑社会性质组织。

小结：综上所述，在黑社会性质组织的司法认定中，首先要对具体犯罪行为进行认定，由此考察犯罪行为的数量和种类，以及犯罪行为是否达到黑社会性质组织所要求的暴力程度。如果不具备上述行为特征，则只能按照一般犯罪处理（包括按照恶势力处理），但不构成黑社会性质组织犯罪。当然，即使具备这些行为特征，也不必然构成黑社会性质组织，而是还要认定是否具备黑社会性质组织的其他特征。

二、黑社会性质组织犯罪中禁止重复评价问题

问题：禁止重复评价原则虽不是刑法明文规定的原则，但是属于罪刑均衡原则的派生原则，亦不能被突破。那么《刑法》第二百九十四条第四款中“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”是否存在违反禁止重复评价的情形？

肯定说：数罪并罚的规定是将行为人的具体犯罪行为既在黑社会性质组织犯罪中进行了一次评价，又在其它犯罪中进行了一次评价，这属于对一个行为在定罪上进行了两次评价，显然违反了禁止重复评价原则。

否定说：黑社会性质组织犯罪是行为犯，所以只要行为人一有相关行为就可以认定为既遂，与数罪并罚并不矛盾。

争议焦点：黑社会性质组织的行为特征与其所实施的具体犯罪行为是否直接存在重合，也就是说，这里到底存在一个行为还是两个行为。

肯定说认为是一个行为，因而数罪并罚的规定是对一个行为做了两次评价，违反禁止重复评价原则。

否定说认为虽然认同具体犯罪行为是一种可以单独评价的行为，但黑社会性质组织的行为特征则并不是一种单独的犯罪行为，主要理由在于，黑社会性质组织犯罪是一种行为犯，只要实施了该行为即为既遂。这里的行为是指黑社会性质组织犯罪的行为，即组织、领导、参加黑社会性质组织的行为。

陈兴良教授认为现有的肯定说和否定说在结论或说理上都有不足之处。

陈老师的观点：《刑法》第二百九十四条第四款中“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”并没有违反禁止重复评价的情形。

陈老师的论据：

1.组织、领导、参加是黑社会性质组织犯罪的构成要件行为，应当评价为刑法中的行为。黑社会性质组织的行为特征只是该组织的构成条件，它不是黑社会性质组织犯罪的构成要件行为。

2.我国《刑法》第 294 条规定的黑社会性质组织犯罪，法定最高刑是十年有期徒刑，在该黑社会性质组织另外实施了故意杀人、敲诈勒索、寻衅滋事等行为的情况下，如果对其不实行数罪并罚，只是以黑社会性质组织犯罪论处，最高只能判处有期徒刑十年，显然不符合罪刑均衡原则的要求。

3.在我国《刑法》中还有类似第 294 条数罪并罚的其他规定。例如《刑法》第 120 条规定的组织、领导、参加恐怖活动组织罪。

（说明：数罪并罚是否违反禁止重复评价原则，对于刑事司法实务，尤其是刑事辩护异常重要，且在理论上尚存在争议，并无定论。尽管陈老师的论证说服力很强，但是本研究小组倾向于肯定说，并将对此展开研究）

三、黑社会性质组织行为特征的认定

在黑社会性质组织行为特征的认定中，不能将具体犯罪行为直接等同于行为特征，而是在这些具体犯罪行为的基础上加以抽象与概括，以此形成黑社会性质组织的行为特征。在这个意义上说，黑社会性质组织的行为特征是对具体犯罪行为的二次判断，其判断的主要内容就在于具体犯罪的暴力程度、犯罪类型的广泛程度和危害后果的严重程度。

（一）犯罪手段的暴力程度

付青友案的裁判理由对理解黑社会性质组织的手段要素中的暴力性具有重要参考价值。如果没有暴力或者暴力十分微弱，则不能认定为黑社会性质组织。

（二）犯罪类型的广泛程度

对于黑社会性质组织成员在组织意志之外单独实施的犯罪行为，应当认定为组织成员的个人犯罪而不能视为黑社会性质组织的犯罪。因此，在办理黑社会性质组织案件中，应当正确地区分黑社会性质组织的组织犯罪和黑社会性质组织个别成员的个人犯罪。

（三）危害后果的严重程度

2018年《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》“为确立、维护、扩大组织的势力、影响、利益或者按照纪律规约、组织惯例多次实施违法犯罪活动，侵犯不特定多人的人身权利、民主权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，应当认定为有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。”这里的为非作恶，欺压、残害群众，具有一定的描述性，意在说明黑社会性质组织犯罪对人民群众的人身安全、财产安全和社会秩序带来的严重危害后果。如果没有造成上述严重后果，也不能认定为黑社会性质组织。

在黑社会性质组织的非法控制( 危害性) 特征中，所谓危害性主要表现为重大影响。在某种意义上说，这里的重大影响与行为特征中的危害后果具有一定的重合性。

例如，2009 年《审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》对非法控制（危害性）特征列举了八种情形，其中第三、第四、第五种情形涉及造成重大影响。这里的重大影响是指具有致人重伤或致多人轻伤、通过违法犯罪活动或其他不正当手段敛财数额巨大、造成直接经济损失 100 万元以上、多次引发群体性事件或引发大规模群体性事件等情节之一。

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