《论黑社会性质组织的非法控制（危害性）特征》极简版

作者：陈兴良教授，原文刊载于《当代法学》 2020年第5期

安徽大学法学院极简刑事法研究小组梳理简化

《刑法》第二百九十四条 【组织、领导、参加黑社会性质组织罪】组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。

......

......

犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：

（一）......

（二）......

（三）......

（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制（非法控制特征）或者重大影响（危害性特征），严重破坏经济、社会生活秩序。

一、黑社会性质组织非法控制（危害性）的立法演变

之所以将非法控制和危害性并列为第四项特征，且二者作为选择关系，原因在于：

二、如何界定非法控制要素、危害性要素以及两要素之间的关系

（一）非法控制要素的界定

1.规范表述：非法控制（危害性）是黑社会性质组织的特征，而不能说非法控制与危害性分别是黑社会性质组织的特征。在这个意义上，当我们单独表述非法控制和危害性的时候，不能称为特征，而只是黑社会性质组织第4个特征项下的两个要素。

2.非法控制与犯罪之间的关系

3.非法控制的实质是“支配”

支配是对某一区域或者行业具有一定的安排、配置和管理的实际能力。黑社会性质组织的“支配”与政府的合法性支配形成对抗。

4.非法控制的具体界定

（1）对经济的非法控制

（2）对社会的非法控制

小结：非法控制对于黑社会性质组织的性质认定来说，具有至关重要的意义，也是黑社会性质组织区别于恶势力集团以及其他犯罪集团的根本特征之所在。

（二）危害性要素的界定

1.规范解析：危害性反映的是行为对于社会的危险和损害，在黑社会性质组织罪中，危害性要素等于“对社会秩序和经济秩序的重大影响”，“重大影响”是“危害性”的客观显现。

2.理论难题：危害性要素是通过黑社会性质组织具体犯罪行为的结果，那么将具体犯罪行为用来评价黑社会性质组织实施的具体犯罪，将这些具体犯罪的结果——危害性用来评价黑社会性质组织的第四项特征，是否违反刑法中的禁止重复评价原则？

具言之：某集团A中的甲乙丙等十余人实施了故意杀人、抢劫、敲诈勒索等具体罪名，司法机关认定甲乙丙等人构成三罪，后又以这些犯罪所产生的危害性结果，来认定符合黑社会性质组织的第四项特征（危害性），进而构成黑社会性质组织，行为和结果本身就是一体两面，拆开评价是否会违反禁止重复评价原则？

3.陈老师观点：这并不违背禁止重复评价原则

4.陈老师的论据：

（1）刑法对行为的评价应区分质和量；

（2）行为的质是指行为的性质，这是决定行为成立的核心要素，也是对行为进行刑法评价的客体。而行为的量是指行为的程度，它通常表现为一定的数量关系；

（3）杀人是非法剥夺他人生命的行为，这是杀人的性质，即杀人行为与伤害或者其他行为相区分的主要根据。而杀人中的次数和死亡人数，这是数量特征；

（4）在刑法中，刑法评价区分为定罪和量刑这两个环节。行为性质一般是定罪的根据，而行为的数量则是量刑的根据；

（5）对行为的质和量分别进行评价，在一定条件下，并不违反禁止重复评价原则；

（6）行为特征所评价的是行为的性质，包括构成要件行为和结果。但危害性要素所评价的并不是构成要件行为和结果，而是这种行为对社会所造成的重大影响，这种影响既与行为和结果紧密关联，又在一定程度上能够脱离行为和结果而单独存在。

（本部分理论性较强，我们认为这是陈老师为黑社会四大特征的立法规定所做的理论背书，实务界人士如果理解困难，可以跳过阅读）

（三）两要素之间的关系

三、非法控制（危害性）特征的认定

（一）河北王云娜脱黑案

检方指控：王云娜等人成立石家庄市固瑞特保温材料厂，为了扩大经济实力，在此基础上又分别设立了固瑞特科技有限公司和瑞华线材厂。在经营中为了垄断市场，攫取巨额利润，王云娜指使他人并纠集社会闲散人员，多次实施违法犯罪活动，构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。

法院认定：本案不具备黑社会性质组织的四个法定特征，不构成黑社会性质组织罪。本案在社会危害特征方面，没有证据证实王云娜公司对石家庄市保温材料行业形成垄断和非法控制，不符合认定黑社会性质组织犯罪要求的在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的特征。

裁判要旨：不能把两个具有竞争关系的经济组织之间的暴力性的竞争活动，简单地等同于对一定行业的非法控制。王云娜等人为排挤竞争对手而实施的故意伤害、寻衅滋事行为，尽管造成了人员伤亡的严重后果，但不能认定为黑社会性质组织的犯罪，而应当对这些犯罪承担相应的刑事责任。

（二）非法控制的空间范围

（三）非法控制的实现途径

（四）非法控制的表现形式