建设方未支付全部工程款的，不能退还合伙投资款

————徐和忠诉王家浩合伙合同纠纷案

【裁判规则】

　　个人合伙依其性质，在合伙期间合伙人投入的财产，包括出资或实物以及合伙取得的收益，均属合伙财产，由合伙人统一管理和使用。未经退伙或者终止合伙关系的清算程序，只请求退还合伙投资款，无合同依据，亦与个人合伙关系的共负盈亏、共担风险的法律特性不符，在此情况下，合伙一方请求退还投资款，依法不应予以支持。在法律适用上，个人合伙合同纠纷应适用《民法通则》和《合同法》而不应适用《合伙企业法》。

徐和忠诉王家浩合伙合同纠纷案

问题提示：个人合伙在合伙事务未经清算情况下是否可以请求退还入伙投资款？如何认定合伙事务的完成？

【案例索引】

一审：浙江省象山县人民法院（２００８）象民二初字第４１８号（２００８年６月１６日）

再审：浙江省象山县人民法院（２００８）象民再字第１０号（２００８年１１月１８日）

【案情】

抗诉机关：浙江省宁波市人民检察院。

申诉人（原审被告）：王家浩。被申诉人（原审原告）：徐和忠。

徐和忠与王家浩于２００５年３月５日签订一份联合承包钢结构厂房建造幕墙工程协议，协议约定：由双方以内部承包的方式挂靠在中国第四冶金建设公司宁波经济技术开发区分公司名下，合伙承包由浙江歌山建设集团股份有限公司宁波分公司（以下简称歌山宁波分公司）总承包的宁波爱恩彼仪表有限公司钢结构厂房工程，其中王家浩负责工程的承包业务，并代表合伙体以挂靠公司名义与总承包商签订工程承包合同，同时兼管财务审批，所有票据需经王家浩签字审批后方能有效。工程所需资金经测算约需１００万元，由徐和忠先投入５０万元，以后根据工程进度由双方共同设法解决。凡个人提供的资金，（由合伙体）按月利６‰支付利息。利润分配为税后利润部分先提取１０％给王家浩作为奖金，余款由双方平分，亏损由双方均担。后原告分八批次累计共向合伙体注入投资款１０４、５万元。上述工程于２００７年８月３１日竣工决算后，原告曾要求被告进行合伙清算并退还投资款，但遭其以部分应收工程款未足额到位为由予以拒绝。

【审判】

原审法院认为，原、被告签订的联合承包钢结构厂房建造幕墙工程协议，属合伙协议，合法有效。本案中，由于合伙协议对何时可以进行合伙清算并退还各自投资款未作出明确约定，对此双方可以进行协议补充，不能达成补充协议的，应当依据诚实信用原则并结合合伙的本旨和清算惯例确定，我国《合同法》第六十一条对此有明文规定。就本案而言，由于双方合伙的目的是承包钢结构厂房工程，现合伙承包的工程已经竣工决算，因此依照普通人的常态理解应认定为合伙事务（承建工程、确定工程款）已基本完成。在此情形下，依照上述法条的规定精神，双方可以依约进行合伙清算并退还各自的投资款及其按比例应当负担的约定利息。虽然合伙的部分工程款尚未到位，对合伙债权的最终实现有一定的期限利益的影响，但这并不妨碍合伙清算。因为合伙工程竣工决算后，双方的合伙账务即可确定，清算和退款的财务依据已经具备。因此，被告以合伙的应收工程款未足额到位为由，主张退还投资款的条件尚未成立，理由失当，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款之规定，判决如下：被告王家浩于本判决生效后十日内，返还原告徐和忠合伙投资款１０４、５万元，并支付约定利息（按月利６‰自上述认定的各批次投资款入账之日起分批算至确定返还之日止）。

宁波市人民检察院抗诉认为，虽然双方合伙承包的工程已经竣工且已决算，但建设方未支付全部工程款，该未付部分工程款未能得到执行，合伙事务尚未完成，不具备清算条件。原审判决合伙体在未经清算前退还投资款违背了合伙的性质与宗旨，不符合我国《合伙企业法》第二十条、第二十一条的规定和双方当事人的约定，且违背了共担风险的合伙宗旨。本案是合伙合同纠纷，原审适用了《合同法》，而没有适用《合伙企业法》，属适用法律不当。

申诉人王家浩申诉称：合伙目的是为了实现收益盈利，该合伙活动既包括承包工程施工活动本身，也包括为了回笼工程款同发包单位的交涉活动，申诉人为合伙体进行的诉讼，虽已判决但尚未执行。原判认定事实和适用法律错误，依法应予改判。

被申诉人徐和忠在再审中辩称：本案双方合伙的项目钢结构幕墙工程已竣工且已决算，剩下的只是对账上财产资金进行分割，应收款属于可分割的财产，虽然有部分工程款未收回，同样可以分割或者一方收回后重新分割给另一方，原判应予维持。

双方当事人对原审查明事实无异议，再审予以确认。再审中又查明事实如下：２００８年３月２７日，由中国第四冶金建设公司作为原告起诉被告歌山宁波分公司要求支付拖欠工程款，宁波市江北区法院于２００８年６月６日作出如下判决：歌山宁波分公司支付中国第四冶金建设公司工程款２１２７８４５、８０元，支付逾期付款违约金３００００元，款于判决生效后３０日内付清。申诉人与被申诉人一致认可上述案件所判决款项应属双方合伙承包钢结构厂房建造幕墙工程之后尚可取得的工程款收入，但该款尚未执行到位。至今，双方当事人未就合伙账目进行清算。

象山县人民法院再审认为，双方当事人所签订的《联合承包钢结构厂房建造幕墙工程协议》，就其法律关系来说，属个人合伙关系。合伙法律关系的成立、变更、终止，主要表现为入伙、退伙、合伙终止三种形式。依惯例，在退伙或终止合伙关系时，对合伙财产应进行分割，其所分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，即对合伙财产进行清算。而原审原告未经退伙或者终止合伙关系的清算程序，只请求退还合伙投资款，无合同依据，亦与个人合伙关系的共负盈亏、共担风险的法律特性不符，于法无据，其该请求不应予以支持。申诉人与抗诉机关就此提出的意见成立，而原审判决不经清算，由合伙一方退还另一方全额投资款，显然不当，应予纠正。据此，判决如下：一、撤销本院于２００８年６月１６日作出的（２００８）象民二初宇第４１８号民事判决书。二、驳回被申诉人（原审原告）徐和忠的诉讼请求。

【案例评析】

　　本案主要的争议焦点，一是本案法律关系定性，应适用何种法律；二是合伙人在未经清算的前提下是否可以请求退还合伙投资款。

　　首先，本案法律关系及适用何种法律的问题。合伙，其特征主要有如下四项：一是合伙关系依合伙人订立的合伙合同而成立；二是由合伙人共同出资、合伙经营；三是由合伙人共享收益、共担风险；四是合伙债务由合伙人负连带责任。本案双方当事人所签订的《联合承包钢结构厂房建造幕墙工程协议》，就其法律关系来说，属合伙关系无疑。关于其属个人合伙合同纠纷还是合伙企业纠纷的区分问题，根据我国《合伙企业法》规定，合伙企业系指自然人、法人和其他组织依照我国《合伙企业法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。合伙企业成立的条件是依法设立，根据《合伙企业法》第九条及第十一条之规定，申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。本案双方当事人虽然签订了一份具有合伙内容的协议，但未经登记设立，不属合伙企业，当然不受《合伙企业法》调整。而《民法通则》第二章第五节对“个人合伙”专门予以规定，其中第三十条规定：“个人合伙是指二个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”原审原告与原审被告的《联合承包钢结构厂房建造幕墙工程协议》形成了一种松散的、临时性的合伙体系，符合个人合伙的构成要件，应适用《民法通则》，检察机关提出的应适用《合伙企业法》显属不当，原审适用《合同法》也属适用法律错误。

　　其次，合伙人在未经清算的前提下是否可以退还合伙投资款的问题。个人合伙具有最为典型的人合特性，合伙人之间有很强的信任性，双方之间权利义务关系密切。个人合伙体虽不像自然人和法人那样具有完全独立的、享有完整所有权的财产，但合伙体财产具有相对的独立性。这种独立性是指合伙体财产不完全独立于各合伙人，但已与合伙人发生一定程度的分离。合伙期间，合伙人投入的财产，包括出资或实物以及合伙期间取得的收益，均属合伙财产，合伙财产归全体合伙人共同共有，在合伙体存续期间由全体合伙人共同管理和使用。这就排斥了合伙人对其出资财产的自由处分权，合伙人不得随意收回出资和转让在合伙体的财产；在合伙体清算前不得请求分割合伙财产。本案原审原告未经清算程序，直接诉请要求退还合伙投资款，显然与个人合伙关系的共负盈亏、共担风险的法律特性不符，于法无据。而申诉人与抗诉机关就此提出的意见成立，原审判决不经清算，由合伙一方退还另一方全额投资款，亦属不当，应予纠正。另外值得一提的是，原审认为，双方合伙的目的是承包钢结构厂房工程，现合伙承包的工程已经竣工决算，双方的合伙账务即可确定，清算和退款的财务依据已经具备，应认定为合伙事务（承建工程、确定工程款）已基本完成，据此，双方可以依约进行合伙清算并退还各自的投资款及其按比例应当负担的约定利息。此观点明显违背合伙的宗旨。首先，合伙的目的是通过合伙事务取得更大的经济利益。本案合伙事务既包括承包工程施工活动本身，也包括为了回笼工程款同发包单位的交涉活动，原审被告为合伙体进行的诉讼，虽已判决但尚未执行（是否能执行到位或者到位多少尚未确定），其合伙事务不能认定为已经结束。其次，即使合伙事务已经结束，也并不能准许其单纯的退还投资款之主诉求。合伙事务的结束，只能是合伙终止、合伙解散，之后还须进行清算并分割合伙财产，在这之前单纯地请求退还合伙投资款是不能得到支持的。当然，本案的清算条件应视为已经成立，但分割合伙财产（包括是否可以退还投资款），应在清算的前提下进行。原审虽认为可以清算，但跳过清算这一关，而直接退还投资款，显然不当。本案在再审过程中，合议庭曾适度予以释明，提示原审原告是否需要提出先行进行合伙清算，再予分割合伙财产的诉讼请求，而原审原告基于多种考虑，坚持原来的诉讼请求。在此情况下，原审原告的诉讼请求不应予以支持。

　　另外，实践中，应注意的是，随着市场经济体制的不断健全，合伙在经济生活中发挥着越来越多的作用，但也不可否认，现实生活中合伙纠纷屡见不鲜，呈现多样化、复杂化的趋势。与公司和其他企业法人不同，临时性的个人合伙合同因缺乏有效的管理制度以致纷争不断，如：对合伙事务的管理没有规章可循，合伙人民主协商的时候少，个别合伙人滥用资金优势地位的时候多，势必造成纠纷；合伙财务制度无法可依，记账凭证有很大的随意性，合伙人监督不及时，一旦发生纠纷，又对记账凭证的真实性产生怀疑，记账的人又解释不清或不愿解释；个人合伙没有统一的清算程序，纠纷难以清理等。因此，合伙纠纷已成为法官最头痛的案件之一。而法官在审理个人合伙纠纷案件的错误认识和做法更加重了个人合伙纷争，影响了社会公正的实现。所以，审判实践中，我们应尽量注重做到如下几点，以达到法律效果与社会效果的有机统一：

　　１、合伙清算，不应作为法院受理案件的门槛。实践中，有的法院将清算完毕作为合伙纠纷受理的条件。而按照《民事诉讼法》的规定，有明确的被告、具体的诉讼请求、事实和理由，属于法院受案范围和管辖范围，则均应受理。所谓具体的事实，并非是无可争议的事实，所以，尽管未事先清算，亦应受理。法院在审理此类纠纷时，应充分行使释明权：一是告知当事人有自行清算的权利；二是告知当事人可以申请司法鉴定部门对财务进行审计鉴定；三是依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，谁主张谁举证，对记账凭证进行对质、审核，对拒不交出账本，法院应以妨碍诉讼论处，以有效查明账目。２、不应以账目不清而随意驳回分割财产的诉讼请求。有些合伙体财务制度混乱，即使通过审计、会计鉴定，仍不能有效查明经营期间的财务情况，因而，有的法院就以原告举证不能驳回其诉讼请求。但纠纷并未实际解决，反而可能加重矛盾。笔者认为，应对合伙账目进行分块处理。合伙财产，大致可分为已经形成的不动产和机械设备等动产的投入、营业支出、营业收入、负债四块。后三部分均不确定的，可以将第一部分中的财产折价、变卖、拍卖，然后按出资比例进行分配。第二、三部分不确定的，可以将第一部分的财产用于清偿债务，对清偿债务达不成一致意见的，也可以先分割第一部分的财产，债务对内按出资比例或约定比例清偿，对外负连带清偿责任。

　　（一审独任审判员：谢世常再审合议庭成员：肖　瑜　张莉萍　孙　伟编写人：浙江省象山县人民法院　肖　瑜责任编辑：顾利军审稿人：曹守晔）