【202007014】涉疫情网络谣言惩治的难点与应对
文/冯昌波

　　作者单位：浙江省桐乡市人民检察院
　　专题分类：疫情防控
　　摘要：
　　新冠肺炎疫情发生以来，各种涉疫情网络谣言屡禁不绝，因其内容和种类多样，社会危害性不能一概而论。涉疫情网络谣言刑事治理的难点在于虚假信息与危害结果之间因果关系难以认定、行政违法与刑事犯罪界限不清、此罪与彼罪难以区分等。准确判断涉疫情网络谣言的罪与非罪、此罪与彼罪，须综合考察其对公共秩序的破坏程度、虚假信息流传扩散程度、编造者和传播者的主观恶性程度和对疫情防控的阻碍程度等四个方面，以确保刑事打击不偏不倚，做到宽严相济。
　　期刊栏目：重大疫情防控中信息犯罪问题研究专题
　　关键词：疫情虚假信息公共秩序刑事规制
　　编者按　新冠肺炎疫情发生期间，检察办案受到哪些影响？实践中作出了哪些探索、调整？在应对重大公共卫生突发事件时，检察机关提供了怎样的司法保障？这些问题的研究都具有现实意义。为此，本刊组织专题深入探讨，敬请关注。
　　重大疫情发生后，民众和医学科学界对疫情的认识有一个从模糊到逐渐清晰的过程，这为涉疫情网络谣言的滋生和传播提供了有利条件。涉疫情谣言随着网络和自媒体的广泛传播，不仅影响人们对疫情的客观认识与判断，也给社会秩序和疫情防控带来诸多负面影响。涉疫情谣言类型多样，根源复杂，传播途径各异，危害程度不同，因而需要对涉疫情网络谣言的概念内涵、种类进行具体分析，厘清刑事治理边界。
　　一、涉疫情网络谣言的概念、特点
　　（一）涉疫情网络谣言的概念。通说认为，刑法讨论的谣言本质是虚假信息。随着网络技术发展，谣言要达到一定传播量，必须借助网络，使得谣言的概念基本限缩在“网络谣言”的范畴。有学者认为，网络谣言是指以互联网为传播载体的，客观上虚假，传播时未经官方证实，且广为流传的信息和说法。[1]从罪刑法定原则出发，刑法规制中的谣言应界限清楚，本文讨论的涉疫情网络谣言是经权威部门证实的、与疫情防治相关的、可能或者已经对社会秩序造成严重破坏的网络虚假信息。对于谣言的社会危害性，有学者提出，网络谣言尽管整体上看具有危害性，通常情况下带有根深蒂固的贬义色彩，但谣言未必一定不真实、出于恶意或一无是处，不能忽略其所蕴含的一定的社会功能。[2]笔者认为，进入刑法领域的网络谣言必须具备社会危害性要素。
　　（二）涉疫情网络谣言的特征及成因。有学者认为虚假信息应具备的特征包括无根据性、具体性、可信性和关联性。[3]笔者认为，重大疫情防控的敏感时期，刑法治理的涉疫情网络谣言还应具备三个客观特征：官方辟谣证实其为虚假信息（如“解放军即将接管武汉”）、达到一定的阅读量（如5000次转发或阅读量）、具有扰乱社会秩序的现实危害性（如引发民众抢购造成恶劣影响）。涉疫情谣言的成因是多方面的。首先，谣言蕴含了编造者和传播者的主观意图，有的是以寻欢作乐为目标，有的是炒作某个商品，还有的是借此攻击党和政府，谣言存在的背后有着深厚的现实需求和差异化的价值导向。其次，法国社会心理学家古斯塔夫·勒庞在《乌合之众——大众心理研究》中对大众心理进行过这样的描述“谣言是群体狂欢的兴奋剂”，这就很好地解释了谣言在重大疫情防控背景下传播的惊人速度和效应，它反映了大众对疫情发展趋势可能影响的公共利益、个人利益的过度关注和焦灼心态。另外，有的涉疫情谣言是因权威官方获取信息渠道不畅，信息发布不及时造成，激发民众对涉疫情信息的表达和传播欲望。
　　（三）涉疫情网络谣言的分类。涉疫情网络谣言因其内容丰富，种类多样，社会危害性不能一概而论。要区分疫情言论方面的善意批评、不当言论与违法犯罪行为的界限，就有必要对涉疫情谣言进行分类。笔者认为，根据谣言编造者、发布者的身份，可分为：一般民众、国家干部、专业医护人员，其社会危害性依次递增，因疫情信息有的属于专业判断范围，医护人员的发布大大增加了可信度，其传播影响力和破坏力更甚。按照谣言发布时间可以分为：疫情确认前、疫情防控中、疫情结束后。疫情确认前，属于暴发之初，诸多有关疫情的事实不明确，诸如新冠病毒的来源、传播途径、防治措施等均存在模糊之处，涉疫情网络谣言的广泛传播一方面增加了社会恐慌情绪，另一方面也有助于提醒民众加强防范，危害性不能一概而论。按照编造者传播心态可以分为：攻击性谣言、提醒类谣言、炫耀类谣言、恶作剧类谣言、炒作类谣言等。攻击性谣言一般污蔑国家对疫情管控不力，或医疗机构措施不当造成疫情扩散，提醒类谣言如“喝淡盐水能防治新冠病毒”之类。按照谣言内容可以分为：疫情基本情况谣言，如夸大确诊和死亡人数；疫情归因类谣言，如“病毒来源于武汉病毒研究所泄露”；涉疫情防治的政府措施类谣言，如“解放军接管武汉”等。此类谣言的危害性依据编造者主观恶意程度而定。
　　二、涉疫情网络谣言刑事规制依据
　　2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）出台之前，网络谣言刑法治理一直是社会治理的痛点和难点，许多造成恶劣影响的网络造谣案件，因司法标准难以统一而未能进入刑事视野。《网络诽谤解释》出台之后，将网络谣言纳入诽谤、寻衅滋事、非法经营等诸多罪名的刑事治理范围，对入罪行为和标准都作出了详细具体规定，起到良好的治理效果。但在疫情防控时期，面对新的谣言内容和形式，刑法治理也面临新的挑战。疫情防控期间，笔者查阅与疫情相关的谣言，均只有行政处罚的报道。实践中对于符合构罪标准但未造成严重后果的普通网络谣言，出于保护公民言论自由的需要，公安机关往往采取行政处罚和教育训诫的措施，鲜有予以刑法评价的案例，而对于诸如“海淀医院出现多人感染”“某地出现确诊外逃”等社会危害性较大、情节较为恶劣的网络谣言，这类处理难以起到有效震慑的作用。
　　我国对谣言进行刑事规制的直接依据包括刑法“战时造谣扰乱军心罪”“编造、传播虚假信息罪”“煽动颠覆国家政权罪”“诽谤罪”。除此之外，对谣言的刑事规制主要依据为司法解释。例如，《网络诽谤解释》将网络谣言纳入寻衅滋事罪规制范围；2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》明确了网络服务商对虚假信息的审核责任，否则可能成为造谣的刑事帮助犯；2013年最高人民法院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确界定了编造、故意传播虚假恐怖信息罪中“扰乱公共秩序”的认定标准。
　　对于涉疫情谣言的治理，最高人民法院、最高人民检察院司法解释中也专门明确了相关规定。如2003年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》首先明确了涉疫情谣言可以编造虚假恐怖信息罪规制；2020年2月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）再次明确要求：“对虚假疫情信息案件，要依法、精准、恰当处置。”由此可见，涉疫情网络谣言的治理难点并不在于刑事司法依据的缺乏，而是在实践操作层面罪与非罪、此罪与彼罪之间界限的把握。
　　三、涉疫情网络谣言刑事治理难点分析
　　（一）因果关系的认定。刑法谦抑性要求构成犯罪的因果关系必须是“引起和被引起”的直接的因果关系。具体到涉疫情网络谣言刑事案件，要求该虚假信息的传播与公共秩序被破坏的危害结果之间存在必然的引起与被引起的关系。涉疫情网络谣言与可能或者已经出现的危害结果之间是否具有直接的因果关系，以及如何证明该因果关系的存在，都需要实践中明确证明标准，形成完整证据链。然而，涉疫情网络谣言可能导致的危害结果具有较大的不确定性，即便是已经出现了具体危害结果，该结果与涉疫情网络谣言的传播之间是否具有直接的因果关系也难以在证据上锁定。如编造散布“从X日起机动车全部禁行”的虚假信息，可能造成市民连夜抢购生活物资的危害结果，也可能被迅速辟谣而未造成严重后果。要证明该虚假信息导致严重扰乱生活秩序的后果发生，就需要使用概率统计方法，向不特定证人取证，以证明其抢购生活物资确系谣言影响，但由此耗费的司法成本巨大，导致刑事规制涉疫情谣言较难。
　　（二）罪与非罪的边界。尽管刑法和相关司法解释中均明确将涉疫情网络谣言纳入刑事犯罪予以规制，但具体到实践层面入罪标准较为笼统，刑事犯罪与行政处罚之间边界模糊。涉疫情网络谣言在行政违法与刑事违法上具有竞合关系，其所具有的行政违法性和刑事违法性除了在“量”，即社会危害性的程度方面存在差异之外，在行为实质上不存在任何差异。这就要求在司法实践中既要避免“以罚代刑”，也要防止将行政违法行为予以刑事处罚。以编造虚假信息罪为例，治安管理处罚法第二十五条规定：有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的……。刑法修正案（九）规定：编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……。单从法律条文表述上，行政法表述的“散布谣言”与刑事法表述的“编造、传播虚假信息”内容是一致的，后果上仅有“故意扰乱公共秩序”和“严重扰乱社会秩序”的不同，导致实践中难以准确区分行政处罚和刑事规制的边界。如冒用XX市政府名义，伪造“紧急通知”散布“明天起全市禁止机动车上路”的虚假信息，谣言编造者被处以行政拘留十日。[4]而另一案件中赵某平将《XX市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指令（第3号）》中“各类企业不早于2月9日24时前复工”篡改为“各类企业不早于2月13日前复工”，并伪造XX政务新媒体发布《XX市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指令（第4号）》的微信页面截图，在网上散播“XX市延迟本市企业复工”等虚假信息，最终被公安机关以涉嫌寻衅滋事罪立案侦查。[5]同样的编造传播虚假信息行为，在有些地方适用行政处罚，有些地方予以刑事制裁，差别迥异，影响司法权威。
　　（三）此罪与彼罪的区分。目前，涉疫情网络谣言可能触犯的刑事罪名包括煽动颠覆国家政权罪，损害商业信誉、商品声誉罪，虚假广告罪，寻衅滋事罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造、故意传播虚假信息罪等。这些罪名构成上均要求有编造、传播虚假信息的客观行为，再根据该虚假信息的内容和行为人编造传播的主观目的区分适用不同的罪名。虚假信息内容是客观可以分辨的，传播途径和点击数量也是有迹可循的，行为人编造和传播的主观目的有时却无法精准区分，导致无法精准适用不同的罪名。如上述散播“XX市延迟本市企业复工”等虚假信息的赵某平，因涉嫌寻衅滋事罪被立案侦查与散布“南阳地震”等谣言被法院以编造虚假信息罪判刑的案例[6]之间，如何辨别此罪与彼罪区分界限，也成为司法实践难点。
　　四、涉疫情网络谣言的刑事规制
　　笔者认为，准确区分涉疫情网络谣言的罪与非罪、此罪与彼罪，须综合考察以下四个方面。
　　（一）对公共秩序的破坏程度。对于虚假信息的刑事入罪标准，如编造虚假信息罪，法律均要求达到“严重扰乱社会秩序”的程度，而对于何为“严重扰乱社会秩序”及“造成严重后果”，缺乏明确规定，相关的司法解释如2013年最高人民法院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中对此作出细化规定，如致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的，致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断等。笔者认为，涉疫情虚假信息危害程度不亚于虚假恐怖信息，尽管该标准是针对“编造传播虚假恐怖信息罪”而制定，但在重大疫情防控期间，如编造某航班、火车有确诊患者等虚假信息的，极有可能造成航班停运等严重后果，在打击涉疫情网络谣言时有必要参照执行，或另行制定更有针对性的入罪标准。
　　（二）虚假信息流传扩散程度。有的司法解释直接将虚假信息流传扩散程度作为某些罪名入罪标准予以量化，如《网络诽谤解释》针对网络谣言规定转发次数500次以上，点击率1000次以上的构成诽谤罪。有学者指出，一个人是否构成犯罪如果由他人或第三方的行为来决定，不符合我国刑法罪责相当、罪责自负和主客观相统一的基本原则。[7]笔者认为，诽谤罪本身就是以可能导致被害人的社会评价降低为法益保护对象的危险犯，由第三方机构出具的点击量和转发量本身也是衡量诽谤危险的重要标准，由第三方行为来评价其社会危害性是恰当的。而对于危险犯，信息流传扩散程度越高社会影响越恶劣，可能造成的次生危害结果越严重。如煽动颠覆国家政权类的谣言，虚假信息的扩散程度直接反映其煽动力和破坏力，进而决定该谣言可能造成的危害程度，有必要将扩散程度作为是否入罪的重要参考标准。
　　（三）编造者和传播者的主观恶性程度。重大疫情防控期间，对于各种目的不同的涉疫情谣言，需要区别编造者和传播者的主观心态予以精准定性。这就要求虚假信息的编造者和传播者必须具备明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。对于主观上不知道是虚假信息，误认为是真实信息而传播的行为，不能认定为犯罪，例如“淡盐水可以预防新冠病毒”之类。另外，对于此罪和彼罪的界分，也应明确主观心态的作用。刑法应当显现为一种以目的为主的综合刑法，传播同样内容的谣言，传播者主观心态不同，传播的范围不一致，造成的危害也不同。如为蹭热点编造疫情信息吸引眼球，和以攻击某地政府防控措施不力制造对立情绪为主要目标的谣言，主观故意不同，定罪和量刑均应结合具体案情予以差异化对待。
　　（四）对疫情防控的阻碍程度。重大防疫期间，任何阻碍疫情防控的虚假信息都具备刑法规制的可能性。而作入罪处理则需要有明确的量化标准，也即要达到一定的阻碍程度。对疫情防控的阻碍不同于对社会秩序的破坏之处在于，如仅针对个体是否确诊的谣言，其破坏的可能仅是国家对于传染病的防治管控措施的执行，未达到破坏社会公共秩序的程度。对疫情防控的阻碍无需借助公共秩序的混乱就可以造成，如编造他人的旅行居住史谣言，情节严重的虽未妨害公共秩序但足以妨碍疫情防治。疫情防控任务下沉到村居社区后，谣言的传播会对村居社区的防控产生阻碍。如编造“某小区出现确诊病例”等谣言，在防控措施仍未到位时传播，足以造成恐慌，且可能造成社区防控重点模糊，偏离方向，导致严重后果。有必要在实践中制定更为细化的标准，如导致多人被隔离的或者导致确诊患者未被采取隔离措施而危害公共安全的，均应作为妨害传染病防治罪的成立标准予以参考。
　　[编辑：常锋]
　　【注释】
　　*作者单位：浙江省桐乡市人民检察院。
　　[1]参见陈凯明：《两岸比较视野下网络谣言的刑法规制》，载《人民检察》2018年第10期。
　　[2]参见钟育周：《讹言谎语的刑法边界——试论网络谣言入刑的困境与出路》，载《法治论坛》2016年第4期。
　　[3]参见孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，载《法学》2013年第11期。
　　[4]参见大连新闻网：《伪造“紧急通知”受到处罚》，http://szb.dlxww.com/dlwb/html/2020-02/1//contend546759.htm，最后访问日期：2020年2月22日。
　　[5]参见正义网：《大连检察机关介入多起涉疫情案件制止谣言进一步扩散》，http://www.jcrb.com/procuratorate/jcpd/202002/t20200218_2114939.html，最后访问日期：2020年2月22日。
　　[6]参见中国裁判文书网，聂文营编造、故意传播虚假信息一审刑事判决书，（2018）豫1725刑初204号。
　　[7]参见李晓明：《诽谤行为是否构罪不应由他人的行为来决定》，载《政法论坛》2014年第1期。