【201216050】集资诈骗罪认定与死刑适用中的疑难问题
文/古加锦

　　■案号一审：（2011）佛中法刑二初字第19号
　　复核审：（2011）粤高法刑二复字第36号
　　【案情】
　　被告人：唐美群，女，1970年12月18日出生于广东省龙门县，广东省佛山市炬鹰经贸有限公司实际负责人。曾因犯非法经营罪于1999年11月17日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑1年8个月，2000年1月29日刑满释放。
　　为牟取非法利益，被告人唐美群于2004年至2005年开始从事民间高息借贷活动。2008年下半年，黄锦洪向被告人唐美群提出高息借款，唐美群以个人出资及向其他人高息借款等方式募集资金人民币5000多万元出借给黄锦洪。
　　后黄锦洪未能偿还该笔借款，导致唐美群的资金链条出现断裂。为填补资金缺口，2008年至2010年4月，被告人唐美群虚构其经营的佛山市炬鹰经贸有限公司（简称炬鹰公司）需要资金周转或者其投资香港金融理财产品需要大量资金等事实，隐瞒其身负巨额债务、无实际还款能力的真相，以高额利息回报为诱饵，采取后笔集资款兑付前笔集资款本息的方式，先后向欧爱华等30多名被害人非法集资，无法归还款项共计人民币49994.611064万元、港币130万元、美金5万元。在此过程中，被告人唐美群为使被害人相信其具有一定经济实力及还款能力，先后成立了佛山市鸣人投资有限公司、佛山市京诺贸易有限公司等空壳公司，并使用集资款购置了豪华住宅、高档办公楼、豪华轿车等，故意将其及其属下公司伪造成实力雄厚的假象。被告人唐美群将上述非法集资所得的款项用于偿还到期的借款本金及支付高额利息、投资、购置房地产及汽车等。因无法偿还上述非法集资款项，被告人唐美群将其收取集资款项的相关账目销毁后于2010年4月21日主动向公安机关投案。
　　案发后，公安机关扣押了被告人唐美群的赃款人民币228.3649万元及赃物房地产22处、车辆4辆、油漆等。
　　【审判】
　　佛山市人民检察院指控，被告人唐美群以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，给国家和人民利益造成特别重大损失，其行为触犯了刑法第一百九十二条、第一百九十九条的规定，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。
　　被告人唐美群及其辩护人对公诉机关指控的事实和罪名没有异议，且被告人唐美群表示愿意将扣押在案的财产退赔给被害人。其辩护人提出如下从轻处罚理由：1.被告人唐美群犯罪的原因是其向黄锦洪出借的款项未能如期收回，为了偿还其向其他人的借款才引发本案，其犯罪的主观恶性较小；2.本案被害人均是被告人唐美群的生意客户或者朋友，被告人唐美群没有向其他社会公众集资，未对社会造成广泛的经济损失和严重后果；3.被告人唐美群的集资款项用于其公司经营或者向出借人支付本金和利息，没有用于违法犯罪活动及个人挥霍，也没有卷款潜逃；4.被告人唐美群事实上具有通过第三方账户偿还被害人本息的情况，该部分还款数额难以准确统计；5.被告人唐美群具有自首情节，认罪态度较好。
　　广东省佛山市中级人民法院认为，被告人唐美群以非法占有为目的，明知自己没有履行能力，仍采取虚构事实、隐瞒真相、以高额利息回报为诱饵等诈骗方法非法集资，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失，其行为已构成集资诈骗罪。被告人唐美群犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人唐美群归案后的认罪态度较好，且当庭表示愿意将扣押在案的财产退赔给被害人，可以酌情从轻处罚。被告人唐美群的罪行极其严重，依法应当判处死刑，但根据其自首、认罪态度、退赃等情节，对其判处死刑可不必立即执行。公诉机关指控的罪名成立。被告人唐美群的辩护人请求本院对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。
　　依照刑法第一百九十二条、第一百九十九条、第六十七条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人唐美群犯集资诈骗罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、扣押在案的赃款人民币228.3649万元由扣押单位按比例发还给本案被害人；扣押在案的房地产、车辆、油漆、天拿水、配色柜、洗手粉等（详见判决书所附的扣押、移送物品处理清单）由扣押单位变卖后将所得款项优先偿还相应的抵押权人之后按比例发还给本案被害人。
　　一审宣判后，被告人唐美群没有上诉、公诉机关没有抗诉，广东省佛山市中级人民法院依法报送广东省高级人民法院核准。广东省高级人民法院经复核认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照刑事诉讼法第二百零一条、最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第278条第2款第（1）项的规定，裁定核准广东省佛山市中级人民法院以集资诈骗罪判处被告人唐美群死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。
　　【评析】
　　一、集资诈骗罪犯罪数额的认定
　　根据刑法第一百九十二条规定，数额较大才能构成集资诈骗罪，而数额巨大、数额特别巨大分别是提高其法定量刑幅度的情形之一，所以，犯罪数额不仅影响集资诈骗罪的定罪，也影响其量刑，是集资诈骗罪定罪量刑的重要依据。司法实践中，集资诈骗罪往往存在以下几种数额：1.非法集资总额，即行为人使用欺骗手段非法集资所募集的总数额；2.实际所得数额，即行为人使用欺骗手段非法集资的总额，减去案发前行为人返还出资人本息和给予出资人回报的数额后所形成的数额；3.实际损失数额，即行为人使用欺骗手段非法集资案发后，经司法机关追赃最终实际给被害人造成的损失数额；4.实际获利数额，即行为人使用欺骗手段非法集资后，除去返还本息、回报以及投资损失后，行为人实际非法获取（占有）的数额；5.行为后的隐匿数额和潜逃时的携款数额。
　　如何认定集资诈骗罪的犯罪数额？
　　其一，仅将行为后的隐匿数额和潜逃时的携款数额认定为集资诈骗罪的犯罪数额，无疑会放纵犯罪。且有的集资诈骗犯罪行为人将全部集资款用于违法犯罪活动或者挥霍已尽等，不存在隐匿数额和潜逃时的携款数额；有的案件也根本无法查清集资诈骗犯罪行为人的隐匿数额和潜逃时的携款数额。其二，仅将实际获利数额认定为集资诈骗罪的犯罪数额，无疑是让被害人承担集资诈骗犯罪行为人胡乱投资的后果，只重视了集资诈骗犯罪行为人意图非法获利的主观恶性，而忽视了集资诈骗犯罪行为给被害人所造成的财产损失，不符合犯罪的本质是侵犯法益。其三，仅将实际损失数额认定为集资诈骗罪的犯罪数额，而将司法机关追赃所得的数额从犯罪数额中扣除，违反了犯罪既遂后的退赃、追赃情况不影响犯罪数额认定的刑法原理。其四，将非法集资总额认定为集资诈骗罪的犯罪数额，从而将集资诈骗犯罪行为人主观上打算归还且事实上也在案发前已归还给被害人，即并不意图非法占有的那部分集资款也计入集资诈骗罪的犯罪数额，无疑违反了认定犯罪要坚持主客观相统一的刑法基本原则。综上所述，非法集资总额、实际损失数额、实际获利数额、行为后的隐匿数额和潜逃时的携款数额均不宜认定为集资诈骗罪的犯罪数额。
　　笔者认为，实际所得数额实际上就是被害人在案发前的财产损失数额，不仅将案发前被害人已收回的出资款从犯罪数额中扣除，而且把案发前被害人已收到的利息等回报也折抵其出资款从犯罪数额中剔除，既打击了侵犯被害人财产所有权的集资诈骗犯罪行为，也表明了不支持被害人参与行为人的非法集资以牟取高利的法律立场，因此，将实际所得数额认定为集资诈骗罪的犯罪数额符合公平、正义观念。
　　2010年最高人民法院《审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第3款规定：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”显然，这里采取了实际所得数额说。
　　本案中，将被告人唐美群直至案发仍然无法归还给被害人的集资款项认定为其集资诈骗的犯罪数额，采取的就是上述实际所得数额说。具体的做法是：根据被告人唐美群的供述和被害人的陈述，结合银行书证、被告人唐美群书写的借据等书证，首先认定被害人出借给被告人唐美群的资金总额，然后认定被告人唐美群偿还给被害人的资金总额，再将前者减去后者，所得的差额便是被告人唐美群集资诈骗的犯罪数额。这样，实际上将被告人唐美群偿还给被害人的利息折抵成本金计算，从而表明了刑法保护被害人对其出资款的所有权但不保护被害人欲得的高息。
　　具体来说，如果被告人唐美群的供述与被害人的陈述所反映的出借金额、偿还金额一致的，便根据双方的说法并结合书证的情况确定未还数额；如果被告人唐美群的供述与被害人的陈述所反映的出借金额、偿还金额不一致，但有书证证实的，便根据与书证比较一致的那方说法或者直接根据书证确定未还数额；如果被告人唐美群的供述与被害人的陈述所反映的出借金额、偿还金额不一致，且没有书证证实的，便根据有利于被告人的刑事认定原则，就低认定未还数额。按照上述做法，本案将被告人唐美群直至案发仍然无法归还给被害人的集资款项共计人民币49994.611064万元、港币130万元、美金5万元认定为其集资诈骗的犯罪数额。
　　二、集资诈骗罪非法占有目的的认定
　　集资诈骗罪与民间借贷纠纷，非法吸收公众存款罪，欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪的主要区别在于集资诈骗罪的行为人主观上对其所非法募集的资金具有非法占有目的，而后者的行为人借贷资金或者非法募集资金的目的是意图营利或者有其他用途，主观上打算日后归还，对其所借贷资金或者非法募集的资金不具有非法占有目的。可见，行为人是否具有非法占有目的对于集资诈骗罪的罪与非罪及此罪与彼罪的认定起决定作用。如何认定非法集资行为人是否具有非法占有目的？因为非法占有目的是一种主观心态，我们不能直接认知，但行为是在行为人的主观意志支配下实施的，所以我们可以通过行为人的客观行为表现来推定其是否具有非法占有目的，而推定的准确与否取决于推定的依据是否充分。为了帮助司法人员认定非法集资行为人是否具有非法占有目的，前述司法解释第4条第2款规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”笔者认为，上述司法解释所列举的八种情形无疑有助于认定非法集资行为人是否具有非法占有目的，但为了使认定行为人是否具有非法占有目的具有充分依据，在司法实践中应综合考虑行为人是否有履行能力、非法集资过程中是否采取了诈骗方法、集资后是否有履约的诚意及行为、集资后的各种表现等方方面面的情况，从而判断其是否具有非法占有目的。
　　本案中，认定被告人唐美群对上述案发前无法归还给被害人的集资款项具有非法占有目的，主要依据如下：1.被告人唐美群明知其没有履行能力。被告人唐美群一开始是打算通过从事民间借贷活动以营利，但在其出借给黄锦洪5000多万元的款项没能收回之后，其资金链条开始出现断裂。为了填补其资金缺口，被告人唐美群以后笔借款偿还前笔借款，而每笔借款又要偿还高息，且借款的高息不断攀升（日息1－5‰左右、月息2－15%左右、最高月息30%左右），照此以借还借之法，被告人唐美群的资金缺口只会越来越大，事实上也最终导致其无法归还的款项数额高达5亿多元。被告人唐美群作为一名从事民间借贷活动的非法经营者，对其上述资金操作方法的结果将会最终导致其所欠款项越来越多是能预料的，即其对自身最终没能偿还上述所借款项的结果是明知的。2.被告人唐美群在非法集资过程中使用了诈骗方法。被告人唐美群为了使被害人愿意借钱给自己，可谓机关算尽。首先，其隐瞒了身负巨额债务、没有履行能力的真相。被告人唐美群没能收回出借给黄锦洪的5000多万元款项时，其就已负债4000多万元，因为其出借给黄锦洪的上述款项中自己出资的只占1000多万元，而另4000多万元都是其向其他人高息借来的。从此，被告人唐美群便在利滚利的雪球中越滚越大，身负债务越来越多，但其对此情况一直未向本案被害人透露而刻意隐瞒。其次，其伪装成自身具有经济实力和还款能力的假象。被告人唐美群将部分所借款项用于购买高档办公楼、豪华住宅、豪华轿车、高档装修办公室等，将其属下公司伪装成经济实力雄厚的假象，且如期偿还前期借款本息，从而使被害人相信借钱给被告人唐美群之后是能如其承诺一样收回本息的。再次，被告人唐美群虚构了集资用途。被告人唐美群向他人集资都是虚构其经营的炬鹰公司需要资金周转或者其投资香港金融理财产品需要大量资金等理由，但事实上其并没有将集资款项用于其所说的上述用途而是用于还债、购买房地产及汽车等。又次，被告人唐美群还针对一些被害人实施了伪造支票、明知是伪造的支票而使用、签发空头支票、伪造国家机关的证件印章等一系列诈骗行为。3.被告人唐美群具有销毁账目的行为。被告人唐美群向哪些人借了多少钱、对方是从什么账户汇给她的，她自己平时都是有记录的，但她在向公安机关投案之前将其所记的账目都销毁了，显然是为了逃避侦查。
　　三、集资诈骗罪罪数的认定
　　集资诈骗罪的客观方面是使用诈骗方法非法集资且数额较大以上，其中使用的诈骗方法没有限制，包括所有虚构事实、隐瞒真相的行为。问题是，当行为人使用的诈骗方法可以在刑法上独立成罪时，其与集资诈骗罪是什么关系？对此该如何定罪？有一种观点认为，使用诈骗方法所触犯的罪名与集资诈骗罪之间具有手段与目的的牵连关系，构成牵连犯，按照牵连犯择一重处的处罚原则，应以集资诈骗罪论处。笔者认为，牵连犯的手段行为与目的行为都要求独立成罪，所以其前提是存在独立的两个以上的犯罪行为。但使用诈骗方法是集资诈骗罪客观方面的内容之一，是集资诈骗罪客观行为的一部分。如果认为使用诈骗方法所触犯的罪名与集资诈骗罪之间构成牵连犯，那么就意味着其中的诈骗行为既作为其自身所触犯罪名的客观行为，又同时作为集资诈骗罪的客观行为，犯了禁止重复评价的刑法理论错误。也就是说，如果将使用诈骗方法看成是独立的犯罪行为，那么所剩的非法集资行为并不足以构成集资诈骗罪，从而不可能在使用诈骗方法所触犯的罪名与集资诈骗罪之间构成牵连犯。
　　其实，集资诈骗罪的客观行为属于复合行为，由诈骗行为和非法集资行为共同构成，两者缺一不可。如果不是在非法集资过程中使用诈骗方法，可能构成普通诈骗罪或者其他诈骗犯罪，但不会构成集资诈骗罪；如果在非法集资过程中没有使用诈骗方法，可能构成非法吸收公众存款罪或者其他非法集资犯罪，但也不会构成集资诈骗罪。所以，笔者倾向于将使用诈骗方法所触犯的罪名与集资诈骗罪之间的关系看成是想象竞合犯。不仅如此，非法集资行为所触犯的非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪等罪名与集资诈骗罪之间的关系也属于想象竞合犯。所谓想象竞合犯，是指一行为触犯数罪名。如上所述，无论是使用诈骗方法的行为，还是非法集资的行为，都是集资诈骗罪客观行为的一部分，在法律评价上可以看成只存在一个集资诈骗行为；当集资诈骗行为人使用诈骗方法的行为或者非法集资的行为分别能独立成罪时，其行为在触犯集资诈骗罪的同时也触犯其他相应罪名，因此，完全符合想象竞合犯的特征。但行为人为实施集资诈骗而进行的准备行为所触犯的罪名与集资诈骗罪之间具有手段与目的的牵连关系，构成牵连犯。
　　本案中，被告人唐美群为了使被害人愿意借钱给自己，针对一些被害人实施了伪造支票、明知是伪造的支票而使用、签发空头支票、伪造国家机关的证件印章等行为，已分别触犯伪造金融票证罪、票据诈骗罪、伪造国家机关证件印章罪；被告人唐美群向社会不特定对象高息借款的行为属于变相吸收公众存款，已触犯非法吸收公众存款罪。鉴于被告人唐美群在实施集资诈骗行为的过程中所触犯的上述票据诈骗罪、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪之间的关系是想象竞合犯，被告人唐美群为实施集资诈骗而进行的准备行为所触犯的上述伪造金融票证罪、伪造国家机关证件印章罪与集资诈骗罪之间的关系是牵连犯，根据想象竞合犯、牵连犯从一重处的处罚原则，本案只认定被告人唐美群的行为构成集资诈骗罪，并考虑其行为所触犯的上述其他罪名对其从重处罚。
　　四、集资诈骗罪死刑的适用
　　2011年5月1日生效实施的刑法修正案（八）废除了13个非暴力经济犯罪的死刑，其中包括3个金融诈骗罪即票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪，标志着我国刑法已朝向限制与废除死刑的国际趋势发展。但我国刑法至今仍然保留着集资诈骗罪的死刑，这也是唯一保留死刑的金融诈骗罪罪名。在我国司法实践中，集资诈骗罪也是适用死刑较多的经济犯罪之一。笔者认为，慎用集资诈骗罪的死刑是我国刑法应该采取的理性选择，主要理由如下：
　　1.集资诈骗罪与民间借贷纠纷之间，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪或者欺诈发行股票、债券罪或者擅自发行股票、公司、企业债券罪或者其他非法集资犯罪之间，集资诈骗罪与诈骗罪或者合同诈骗罪或者其他诈骗犯罪之间，集资诈骗罪的个人犯罪与单位犯罪之间，其中的界限是极其微妙的，或者说清楚的界限是没有的。然而，前者的最高刑是死刑而后者不构成犯罪或者罪不至死，处罚结果存在生与死的质的差异。所以，为了避免错杀，避免适用死刑的随意性，必须慎用集资诈骗罪的死刑。
　　2.集资诈骗罪的犯罪客体包括金融管理秩序和财产所有权，且前者是主要客体。金融管理秩序事关国家的经济基础、社会稳定，财产所有权事关民生，当然都重要，但与生命权相比都不能相提并论。因此，为了贯彻罪刑等价、罪刑相适应、刑罚公正、报应公正的原则，应慎用集资诈骗罪的死刑。
　　3.集资诈骗罪的不少被害人存在重大过错，是其对利益的非正常追求促成了集资诈骗犯罪的发生。这也是诈骗类犯罪的共性，也是刑法没有对集资诈骗罪之外的其他诈骗犯罪规定死刑的重要原因之一。即使对于故意杀人罪等极其严重的暴力犯罪，如果被害人存在故意挑衅等重大过错的，一般也不会判处行为人死刑。既然如此，为了不使被害人的重大过错也由行为人独自承担，慎用集资诈骗罪的死刑才符合公平正义的观念。
　　4.死刑是直接剥夺犯罪人生命的刑罚方法，当然是最彻底的特殊预防手段，也在一定程度上威慑潜在的犯罪人，但对于集资诈骗犯罪来说，往往属于过分之刑，要遏制集资诈骗犯罪，关键是要畅通融资渠道，加强民间借贷管理，提高破案率，加大自由刑和财产刑的处罚力度，重视追赃。换言之，应使行政手段、民事手段与刑事手段相结合，自由刑、财产刑和追赃三管齐下。
　　本案中，被告人唐美群的集资诈骗犯罪数额逾5亿元，案发后公安机关追赃所得有几千万元，造成被害人的实际财产损失高达4亿多元。从犯罪数额和所造成的实际财产损失来看，本案在全国范围内也属于特大集资诈骗犯罪，并且已远远超出近几年来司法实践中所掌握的犯罪数额和实际财产损失1亿元左右的死刑适用标准。但本案法官基于上述慎用集资诈骗罪死刑的理念，没有判处被告人唐美群死刑立即执行，而是判处其死缓，主要理由如下：被告人唐美群具有自首情节；被害人的行为实质是高利放贷，不少被害人还是职业高利放贷者，所以被害人也有过错；被告人唐美群归案后的认罪态度较好；被告人唐美群愿意将扣押在案的财产退赔给被害人，具有退赃表现等等。
　　（作者单位：武汉大学）