【201602039】集资诈骗案的程序规范
文/阿尼沙戚利宾 裴祎

　　【裁判要旨】
　　涉众型集资诈骗案件中，被害人未出庭不构成程序违法，且被害人提交的经审查与原始证据核对无异后的传来证据可作为定案证据；审计报告并不是集资诈骗类案件的必要证据，一审法官依据卷内证据依法计算出犯罪数额正确的，二审法院应予认定；对被告人非法占有目的的认定，应结合其主客观行为做出最终评价，并根据其在犯罪中的作用确定其在犯罪中的地位。
　　□案号　一审：（2014）碑刑初字第27号　二审：（2015）西中刑二终字第100号
　　【案情】
　　公诉机关：陕西省西安市碑林区人民检察院。
　　被告人：郑利祥、张雪亮。
　　陕西省西安市碑林区人民法院经审理查明：2012年11月，被告人郑利祥冒用王路平的身份证注册登记了西安市碑林区豪越经销部，被告人郑利祥自称公司经理，后吸收被告人张雪亮入伙一起参与经营和利润分配。至2013年4月底，已有380余名被害人与豪越经销部签订了会员合同书。2013年4月底，被告人郑利祥、张雪亮等人解散公司后携所骗赃款逃匿。2013年5月23日，被告人郑利祥在被抓获后配合公安机关将被告人张雪亮抓获。被告人郑利祥、张雪亮骗取被害人共计2422499元。案发后，侦查机关依法扣押了被告人郑利祥、张雪亮及其他涉案人员退赔的赃款28.5万元。
　　【审判】
　　西安市碑林区人民法院认为，被告人郑利祥、张雪亮以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。被告人郑利祥具有退赃和立功情节，认罪态度好，依法应从轻处罚，被告人张雪亮在共同犯罪中参与投资、分红，系共同犯罪中罪责较轻的主犯，归案后认罪态度较好，且具有退赃情节，依法可从轻处罚。遂对两被告人以集资诈骗罪，分别判处有期徒刑11年和10年6个月，分别并处罚金20万元和10万元；扣押的赃款由扣押机关依法发还被害人；未追回的赃款依法继续追缴。
　　一审宣判后，二被告人均不服提出上诉。西安市中级人民法院经审理裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　一、本案涉及的程序问题
　　（一）被害人未出庭不构成程序违法。
　　本案中，上诉人郑利祥及其辩护人认为本案程序违法的原因之一是本案所有被害人未出庭作证。在司法实践中，集资诈骗犯罪案件中被害人人数众多，且被害人大多为中老年人，因此，被害人的报案材料和陈述是此类案件中的重要证据。但上百、上千人的被害人出庭作证在实践中没有可操作性，而且刑事诉讼法及其解释均未对刑事案件的被害人必须出庭陈述案件事实作强制性规定。根据刑事诉讼法第一百零六条第二款的规定，当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人，说明被害人是当事人且有别于证人。据此，刑事诉讼法第一百八十八条对证人强制出庭作证的规定是不适用于被害人的。辩护人申请被害人出庭于法无据，法院也无权强制被害人出庭作证，这是为了避免被害人在庭审时由于被控辩双方质询受到二次伤害。因此，依据刑事诉讼法，被害人未出庭不构成程序违法，该上诉理由和辩护意见与法相悖，二审法院不予采纳。
　　（二）经审查与原件无异的书证复印件可作为定案证据。
　　本案中，上诉人郑利祥及其辩护人和上诉人张雪亮的辩护人均提出本案中被害人提交的合同书和收据为复印件，一审法院未经法定审查即将该复印件作为定案证据违反法律规定。在刑事诉讼中，证据的种类包括原始证据和传来证据，那么，在刑事诉讼中传来证据能否作为证据使用？司法实践中，集资类的涉众型诈骗案件被害人人数众多，且出于对自身权益的保护，被害群众在报案时大多会向侦查机关提供被告人在实施诈骗时对其开具的合同收据复印件，而将原件由自己保留，以便将来被告人财产被追缴回来时，被害人凭原件可主张自己的权利。而侦查机关在将复印件与原件核对无异后，会在卷中对每一个收据作出核对无异的说明。那么，与原件核对无异的传来证据能否在刑事诉讼中作为证据使用？最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第71条第3款规定，书证的副本、复印件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。据此，二审法院在审理中依据该司法解释，认为在本案中，侦查机关在与原件核对并在被害人签字确认后依法提取了涉案收据的复印件符合上述法律规定，因此，二审法院依法驳回了上诉人和辩护人该上诉理由和辩护意见。
　　二、本案涉及的实体问题
　　（一）审计报告并不是集资诈骗类案件的必要证据，一审法官依据卷内证据依法计算出的犯罪数额应予认定。
　　本案中，上诉人及其辩护人在审理中均提出本案未经司法审计，犯罪数额不清，请求二审法院发回重审或依法改判。司法实践中，对于犯罪数额较大、被害人人数众多、需要专业统计的集资类刑事案件，侦查机关一般都会将案件送到审计所进行审计，但这并不是此类案件的必经程序，法律及其司法解释对此也未作强制性规定。依据刑事诉讼法的规定，审计报告属于证据种类中的鉴定意见，审计部门出具的鉴定意见并不具有预定的法律效力，法庭要对其证明力和证据能力进行全面的审查判断，遇有在证明力和证据能力上存在缺陷的鉴定意见，法庭还有权作出否定性的判断，因此它只是一种证据材料，仅仅是鉴定意见而非鉴定结论，且不是必要证据。据此，法官依据卷内的证据并经过审查判断，最终计算出犯罪数额，此种计算是有效的。而上诉人张雪亮在二审庭审期间当庭陈述其作为业务员，对被害群众的被骗数额是以收据作为最终凭证的，而一审法院正是根据侦查机关提取的被害人的报案材料、陈述及收据复印件等证据，统计出本案中上诉人郑利祥、张雪亮等人给被害人返利的金额、被害人的缴款总额，并最终确定了本案的犯罪数额，该程序合法。且二审法官经过计算，印证了一审法院计算出的犯罪数额是正确的，对此予以认定。
　　（二）对被告人非法占有目的的认定，应结合其主客观行为作出最终评价，并根据其在犯罪中的作用确定其在犯罪中的地位。
　　本案中，上诉人郑利祥的行为从主、客观方面都符合集资诈骗罪。而对上诉人张雪亮是否构成集资诈骗罪，合议庭形成了两种意见：多数意见认为上诉人郑利祥伙同张雪亮以经营保健品为名对外进行诈骗的过程中，上诉人张雪亮参与投资并分红，且一直使用化名并在案发后携带赃款逃匿，足以反映其主观上具有非法占有的目的，因此上诉人张雪亮的行为应构成集资诈骗罪；少数意见认为张雪亮在本案中仅是销售员，上诉人郑利祥供述称张雪亮知道公司的运营情况，该供述不足以采信，故按照有利于被告人原则，应以非法吸收公众存款罪定罪。笔者同意多数人观点。集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的主要区别是：首先，犯罪目的不同，是否具有非法占有的目的是区别二罪的关键；其次，犯罪行为不同，是否使用诈骗的方法是二者区别之一；最后，二者侵犯的客体不同。司法实践中，如何判断非法占有目的并最终确定二者的罪名成为难点。为此，最高人民法院出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。本案属于典型的诈骗。该经销部在2011年11月6日注册成立，而张雪亮在11月上旬即来到西安，与郑利祥共同投资建立经销部。在公司的经营过程中，上诉人张雪亮不可能不知道公司的经营模式是无法偿还被害人钱财的，且张雪亮在经营期间使用化名，足以说明其主观上具有规避犯罪的故意，并在案发后携带账款逃匿，上述客观行为均能反映出其主观上具有非法占有的目的。依据《解释》第4条第2款第（3）项之规定，上诉人张雪亮的行为应构成集资诈骗罪；且上诉人张雪亮伙同上诉人郑利祥，以经营保健品为名对外进行诈骗的过程中参与投资、分红，并积极实施欺骗被害人投资的行为，在共同犯罪中起主要作用，应属于主犯。据此，二审法院维持了原审判决。
　　三、本案引发的思考
　　为提高司法效率，涉众型集资诈骗案件普遍都会有审计报告。专业的会计人员依据卷内的收据等证据，通过细致规范的审计，计算出来的结果可靠性强且客观、中立，经过法官的审查判断，被告人对审计结果没有异议的，一般可以将审计报告作为证据直接使用。无审计报告的集资诈骗类案件，一方面会影响被告人对判决的认可度，另一方面，无形中加大了一、二审法官的工作量，降低了司法效率。
　　为此，相关司法解释应明确对涉众型集资诈骗、非法吸收公众存款类案件需进行专业审计，以提高司法判决的权威性。
　　（作者单位：陕西省西安市中级人民法院）