【2005年09期】上海市人民检察院第二分院诉顾然地等人非法经营案

　　【争议焦点】
　　行为人为了营利，在未取得《音像制品经营许可证》且明知是侵权音像制品的情况下仍然向外销售，应按销售侵权复制品罪还是按非法经营罪论处？
　　【案例要旨】
　　非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明等，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，违反著作权法的规定，销售明知是侵犯他人著作权的复制品，违法数额巨大的行为。对于行为人以营利为目的，在未取得《音像制品经营许可证》且明知是侵权音像制品的情况下仍然向外销售的，此行为虽属于扰乱市场秩序的非法经营行为，但市场秩序并不是受侵害的主要客体，而著作权人和录音录像制作者的著作权与邻接权才是被侵害的主要客体。根据特别法优于普通法的法律适用原则，对于单纯销售侵权复制品的间接侵犯著作权或者邻接权的行为应以销售侵权复制品罪论处，而不是非法经营罪。
　　【裁判摘要】
　　根据刑法第二百一十八条的规定，被告人以营利为目的，在未取得《音像制品经营许可证》的情况下，低价购进明知是侵权的音像复制品后高价向境外售出，违法所得数额巨大，构成了销售侵权复制品罪。
　　公诉机关：上海市人民检察院第二分院。
　　被告人：RANDOLPHHOBSONGUTHRIEⅢ（中文名顾然地），男，37岁，美国国籍，住上海市延平路。2004年7月29日被逮捕。
　　被告人：吴东，男，23岁，上海市人，住上海市浦东新区潍坊二村。2004年7月29日被逮捕。
　　被告人：CODYABRAMTHRUSH（中文名库迪），男，29岁，美国国籍，住上海市瑞金南路。
　　2004年7月29日被逮捕。
　　被告人：吴世彪，男，34岁，黑龙江省人，住上海市控江五村，原系上海彭浦安邦快客雷速递服务部负责人。2004年7月29日被逮捕。
　　上海市人民检察院第二分院以被告人顾然地、吴东、库迪、吴世彪犯非法经营罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。
　　起诉书指控：2002年10月18日至2004年7月1日期间，被告人顾然地在未经工商登记、未取得《音像制品经营许可证》的情况下，在其上海住处以网上拍卖及订单购买的形式，向境外销售侵权复制（即盗版）的高密度光盘（以下简称DVD）18万余张。其中，通过www．ebay．com网站（以下简称ebay网站）销售5．3万余张，通过www．threedollardvd．com网站（以下简称三美元DVD网站）销售13．3万余张。非法经营额计人民币713万余元（以下非特别注明的货币单位均为人民币），获利计202万余元。被告人吴东、库迪、吴世彪明知顾然地无证销售盗版DVD，仍为其提供帮助。其中，吴东参与的非法经营额为504万余元，库迪参与的非法经营额为277万余元，吴世彪参与的非法经营额为240万余元。案发时，查获待销售及已交寄尚未运输出境的盗版DVD共计11．9万余张。4名被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第二百二十五条第（一）项规定，构成非法经营罪。其中，顾然地是主犯，吴东、库迪、吴世彪等是从犯，请依法判处。
　　公诉机关向法庭提交以下证据：
　　1．上海市公安局制作的搜查笔录、扣押物品清单及相关照片，用以证明案发后，公安机关依法搜查了上海市延平路123弄4号29E—F室和内江二村26号401室，查获多台电脑设备、资料、附件和11．9万余张DVD。
　　2．上海市影视音像检测鉴定中心出具的《音像制品鉴定书》，用以证明上述被查获的DVD经鉴定，均系侵权复制品。
　　3．上海市文化广播影视管理局出具的《证明》，用以证明上海市文化行政部门从未向顾然地等4人颁发过《音像制品经营许可证》。
　　4．上海市公安局公共信息网络安全监察处（以下简称网监处）出具的《证明》，用以证明该处已由三美元DVD网站数据库的服务器中下载了订单等内容，并将其刻录成光盘。
　　5．超马赫国际运输代理有限公司上海分公司（以下简称超马赫运输公司）、上海市速递服务公司（以下简称上海速递公司）提供的运单，超马赫运输公司工作人员丁伟青、金黎的证言及相关合同，用以证明两家运输单位于2002年初至2004年7月1日期间，先后以TNT、EMS方式为顾然地运送了大量DVD。
　　6．上海浦电邮电支局工作人员卜振夏、同洋成套设备贸易（上海）有限公司（以下简称同洋设备公司）部门经理张永芳和证人任跃东、崔伟的证言，EMS邮件清单，编号为3313659、3313660的2张发票，《特快专递大宗用户邮资总付和资费优惠协议书》等，用以证明上海浦电邮电支局于2004年5月下旬起接受吴世彪委托，通过上海速递公司以EMS方式，为居住在上海市延平路123弄4号29E—F室的美籍人员向境外邮寄大量DVD，且吴世彪将崔伟购买其它正版DVD得来的2张正规发票向有关单位提供，还让同洋设备公司与上海速递公司签订协议，以获取资费优惠。
　　7．上海市复兴明方会计师事务所有限公司（以下简称明方会计所）出具的《审计报告》，用以证明将网监处刻录光盘中的订单内容和超马赫运输公司、上海速递公司提供的运单内容进行比对、统计后确认：顾然地通过三美元DVD网站向境外销售的DVD共计13．3万余张，销售金额为39．9万余美元。其中，吴东参与销售13．1万余张，参与销售金额为39．5万余美元；库迪参与销售7万余张，参与销售金额为21万余美元；吴世彪参与销售6万余张，参与销售金额为18万余美元。
　　8．中国银行上海市分行提供的《外汇牌价表》，用以证明上述期间美元与人民币的汇率均高于1：8．27。
　　9．由美利坚合众国执法部门提供的该国客户MICHELLE、CAGLE等人持有的部分电汇确认单、电子邮件、发票、航运单等，用以证明顾然地向这些客户销售盗版DVD及收取货款的方式、金额。
　　10．华夏银行上海分行、上海市邮政局市西区局静安支局提供的开户资料、取款凭条、对账单、外汇收入报文等书证，用以证明顾然地在华夏银行上海分行开户及通过该银行和西联汇款上海客户服务中心（以下简称西联汇款中心）向境外收取款项的情况。
　　11．彭樱、陈佳琪、黄丽平、方婕、庞勇、陆方敏等证人的证言，用以证明彭樱等人通过网上受聘到上海市延平路123弄4号29E—F室，为顾然地销售盗版DVD进行整理、打包等工作期间，知道顾然地是负责人，库迪负责电脑管理、客户服务，吴东负责客户联络、收发货。
　　12．证人金剑泳的证言，主要内容是：从2002年9—10月间，美国人顾然地常常来我经营的音像店大量购买盗版DVD碟片。刚开始他一买是50—60张，我卖给他7元一张。有几次他以质量不好来换片子，我告诉过他，以这种低价购买的只能是广州来的盗版片，盗版片都是这种质量，所以他知道自己购买的是盗版片。2002年底以后，顾然地来买的次数和数量明显上升，我作为零售商已无力供应，就于2003年2-3月份介绍谢春艳和顾然地认识，在顾然地家中洽谈了合作事宜。这一次顾然地提出，他大量购买片子，价格应当是5元一片。这是盗版DVD批发的最低价格了，说明他对这一行已经十分熟悉。最后商定，就由谢春艳以这个价格向顾然地出售盗版DVD影碟。谢春艳的弟弟谢洪涛去广州联系了两个上家，叫郑小姐、马小姐。从2003年4月起，谢春艳开始向顾然地供货。由于谢春艳不了解盗版碟有品质差异，头几批她自己订的盗版碟不符合要求，被顾然地大量退货，所以谢春艳请我为她负责向上家订货。一般是由顾然地手下员工将所需片名、数量写份清单，我根据清单上的片名向广州上家订购质量较好的盗版片，说明具体要求和数量，任务就完成了。我只是按照谢春艳给我的电话号码通过电话或传真订货，支付货款及接收货物全部由谢春艳操作。从2003年4月至案发，我估计从广州进了40万张盗版碟，基本上是应顾然地的订单向广州上家订购。由于质量问题，顾然地退回有10万张，实际卖给他大概有30万张左右。顾然地的退货，谢春艳以低价卖给摊头小贩了。
　　13．证人谢春艳的证言，主要内容是：我和顾然地做盗版碟生意，是同居男友金剑泳介绍的。顾然地在中国多年，中国话讲的很好，平时与我们用中国话交流，应该说他是个中国通。在和我做生意前，顾然地就从事贩卖盗版DVD生意，对行情非常了解。我们商定：由我按照顾然地开列的订单（指定片名、数量）向其出售盗版DVD影碟（绝大多数为美国大片），价格定为每片5元。刚开始做时，我自己通过电话联系广州上家订购盗版DVD。上家郑小姐、马小姐，是我叫我弟弟谢洪涛去广州直接联系到的。因为我对DVD碟片的制式、区码等技术性问题不了解，不知道盗版碟也有品牌区分，以为盗版碟都一样，导致我进的几批货因质量太差被顾然地大量退货。为了能将生意做下去，从2003年5月份起至案发被抓，我就让金剑泳负责向广州上家订货。我给上家的货款是存入上家指定的账户，通过异地存款等方式支付，做这一行的上家不会让你知道他的真实姓名和地址。广州上家在确认收到货款后，会通知我以谁的名义、何时、何地去取货。取回货后先暂存到我的仓库，经整理归类后再送到顾然地家中。这些事都是我手下小工去干，顾然地是一手交货一手交钱，货款由小工带回给我，同时带回顾然地的下一批订单。从2003年4月至2004年6月底，我以这样的方式从广州共购进40-50万张盗版DVD碟片，基本上是按照顾然地的订单要求进货。这些盗版片中，有10万余张因不符合顾然地的质量要求而退货，我把退货以每片4．7元左右的低价处理给街头小贩；还有10万张左右的存货放在我的仓库里，准备出售给顾然地。所以至案发，顾然地从我处真正购得的盗版DVD碟片有20多万张。我从上家购进盗版碟的价格是每片4．5元，卖给顾然地是每片5元，每片从中盈利0．5元，共计盈利10多万元。
　　14．被告人顾然地的供述，主要内容是：我从2001年开始在上海做盗版DVD生意，具体购买地点记不清了。那时买的量很少，只有几千张。2003年初，我开始从上海一个姓金的男子处进货。那时我通过美国的一个拍卖网站ebay网站对外发布销售DVD的消息。我的客户都是中国境外说英语国家的人，主要是美国、英国、澳大利亚、爱尔兰、新西兰、加拿大，还有南非。我销售的盗版DVD，内容都是美国好莱坞影片，我从来不卖“黄片”。通过不断摸索，我认为在ebay网站上发消息销售DVD的竞争很大，只有成立自己的网站，才能把销售盗版DVD的生意做大。今年（2004年）3月份，我注册了三美元DVD网站后，销售量一下子变得很大，我认为这是好运降临到我头上。我先后从金姓男子处以每张5元的价格共购入盗版DVD计20万张左右，其中80％是今年3月份以后购入的。我收到的30多万美元货款，有95％以上是客户汇入我以个人名义在中国上海华夏银行开立的账户中。现在我知道了，我是因没有取得执照许可，非法利用国际互联网销售盗版DVD而被上海警方刑事拘留，也明白了销售盗版DVD触犯中国法律，不会因自己不了解中国法律，中国就不追究我的刑事责任。因为我毕竟知道自己卖的都是盗版DVD，但我只是买卖，没有生产。我听说，在中国只有卖“黄片”才犯法，而卖盗版是违法，犯法会蹲监狱，而违法仅会被罚钱。我以为像这么大量销售盗版DVD，只有在美国才会蹲牢狱，所以我不在美国卖盗版DVD，没想到这种行为在中国也是犯法的。
　　15．被告人吴东的供述，主要内容是：我受雇给顾然地打工，在顾然地设于29F室的客服部工作。顾然地以每片5元的价格，从一个叫金老板的销售商处买来盗版DVD碟片，然后销往国外。顾然地只有金老板这一个上家，他说他两年前就开始从金老板那里买片子，我不知道金老板的碟片是从哪里来的。金老板每天会派一个叫毛毛的小工到顾然地居住的29E室送碟片，然后来29F室，取走客服部根据网上客户的订单整理好的一份清单。金老板根据清单配好碟片后，隔天再让毛毛送来，并取走次日的清单。毛毛送碟片时，会有一张进片清单，注明送来的片子品种和数量。我们验收后，以每张5元的价格算出总账，顾然地当场给毛毛付款。送来的片子由我们按照订单包装、整理，填写好地址交快递公司一个叫任跃东的小工。他每天下午七点钟到29E室，先把昨天发过快件的价格清单交给顾然地，顾然地把邮费交给任跃东。任跃东再来29F室，拿走当天的快件。快递公司的吴老板曾经到29F室来过，任跃东更是天天来，都看到过我们的碟片仓库，他们知道我们每天交寄的是什么物品。我们以快件形式寄出的碟片曾被美国海关扣留，TNT公司要求我们提供相应的版权方面的证明。
　　国外客户也有E-mail投诉称，美国TNT通知他们，相应的邮件已经被海关扣留，要求我们退款。我和客服部其他员工向顾然地汇报这些事，顾然地总是先破口大骂，然后对TNT通知海关扣件之事避而不谈，要求我们和客户沟通，再补寄一份碟片给客户，尽量不要退钱。对客户发来问询销售的DVD是否正版的E-mail，顾然地让我们用他预先设计的答句“我们所销售的不是刻录的光盘，而是从工厂流水线上生产的光盘”作为回答，这样就避免谈到版权问题。为了逃避中国执法部门追查贩卖盗版碟片的行为，顾然地曾多次谈到要将29F的仓库搬到外地去，让吴老板帮他找仓库，并把网上联系地址从延平路123弄4号29E变更为吴老板帮他开的邮箱号。
　　16．被告人库迪的供述，主要内容是：我与顾然地认识多年，顾然地请我来帮忙，负责做微电脑维护和软件开发工作。我知道顾然地在销售DVD碟片后，就开始对他销售碟片的性质有所疑问。主要原因是：电影公司在授权销售其制作的影片时，会收取一大笔费用，类似于版税，由此导致音像制品的价格很高，而顾然地销售的碟片仅3美元一张。此外，顾然地销售的DVD碟片，其包装和小商店中贩卖10元一张的盗版DVD碟片是一样的，其拙劣的包装不能不令我产生怀疑。
　　17．被告人吴世彪的供述，主要内容是：我的服务部负责给快递公司揽业务。快递服务部可以代理邮寄正版DVD，但要提供正规音像商店的发票，盗版DVD当然不能代理邮寄。通过我认识的一个黎小姐介绍，顾然地认识了我，约我到他家去，说他有很多DVD要发往国外，问我能否邮寄?我说DVD不能有色情、反动的内容，顾然地说都是电影，于是我就约他过一会再见面，以便我找邮局的人问一下。出来后，我给浦电路邮局的卜振夏打电话，问他运送DVD是否可以，他说只要不是色情、反动的就可以，并同意给我6折优惠。像我们这样的小公司，能接到这样大量而且利润也很好的业务很不容易，所以我就给顾然地答复，说可以7折帮他邮寄。顾然地没有向我介绍他开什么公司，我从没有见过顾然地有类似营业执照的东西，他没有给我提供过正规音像商店出具的发票。当时我不清楚顾然地让我邮寄的DVD影碟是不是合法购进的，但后来我到顾然地居住的延平路123弄三和花园4号29E室里，见到有一个房间里堆放着约数万张DVD影碟，而且有5—6名工人在进行打包，我就想过：除非正规音像商店，要是个人经营，那肯定是搞盗版。另外，顾然地曾提出让我帮他在江浙一带租借一间仓库，他说是为了扩大销售量，同时也可以躲避上海文化稽查部门的查处，还让我帮他开个邮局信箱作对外联络用。接触中的这种种迹象使我知道，顾然地让我邮寄的都是盗版DVD。这些盗版DVD从何而来我不清楚，具体销售给谁我也不清楚，但邮件都是寄到美国、澳大利亚、新西兰、爱尔兰等国家。邮件粘贴单上的内容，是由顾然地手下人填写后交给任跃东的。我听黎小姐说起过，顾然地是通过他建立的一个网站销售影碟的，境外客户从网上订购影碟后，顾然地按照客户地址将影碟邮寄过去。顾然地手下有一个姓吴的，看上去像是主管；另外还有一个美国人，好像叫库迪，是负责网络方面的事，他在我和顾然地商谈租借仓库时也负责做翻译（有两次姓吴的在边上和库迪一起做翻译），其余员工的情况我不很清楚。我以为，销售盗版DVD最多是受到文化稽查部门的处理，只要罚一些钱就可以了结，没想到这是触犯刑法的事情。
　　18．证人周坚的证言和上海市公安局工作人员杨建航的陈述，证实被告人吴世彪于2004年7月1日主动向公安机关投案，并如实供述了上述事实。
　　被告人顾然地对起诉书指控其通过三美元DVD网站销售盗版DVD的事实无异议，但辩称：
　　其只是通过ebay网站发布过销售信息，没有通过该网站销售DVD，起诉书指控其通过该网站销售盗版DVD的证据不足；另外，其不是中国国民，也不是在中国境内做生意，其行为不构成非法经营罪。被告人吴东、库迪、吴世彪均辩称，只是受雇从事劳务，没有非法经营的故意和行为。4名被告人的辩护人分别以顾然地不是在中国销售盗版DVD，无需申请《音像制品经营许可证》；4名被告人主观上没有非法经营的故意、客观上没有实施非法经营的行为等为由，提出指控4名被告人犯非法经营罪的罪名不当。吴东、库迪、吴世彪的辩护人同时还以该3名被告人均系从犯，吴世彪有自首情节等为由，恳请对该3名被告人从轻或减轻处罚。
　　上海市第二中级人民法院经审理查明：
　　被告人顾然地于2003年11月3日至2004年7月1日期间，在没有取得《音像制品经营许可证》的情况下，在其上海住处内用电脑与国际互联网联网，通过三美元DVD网站，向境外发送销售DVD信息。当境外客户确认了所需DVD名称、数量、价格和运费等，并向顾然地指定的华夏银行上海分行、西联汇款中心账户汇款后，顾然地经金剑泳、谢春艳（均另案处理，已判刑）低价购进侵权复制的DVD，然后通过超马赫运输公司、上海速递公司向境外发送。顾然地向境外销售的侵权DVD累计13．3万余张，销售金额折合为330万余元，违法所得97万余元。被告人吴东、库迪、吴世彪均在明知顾然地销售侵权DVD的情况下，仍参与其中，分别为顾然地提供了收发货、联络客户、电脑管理、运输等帮助。吴东参与销售侵权DVD共计13．1万余张，参与销售的金额折合为326万余元，涉及违法所得94万余元，个人实际非法获利1．2万元；库迪参与销售侵权DVD共计7万余张，参与销售的金额折合为175万余元，涉及违法所得38万余元，个人实际非法获利1．2万余元；吴世彪参与销售侵权DVD共计6万余张，参与销售的金额折合为151万余元，涉及违法所得23万余元，个人实际非法获利5万元。案发后，吴世彪主动向公安机关投案，如实供述上述事实。公安机关在顾然地住处和吴世彪暂借的仓库内，共查获侵权DVD计11．9万余张。
　　以上事实，有《音像制品鉴定书》、扣押物品文件清单、搜查笔录、特快专递大宗用户邮资总付和资费优惠协议书、EMS邮件清单、TNT货运合同、运单汇总表、银行开户资料、取款凭证、对账单、外汇收入报文、《审计报告》和证人证言、被告人供述等证实。所有证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的根据。
　　本案争议焦点是：
　　1．顾然地通过ebay网站销售侵权DVD的事实能否认定?2．起诉指控的罪名是否正确?上海市第二中级人民法院认为：
　　关于第一点。起诉书指控被告人顾然地于2002年10月18日至2003年11月2日期间，通过ebay网站，以网上拍卖方式向境外销售侵权DVD共计5．3万余张。顾然地辩称，其通过ebay网站只对外发布过销售DVD的信息，没有销售盗版DVD，公诉机关指控的该节事实证据不足。
　　经查，从超马赫运输公司提供的运单，华夏银行上海分行、西联汇款中心等单位提供的收款单中，明方会计所根据客户姓名、住址、日期方面相一致的情况，出具《审计报告》认定，被告人顾然地于2002年10月18日至2003年11月2日期间，通过ebay网站对外销售了价值15．9万余美元的货物。
　　这些相关证据中，均没有反映销售货物的名称。由于现有证据无法证实这些货物全部是侵权DVD，无法排除在此期间顾然地销售其他货物的可能性，故起诉书指控顾然地通过ebay网站，以网上拍卖方式向境外销售侵权DVD共计5．3万余张一节的证据不足，不予认定。
　　关于第二点。起诉书认为，被告人顾然地未经工商登记、未获得国家管理部门颁发的《音像制品经营许可证》，擅自销售侵权音像复制品，情节特别严重；被告人吴东、库迪、吴世彪在明知顾然地未取得《音像制品经营许可证》而销售侵权音像复制品的情况下，仍积极参与、帮助其销售，情节特别严重，均应以非法经营罪追究4名被告人的刑事责任。顾然地及其辩护人认为，顾然地没有生产只是销售了侵权音像复制品即盗版DVD，顾然地销售盗版DVD的行为不在中国，无需申领《音像制品经营许可证》，故其行为不构成非法经营罪。吴东、库迪、吴世彪的辩护人均以吴东、库迪、吴世彪没有非法经营的故意和行为为由，认为起诉指控的罪名不当。
　　刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”没有《音像制品经营许可证》而销售侵权音像复制品，当然扰乱市场秩序，属于该条规定的非法经营犯罪行为中的一种行为。但音像制品涉及著作权，刑法第三章第七节“侵犯知识产权罪”对侵犯著作权行为有专门规定。当非法经营的犯罪行为涉及侵犯著作权时，第二百一十八条就与侵犯知识产权罪的规定构成普通法与特别法的关系。此种情况下，特别法应当优先适用。
　　对销售侵权音像复制品且违法所得数额巨大的行为，刑法第三章第七节中有两个条文涉及。第二百一十七条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”第二百一十八条规定：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第二百一十七条中的发行虽然涵盖了第二百一十八条中的销售行为，但很明显，第二百一十七条的立法目的，在于打击那些未经著作权或者邻接权人许可而复制，直接侵犯著作权或者邻接权的行为；就像盗窃后销赃一样，复制后发行，通常是此罪的一个后续的不另罚的行为。第二百一十八条的立法目的，则在于打击没有复制，只是单纯销售侵权复制品的间接侵犯著作权或者邻接权的行为。
　　被告人顾然地为了营利，在未取得《音像制品经营许可证》的情况下，低价购进明知是侵权的音像复制品，然后高价销往国外。这种行为虽然扰乱市场秩序，但在本案中，市场秩序不是受侵害的主要客体，那些著作权人和录音录像制作者的著作权与邻接权，才是我国刑法要保护而被顾然地的行为所侵害的主要客体。对顾然地的行为，应当依照刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪定罪量刑。
　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）第六条规定：“以营利为目的，实施刑法第二百一十八条规定的行为，违法所得数额在十万元以上的，属于‘违法所得数额巨大’，应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第十六条规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”被告人顾然地销售明知是未经著作权人许可而复制的侵权音像复制品，违法所得97万余元，数额巨大，其行为构成销售侵权复制品罪。被告人吴东、库迪、吴世彪虽然受雇于顾然地，但在明知顾然地大量销售侵权音像复制品后，仍为了获取一己私利，给顾然地提供各种帮助，是销售侵权复制品的共犯，均应依法惩处。顾然地在共同犯罪中起主要作用，依照刑法第二十六条第一款的规定，是本案主犯；吴东、库迪、吴世彪在共同犯罪中起辅助或者次要作用，依照刑法第二十七条的规定，是从犯，应当从轻处罚。吴世彪有自首情节，依照刑法第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚。顾然地、库迪是在我国领域内犯罪的外国人，依照刑法第六条、第三十五条的规定，对其判处刑罚可以附加适用驱逐出境。依照刑法第六十四条的规定，对违法所得财物和供犯罪所用的工具，予以没收。公诉机关指控4名被告人通过三美元DVD网站销售侵权音像复制品的事实成立，但就此指控的罪名不当，应当纠正。为维护著作权人的著作权和我国著作权管理制度，上海市第二中级人民法院于2005年4月19日判决：
　　一、被告人顾然地犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金50万元，驱逐出境。
　　二、被告人吴东犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金1万元。
　　三、被告人库迪犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元，驱逐出境。
　　四、被告人吴世彪犯销售侵权复制品罪，判处罚金3万元。
　　五、违法所得财物和犯罪工具予以没收。
　　一审宣判后，4名被告人在法定期限内均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，一审判决发生法律效力。

附：无证销售侵权复制品行为的罪名认定

【200720004】无证销售侵权复制品行为的罪名认定
文/袁秀挺

　　案例刊载于《最高人民法院公报》2005年第9期
　　【案情】
　　公诉机关：上海市人民检察院第二分院。
　　被告人：RANDOLPHHOB－SONGUTHRIEⅢ（中文名顾然地），男，37岁，美国国籍，住上海市延平路。2004年7月29日被逮捕。
　　被告人：吴东，男，23岁，上海市人，住上海市浦东新区潍坊二村，2004年7月29日被逮捕。
　　被告人：CODYABRAMTHRUSH（中文名库迪），男，29岁，美国国籍，住上海市瑞金南路。2004年7月29日被逮捕。
　　被告人：吴世彪，男，34岁，黑龙江省人，住上海市控江五村，原系上海彭浦安邦快客雷速递服务部负责人。2004年7月29日被逮捕。
　　2003年11月3日至2004年7月1日期间，被告人顾然地在没有取得《音像制品经营许可证》的情况下，在其上海住处内用电脑与国际互联网联网，通过www.three－do11ardvd.com网站（以下简称三美元DVD网站），向境外发送销售高密度光盘（以下简称DVD）信息，在境外客户确认所需的DVD，并向顾然地指定的账户汇款后，顾然地低价购进侵权复制的DVD，然后向境外发送。顾然地向境外销售侵权DVD共计13.3万余张，销售金额折合人民币330万余元，违法所得97万余元。被告人吴东、库迪、吴世彪均在明知顾然地销售侵权DVD的情况下，仍参与其中，分别为顾然地提供了收发货、联络客户、电脑管理、运输等帮助，其中，吴东参与销售的金额为326万余元，涉及违法所得94万余元，个人实际非法获利1.2万元；库迪参与销售的金额为175万余元，涉及违法所得38万余元，个人实际非法获利1.2万余元；吴世彪参与销售的金额为151万余元，涉及违法所得23万余元，个人实际非法获利人民币5万元。案发后，吴世彪主动向公安机关投案，如实供述事实。公安机关共查获侵权DVD11.9万余张。
　　公诉机关认为，4名被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。其中，顾然地是主犯，吴东、库迪、吴世彪是从犯，请求依法判处。
　　被告人顾然地对起诉书指控其通过三美元DVD网站销售盗版DVD的事实无异议，但辩称其不是中国公民，也没有在中国境内做生意，故其行为不构成非法经营罪。被告人吴东、库迪、吴世彪均辩称，只是受雇从事劳务，没有非法经营的故意和行为。
　　4名被告人的辩护人分别以顾然地不是在中国销售盗版DVD，无需申请《音像制品经营许可证》；4名被告人主观上没有非法经营的故意，客观上没有实施非法经营的行为等为由，提出指控4名被告人犯非法经营罪的罪名不当。吴东、库迪、吴世彪的辩护人同时还以该3名被告人均系从犯，吴世彪有自首情节等为由，请求对该3名被告人从轻或减轻处罚。
　　【审判】
　　上海市第二中级人民法院经审理认为：未经著作权人许可复制发行的电影、电视、录像等制品，属于侵权复制品，被告人顾然地在未取得《音像制品经营许可证》和明知是侵权复制品的情况下，仍以网上订购、组织货源、委托运输的方法销售该侵权复制品；被告人吴东、库迪、吴世彪在明知顾然地非法销售侵权复制品的情况下，仍帮助销售或运输，4名被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十八条，构成销售侵权复制品罪。4名被告人的行为同时还触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，构成非法经营罪。鉴于非法经营罪与销售侵权复制品罪是普通法与特别法的关系，根据特别法优于普通法的适用原则，对4名被告人应以销售侵权复制品罪定罪处罚。故公诉机关指控4名被告人犯非法经营罪的罪名不当，不予支持。
　　被告人顾然地、吴东、库迪、吴世彪以营利为目的，销售明知是未经著作权人许可复制发行的侵权复制品，违法所得均数额巨大，其行为分别构成销售侵权复制品罪，依法均应惩处。上海市人民检察院第二分院指控4名被告人通过三美元DVD网站销售侵权复制品的事实成立，但就此指控的罪名不当。4名被告人在共同犯罪中，顾然地起主要作用，系主犯，应按其所组织的全部犯罪处罚；吴东、库迪、吴世彪分别起次要或辅助作用，均系从犯，且吴世彪具有自首情节，依法对该3名被告人分别酌情从轻处罚。为维护著作权人的著作权和我国著作权管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第二百一十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十五条、第六十七条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条、第16条以及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条第2款之规定，以销售侵权复制品罪分别判处顾然地有期徒刑二年六个月，罚金人民币五十万元，驱逐出境；判处吴东有期徒刑一年三个月，罚金人民币一万元；判处库迪有期徒刑一年，罚金人民币一万元，驱逐出境；判处吴世彪罚金人民币三万元。
　　一审宣判后，四名被告人在法定期限内均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，一审判决发生效力。
　　【评析】
　　随着知识产权保护力度的加大，近年来各地都处理了一些销售侵权复制品（如贩卖盗版光盘）的刑事案件，但对销售侵权复制品的行为应如何定性，在刑法上定为何罪，理论上有不同看法，司法实践中也存在不同做法。其中，对行为人取得合法经营资格而销售侵权复制品的行为，应以销售侵权复制品罪处罚，认识较为统一。分歧的焦点集中在未取得经营许可证而销售侵权复制品的行为，对此，应定销售侵权复制品罪还是非法经营罪，相应的理由又是什么，理论和实践中尚有较大争议。为澄清这一问题（以下如无特别说明，仅针对无证销售侵权复制品的行为展开讨论），有必要对各种不同的观点进行梳理。
　　第一种观点认为，销售侵权复制品行为同时构成销售侵权复制品罪和非法经营罪，属于一行为触犯数罪名，成立想象竞合犯，应当按照从一重罪处断原则，以非法经营罪定罪。实践中，多有人民法院从这种认识出发来处理案件。①此种观点的主要理由是：1.行为人未取得相应经营许可证而从事侵权复制品的销售行为，同时侵犯了我国的经营许可制度和他人的著作权，犯罪客体是双重的；2.无合法资格销售合法复制品的行为符合非法经营罪的犯罪要件，如无合法资格销售侵权复制品的行为定销售侵权复制品罪，将导致后者的法律责任反而轻于前者的后果，这就违反了罪刑相适应的原则。
　　但这种观点也遭到有力的批评，理由是：想象竞合犯必然侵害数个犯罪对象，且数个犯罪对象被分别包含于所触犯的不同罪名之中。如果一行为仅仅侵害一个犯罪对象，则没有想象竞合犯存在的前提或基础。销售侵权复制品的行为只涉及一个犯罪对象，从而不成立想象竞合犯。②
　　第二种观点认为，销售侵权复制品行为所触犯的销售侵权复制品罪和非法经营罪属于法条竞合关系，应当按照“重法优于轻法”的原则，认定非法经营罪。这种观点在检察机关较有影响，③本案中检察机关以非法经营罪提起公诉的理论基础也在于此。按照这种观点，销售行为是经营的一种，销售侵权复制品的行为属于非法经营行为的一种，两罪的客观方面具有包容关系。我国刑法分则规定的这两个法条之间存在竞合关系。
　　实际上，从我国刑事立法的演变过程也可得出这一结论。最高人民法院和最高人民检察院1987年11月发布的《关于依法严惩非法出版犯罪活动的通知》以及1991年1月“两高”和公安部联合发布的《关于严厉打击非法出版犯罪活动的通知》，都把从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或者非法获利数额较大，情节严重的，以投机倒把罪论处。1994年7月5日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》中第一次明确提出，以营利为目的，销售明知是侵权复制品，违法所得数额较大的，构成销售侵权复制品罪。1997年修订刑法时吸收了上述相关内容，把投机倒把罪的内容细化，保留了非法经营罪；把侵犯著作权、销售侵权复制品在内的侵犯知识产权的犯罪，从原先的投机倒把罪（非法经营罪）中分离出来，独立为罪。④由此可见，在我国立法上，销售侵权复制品罪与非法经营罪两者间属于特殊法与一般法的法条竞合关系。但是，也有反对的意见认为，法条竞合的连接因素可能是犯罪主体、犯罪对象、犯罪目的、犯罪手段及犯罪结果等。具体到销售侵权复制品罪与非法经营罪，二者在犯罪对象上是相互排斥的，在犯罪手段上也不相同，故不存在法条竞合的关系。⑤关于这一点，下文在谈到第四种观点时还将论及。
　　至于法条竞合的处断，虽然在一般情况下，应适用特殊法优于一般法的原则，但在特殊情况下，如明显罚不抵罪，根据案件具体情况，也可适用重法优于轻法的原则。由于非法经营罪的法定刑比销售侵权复制品罪的法定刑重，因此对销售侵权复制品的行为，应认定非法经营罪。⑥对此，有批评意见指出：按刑法及有关司法解释的规定，销售侵权复制品罪的起刑标准比非法经营罪高，但量刑却比非法经营罪轻，如果适用重法吸收轻法的原则，那么将造成销售侵权复制品罪的罪名形同虚设。
　　第三种观点认为，销售侵权复制品行为所触犯的销售侵权复制品罪和非法经营罪属于法条竞合关系，但应当按照特别法优于普通法的适用原则，认定销售侵权复制品罪。这也是本案中法官所持的立场。这种观点与第二种观点的区别在于对法条竞合的处理原则不同。法条竞合时，在某些特殊的情况下，如普通法的法定刑明显高于特别法的法定刑的场合，从罪刑相适应的角度出发，我国学者提出了重法优于轻法的适用原则，但对此，学说上向有争议，有所谓否定说和折中说等。本案的处理显然采纳了否定说。其理论依据在于：1.解决法条竞合的根本是选择其中一个能全面评价该犯罪行为的不法内涵与罪责内涵的条款。法律之所以在普通条款基础上订立特别条款，正是因为在特殊的情况下该犯罪行为比一般情况下包含了更多的不法内涵，因此，适用普通条款无法全面评价该犯罪行为的所有不法内涵，而必须在普通法的基础上增加某些特别的要素，即须适用特别法。2.所谓重法轻法竞合就其含义是指法定刑的竞合，这种竞合与法条竞合的原意相去甚远。事实上，“刑罚的选择”是罪名确定后的法条适用结果，而“重法优于轻法”反过来以“适用的最终结果”来确定罪名，这既不符合司法的适用程序规律，也不符合人们思维的逻辑规律。⑦3.法条竞合通常情况下均应按照特别法优于一般法的原则适用，如有例外，需在法律中明示，如现行刑法典中，第一百四十九条第二款规定：“生产、销售本法第一百四十一条至一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本法第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，即以法律明确规定的形式确立了“重法优于轻法”的适用场合（也有观点认为这属于立法的疏漏，应予修正）。
　　第四种观点认为，销售侵权复制品罪与非法经营罪不存在法条竞合关系，无证销售侵权复制品行为只能依法认定为销售侵权复制品罪。这种观点就结果而言，与第三种观点相同，但理由却有出入，即认为销售侵权复制品罪与非法经营罪在内容上没有包容或交叉关系，两罪不发生法条竞合。有的法院人士在解释贩卖盗版光盘应定销售侵权复制品罪时，即以此来进行说理。⑧
　　否认销售侵权复制品罪与非法经营罪系法条竞合论者的一个基本依据是：非法经营罪属于“口袋罪”，其犯罪对象包括刑法第二百二十五条规范的四类，其中刑法第二百二十五条第（四）项的规定是兜底条款，涵盖“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，但根据刑法的解释规则，第四类对象的范围应与并列的前三项具有相当性，即应与“专营、专卖物品”、“进出口许可证”，以及“证券、期货、保险业务”等前三类对象一样，属于关系国计民生的物品或业务，而书籍、音像制品等显然不具有这一属性，故不能将销售侵权复制品的行为认定为非法经营罪。也就是说，不能把违反其他行政许可法规的行为与违反专营、专卖法规的非法经营行为等同视之，从而不当扩大非法经营罪的治罪范围，有严重孳生“口袋罪”的弊害。⑨
　　笔者认为，这种说法在解释论上有一定的道理，但两罪是否具有包容关系，是否构成法条竞合，除了要考虑罪刑相适应，以及同类行为在处刑上的协调性和公正性等抽象因素外，更是一个立法政策导向的问题，在适当的场合，通过法律的拟制，确立相关罪名的“竞合”关系，可以说并无不当。不可否认，我国现行立法已确立了销售侵权复制品罪与非法经营罪之间是特别法与普通法的关系，如认为这一法律设置不合理，也只能通过立法程序加以解决，作为司法部门只能严格按照罪刑法定原则予以认定，不能以司法权取代立法权，用司法手段来解决立法中的不足。⑩
　　另如前述，还有论者从犯罪对象、犯罪手段的角度来说明销售侵权复制品罪与非法经营罪之间无法条竞合关系。如以犯罪对象而论，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项（引者注：现为第（四）项）的规定，以非法经营罪定罪处罚”，而该解释第4条规定的即是触犯销售侵权复制品罪的情形，故有学者认为，非法经营罪的犯罪对象是第1条至第10条以外的“内容上有问题的”非法出版物，与销售侵权复制品罪的犯罪对象，即侵权复制品，具有排斥关系。实际上，依笔者之见，上述司法解释第11条与第4条的规定，恰恰说明非法经营罪与销售侵权复制品罪之间的属种关系。显然，“出版、印刷、复制、发行”司法解释第1条至第10条“以内”的非法出版物，情节严重的，亦构成犯罪，在“非法经营”这一点上，“以内”、“以外”并无区别，只因司法解释第1第至第10条以特别法的形式规范了相关内容，故“非法经营罪”作为一般法的规定，其适用范围只能及于“以外”了。应该说，司法解释的做法与立法中将“侵犯知识产权犯罪”从“投机倒把罪（非法经营罪）”中分离出来是相一致的，两者的思路一以贯之。
　　以犯罪手段而论，学者间曾就销售侵权复制品罪的“销售”与非法经营罪的“发行”是否相同展开争议，但著作权法第十条第（六）项已明确，发行权指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，故“发行”包括“销售（出售）”当无异议，由此也能说明销售侵权复制品罪与非法经营罪的竞合关系。
　　综上，认为无证销售侵权复制品的行为系销售侵权复制品罪与非法经营罪的想象竞合，应按从一重罪原则认定为非法经营罪的观点，不符合想象竞合犯的理论；认为构成两罪的法条竞合的观点符合立法实际，但在处断上，应摒弃重法优于轻法，而坚持特别法优于一般法的原则，认定为销售侵权复制品罪；认为单独构成销售侵权复制品罪的观点，虽然在结论上是正确的，但其理由与现行法律规定有悖，不能被采纳。
　　总之，本案的意义在于：从最高司法机关的层面确认，无合法经营资格销售侵权复制品，违法所得数额巨大的行为，构成销售侵权复制品罪与非法经营罪的竞合，应适用特别法优于普通法的原则，以销售侵权复制品罪定罪处罚。从而为平息争议，统一实践的适用提供了权威的结论。
　　（作者单位：上海市第二中级人民法院）
　　①参见胡慧：“无经营许可且销售侵权音像制品应定非法经营罪”，载《人民司法·案例》2007年第6期，第21页。笔者在探讨本院以前处理的一起案件时，也曾持此种观点，参见费晔、袁秀挺：“无合法经营资格销售侵权复制品构成非法经营罪”，载2004年4月18日《人民法院报》，第4版。
　　②黄祥青：“贩卖盗版光盘行为构成销售侵权复制品罪还是非法经营罪——兼论想像竞合与法条竞合的区别”，载《上海审判实践》2005年第8期，第35页。
　　③参见曹坚：“非法经营罪与销售侵权复制品罪之界定”，载《华东政法学院学报》2005年第2期，第101页。
　　④参见贺平凡、费晔：“顾然地、库迪等人销售侵权复制品案”，载《法律适用》2005年第9期，第88页。
　　⑤谷翔、柏浪涛：“销售侵权复制品罪若干问题之澄清”，载《法律适用》2004年第12期，第32页。
　　⑥朱平、王莉君：“非法经营罪的法律适用”，载《中国刑事法杂志》2002年第5期，第119页。
　　⑦参见齐晓伶：“销售侵权复制品罪及其相关问题”，载《兰州大学学报（社会科学版）》2007年第3期，第142－143页。
　　⑧参见朱妙：“销售侵权复制品罪及其相关问题的探讨”，载《政治与法律》2006年第1期。
　　⑨黄祥青：“贩卖盗版光盘行为构成销售侵权复制品罪还是非法经营罪——兼论想像竞合与法条竞合的区别”，载《上海审判实践》2005年第8期，第35页。
　　⑩贺平凡、费晔：“顾然地、库迪等人销售侵权复制品案”，载《法律适用》2005年第9期，第89页。