【202229044】代客炒股并场外配资及情节特别严重的认定
文/梁婷；周宇波

　　作者单位：重庆市两江新区纪工委监察室 重庆市渝中区人民法院
　　期刊栏目：刑事审判_案例参考
　　【裁判要旨】违反国家规定，以委托理财名义开展证券业务，吸引他人投资并配资，严重扰乱市场秩序，构成非法经营罪。有场外配资情形的，非法经营数额应以投资人投入的本金数额与配资金额，即委托交易金额来确定，并以此作为认定情节的依据。在现行法律法规没有对非法经营证券、期货、保险行为情节特别严重的认定标准予以明确规定的情况下，司法裁判中应提高非法经营证券情节严重的认定标准。
　　□案号　一审：（2019）渝0103刑初651号　二审：（2021）渝05刑终225号
　　【案情】
　　公诉机关：重庆市渝中区人民检察院。
　　被告人：尹某某、程某某。
　　渝中区人民法院一审查明：被告4尹某某于2014年4月成立重庆永发资产管理有限公司（以下简称永发公司），经营范围不包括银行、证券、保险等需要取得许可或审批的金融业务。永发公司先后从事场外配资供客户炒股、现货等业务。自2016年下半年开始，尹某某通过指使招募的业务员电话推销、制作宣传片等方式宣传永发公司实力雄厚、有专业操盘团队、专门从事证券投资业务、能够操控股市等，引诱客户到公司面谈。后由工作人员带客户参观办公场所、展示虚假盈利截图、查看受托客户账户、口头承诺承担亏损等方式获取客户信任，进而签订借款协议、交易委托协议书等，为客户提供配资并代为炒股。客户将本金转入尹某某指定的账户，由永发公司财务部人员根据尹某某指示将该本金转给被告人程某某。程某某明知尹某某经营的永发公司不具有经营证券业务的资格，仍为该公司提供配资，收取利息，并在“牛管家”等交易软件中开设子账户后提供给永发公司，永发公司再发送交易软件让客户下载。客户可通过上述软件查看自己账户的交易情况。尹某某实际控制的永发公司通过上述方式，以收取客户配资的利息、交易佣金、客户获利后分成等方式，获取非法利益。
　　经统计，2016年6月至案发，被告人尹某某等人共计收取184名客户资金2923余万元，承诺配资金额7034万元，委托交易总金额9962万元。户名为尹某某、张某某的4个银行账户共计转入7356.41万元，转出7361.78万元，其中流入被告人程某某账户资金共计3633.64万元，返还客户900余万元。
　　【审判】
　　渝中区法院以非法经营罪判处被告人尹某某有期徒刑12年，并处罚金100万元；以非法经营罪判处被告人程某某有期徒刑11年，并处罚金90万元；对被告人尹某某、程某某尚未退出的违法所得，继续予以追缴；冻结在案的资金及股票依法按比例发还投资人。
　　一审宣判后，被告人尹某某、程某某不服判决，提出上诉。重庆市第五中级人民法院二审裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　近年来，代客炒股、场外配资等新犯罪样态层出不穷，司法实践中对如何认定行为人非法设置子账户代客炒股并场外配资的行为性质、犯罪数额及情节特别严重存在较大争议。本案审理过程中，对以上3个问题予以明确。
　　一、违反国家规定，吸引他人投资并配资，扰乱市场秩序，属非法经营证券业务，构成非法经营罪
　　我国证券市场实行证券业务许可制度，未经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，不得经营证券业务，所以开展证券业务必须具备资质，经过依法批准获得经营资格，否则为非法经营。根据刑法第二百二十五条第（三）项，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，情节严重的，构成非法经营罪。本案适用该条款，首先要厘清两个问题：代客炒股并场外配资属于什么类型的证券业务？经营此类业务违反了国家什么规定？
　　首先，2014年修订的《证券公司管理条例》第四十五条对证券资产管理业务的含义作出了明确规定，2014年修订的证券法第一百二十五条也规定了经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营证券资产管理。结合案情可知，被告人尹某某等人与投资人达成交易委托协议，由永发公司为投资人开设二级子账户、掌控投资人的账户和密码，并有权进行证券投资操作，永发公司赚取交易佣金和客户获利后的分成，交易风险由客户承担。这是一种典型的代客炒股行为，且该行为已具备证券资产管理的本质特征，是证券法规定的证券资产管理类业务。
　　对于何为场外配资，2019年11月14日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》对此进行了明确解释，同时特别强调了“这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动”。同时，2019年修订的证券法第一百二十条将融资融券业务规定为特许经营行为，同时规定除证券公司之外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。而本案被告人场外配资行为发生在证券法（2019年修订）实施之前，按照罪刑法定原则，程某某仅有为尹某某提供配资的行为，是否不具有刑事违法性？生效裁判认为，程某某明知尹某某的永发公司不具备证券经营资格，仍为其提供配资和证券交易软件等，系尹某某非法经营犯罪的共犯，并据此按非法经营罪对其处罚，符合刑法共同犯罪理论。
　　其次，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。2014年修订的证券法和《证券公司监督管理条例》分别由全国人大和国务院予以制定和颁布，作为法律和行政法规应得到包括证券公司在内的所有公民和组织严格遵守。本案永发公司的经营范围不包括银行、证券、保险等需要取得许可或审批的金融业务，实质上不具备证券法规定的从业资质，形式上也未经证监会批准从事资产管理业务，故其实施代客炒股的经营行为是对上述法律和行政法规的违反，可以认定为非法从事证券业务。
　　二、非法经营证券业务的经营数额，应以委托交易金额即投资人投入的本金加配资认定
　　如何认定非法经营证券业务的经营数额，尚无明确的法律规定和解释。以“刑事案件”“非法经营”；“证券”“场外配资”为关键词，在中国裁判文书网进行相关检索发现，司法实践中对此类案件经营数额的认定一般有四种方法：方法将投资人实际投入的本金认定为非法经营犯罪的数额；[1]方法二，以公司签约客户在股票交易市场的多次交易金额累加；[2]方法三，以配资金额认定；[3]方法四，将投资人实际投入的本金和行为人承诺配资的金额相加即以委托交易金额来认定为经营数额，也即本案的认定方法。
　　非法经营证券业务的犯罪，在司法实践中表现为多种行为方式，非法经营数额应根据具体行为方式予耳区别认定。
　　对于第一种方法，在只有代客炒股、委托炒股的情形下无疑是正确的，但在有场外配资的情形下，仅将客户投入的本金认定为非法经营数额，不能完整评价被告人的炒股和配资行为，有放纵犯罪之嫌。
　　第二种方法，以客户在股票交易市场的多次交易金额累加认定，此认定方法见于操纵证券、期货市场罪。在操作证券、期货市场行为中，特别是交易性操纵，由于资金反复使用，成交金额大多达到数亿元甚至数百亿、千亿元，故2019年7月1日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理操纵证券、期货市场形势案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《操纵证券、期货解释》）没有直接规定交易型证券交易成交额标准，取而代之以成交量或持仓量占全市场的比例去考量，如《操纵证券、期货解释》第2条规定的“连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上”。但认定犯罪金额应结合行为特性，区别认定。操纵证券、期货市场行为的核心是操纵，在交易型行为中，每一次交易都是操纵，不同于本案行为人代客炒股和场外配资的非法经营证券行为。
　　第三种方法仅将场外配资金额认定为犯罪数额，适用于行为人仅提供配资服务的情况。而证券法自2019年修订时才将场外配资规定为禁止性行为，故该方法不能充分评价本案被告人在证券法（2019年修订）实施之前的代客炒股行为。
　　第四种方法将客户投入的本金或保证金和公司配资金额相加认定为非法经营数额，避免了前述三种认定方法的弊端，既未加重行为人罪责，又避免放纵犯罪。将客户投入的本金认定为非法经营数额不必赘述，关键在于如何评价配资行为。场外配资与场内配资并不以物理或空间区域区分，一般以是否需要金融牌照或批准以及是否需要接受金融监管为划分标准。非法配资即指场外配资，是此类犯罪行为的典型特征之一。场外配资行为在证券法（2019年修订）实施前并未纳入特种经营许可范围内，根据从旧兼从轻的原则不应予以刑事违法性评价，但本案行为人的配资均通过委托交易流入证券交易市场，给证券交易市场注入大量泡沫资本，严重扰乱证券交易市场秩序，若不将该配资金额认定为非法经营数额，明显不符合罪责刑相适应的原则。此外，被告人非法获利大部分来自交易佣金和配资利息，而股票交易金额中既有投资本金也有配资，本案在侦查阶段经过司法审计也能够明确配资金额，因此，将场外配资金额纳入本案非法经营数额合理且妥当。
　　三、认定非法经营证券情节特别严重应以提高情节严重的标准为前提，并按情节严重对应数额的5倍确定
　　根据刑法第二百二十五条规定，非法经营行为情节严重即构成犯罪，情节特别严重是加重量刑的判定依据。对于如何认定情节严重、情节特别严重，刑法未具体规定，相关司法解释也仅对部分常见非法经营行为情节认定标准作出规定，总体看，基本上以经营数额、违法所得数额作为认定依据。如何认定非法经营证券行为情节严重、情节特别严重，需要解决认定依据和认定标准两个关键问题。
　　关于认定依据。非法经营罪是情节犯，必须情节严重才能构成犯罪。情节严重作为主观抽象概念，在判定罪与非罪上必须要有客观的量化过程。通过对相关司法解释的解读，可以看出对于各类非法经营行为基本上是以犯罪数额作为认定依据，而犯罪数额包括经营数额和违法所得数额。作为经济犯罪，经营数额或者违法所得数额能够较为客观全面地反映犯罪行为的社会危害性。经营数额越大，社会危害性也越大；违法所得数额越大，给法益造成的损害则越大。有鉴于此，非法经营证券业务也应以经营数额或违法所得数额作为认定情节严重和情节特别严重的主要依据。
　　关于认定标准。现行刑法及相关司法解释并无明确规定。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》）也仅仅规定了非法经营证券、期货、保险业务的立案追诉标准，并没有明确该类非法经营行为情节严重的认定标准。同时，最高法院《关于在经济犯罪审判中参照适用＜最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）＞的通知》明确指出，最高法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《立案追诉标准（二）》的规定，但并不能据此将非法经营证券行为的立案追诉标准作为其情节严重的认定标准。需要特别注意，立案追诉标准只是参照适用，不具有司法解释的性质。在情节特别严重的认定上，出于司法实践需要，各地法院在司法解释缺失的情况下自行出台相关规范性文件，对情节特别严重标准作出补充规定，但差异明显，既没有认定犯罪数额的统一方法，也没有认定情节特别严重的统一标准。
　　通过相关司法解释对部分常见非法经营行为情节特别严重的规定，并结合《立案追诉标准（二）》，可以看出，情节特别严重通常是以情节严重对应金额的5倍认定。本案公诉机关以经营数额30万元作为入罪标准指控，同时按照5倍即达到150万元作为情节特别严重的认定标准。事实上，由于证券、期货类产品的特殊性，此类案件往往具有投资人数众多、经营数额巨大等特点，特别是随着社会经济快速增长，几乎绝大多数此类案件的犯罪金额都轻而易举突破千万元甚至上亿元。如果将经营数额150万元作为情节特别严重，进而对被告人判处有期徒刑5年以上刑罚，将导致证券、期货类非法经营罪成为重罪。
　　以非法从事资金支付结算业务的非法经营犯罪为例，按照《立案追诉标准（二）》的规定，从事此类业务200万元，是构成非法经营罪的立案标准。但最高法院、最高检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕1号，以下简称《解释》）已经对该类犯罪的情节严重标准进行成倍提升，将非法经营数额在500万元以上或者违法所得数额在10万元以上作为情节严重的标准，并明确规定非法经营数额在2500万元以上或违法所得数额在50万元以上是情节特别严重。同样是所涉金额达到5倍作为量刑提档的标准，但非法从事资金支付结算业务刑事案件的起刑标准即情节严重的认定标准大幅度提高，是《立案追诉标准（二）》中对于非法经营证券、期货、保险业务犯罪行为立案追诉标准的十余倍。虽不至于将两类非法经营行为定罪处刑标准等同，但如此巨大的悬殊，其合理性值得斟酌。因此，有必要提高证券、期货类非法经营的入罪起刑标准，即提高情节严重的标准。具体而言，可以比照《解释》对《立案追诉标准（二）》突破的倍数，非法经营证券的情节严重按照《立案追诉标准（二）》中经营数额30万元的2.5倍或违法所得数额5万元的2倍予以认定较妥当；相应地将情节严重对应金额的5倍作为情节特别严重的认定标准，更具有法律规定内在的逻辑性和合理性，也更能体现罪责刑相适应的原则。
　　【注释】
　　作者单位：重庆市两江新区纪工委监察室　重庆市渝中区人民法院
　　[1]参见（2020）浙01刑终600号判决书。
　　[2]参见（2019）浙0104刑初156号判决书。
　　[3]参见（2019）闽0111刑初862号判决书。